Acoso Sexual en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Acoso Sexual. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Acoso Sexual. [aioseo_breadcrumbs]

Definición del acoso sexual

El acoso sexual incluye una amplia gama de comportamientos, desde miradas y chistes groseros, hasta comentarios degenerativos basados en estereotipos de género, agresiones sexuales y otros actos de violencia física. Aunque la definición legal varía según el país, se entiende que se refiere a conductas sexuales no deseadas y poco razonables. Una definición bastante comprensiva podría ser considerar el acoso sexual como cualquier avance sexual no Bienvenido, solicitud de favor sexual, conducta verbal o física o gesto de naturaleza sexual, o cualquier otro comportamiento de naturaleza sexual que pueda razonablemente esperar o ser se percibe que causan ofensa o humillación a otro. Tal acoso puede ser, pero no necesariamente, de una forma que interfiera con el trabajo, se hace una condición de empleo, o crea un ambiente de trabajo intimidante, hostil u ofensivo.

Los actos de violencia sexual siempre se consideran acoso sexual (así como actos criminales). Chistes sugerentes o insultos dirigidos a un solo sexo pueden ser considerados acoso sexual en el sentido legal, pero no siempre, dependiendo del contexto y la frecuencia. Y no hay una línea clara entre las molestas insinuaciones de cortejo y el acoso sexual. Cuantificar la severidad del acoso sexual es aún más difícil, ya que las personas reaccionan de manera diferente al tratamiento objetivamente idéntico. Además, las mujeres tienden a aplicar el término acoso sexual a formas más severas solamente, como la violencia sexual.

Autor: Williams

Acoso Sexual en el Derecho Español a principios del Siglo XX

PJFD, en el Diccionario Jurídico Espasa, dice que el Acoso Sexual está dentro del Título VIII, del Libro II, «Delitos contra la libertad sexual», y que el «Código Penal dedica el Capítulo III, con un único artículo, el 184, al delito del «acoso sexual». Su descripción es la siguiente:

«Responde el nuevo tipo más a razones de tipo «político» que de orden técnico jurídico, pues, en opinión de no pocos sectores doctrinales, incrimina un tipo de conductas sin práctica relevancia jurídica penal, que, en su caso, no vendrían a constituir sino una suerte de amenazas o actos preparatorios o tentativa de un delito de abusos sexuales

El bien jurídico protegido es la libertad de obrar en el ámbito sexual, que se vería afectada en la fase de toma de decisión por la interferencia de la «amenaza» proferida, del mal anunciado en el ámbito en que se da la relación entre culpable y víctima.

La conducta típica se define por el verbo «solicitar», esto es, requerir o demandar favores de naturaleza sexual, es decir, la satisfacción del deseo manifestado por el solicitante; requiere como elementos concurrentes la existencia de una solicitud de favores sexuales, por parte de quien ocupa una posición de superioridad en el ámbito laboral, docente o análogo -tal analogía ha de interpretarse restrictivamente-, con prevalimiento de tal circunstancia y anunciando causar un mal al sujeto pasivo relacionado con sus legítimas expectativas en el ámbito que vincula a ambos Es indiferente que la solicitud a satisfacer lo sea a favor del propio sujeto activo o de un tercero La relación de superioridad que se exige y de la que ha de prevalerse el sujeto activo, ha de comportar la posibilidad real, efectiva y directa de malograr las legítimas expectativas del sujeto pasivo.

Sujeto activo y pasivo pueden serlo cualquiera, lo mismo hombre que mujer sin que sea preciso tampoco que pertenezcan a sexos diferentes La única exigencia del tipo, tal y como acabamos de comentar, radica en que entre ambos haya una relación que otorgue una situación de superioridad al primero, respecto al segundo.

Delito Doloso

Se trata de un delito esencialmente doloso, que no admite formas culposas, pues el sujeto activo ha de llevar a cabo un comportamiento directamente dirigido a la obtención de un fin, usando de la situación de superioridad en que se halla y amenazando con causar un mal en el ámbito de dicha relación, debiendo abarcar el dolo todos los elementos citados.

Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la formulación de la solicitud y la amenaza, de no verse satisfecha la misma, de causar un mal Precisamente por ello, no admite formas imperfectas de ejecución, ni precisa para su consumación que el deseo sexual, cuya satisfacción se solicita, se vea satisfecho.

De acceder la víctima al requerimiento y producirse consecuentemente la práctica sexual requerida, estaríamos ya ante un delito de abuso sexual con prevalimiento de los previstos en el art 182, o en el 1813.

La penalidad señalada para el delito, es arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses.

Figuras específicas, atendida la condición de sujeto activo del delito, son las contempladas en los arts 443 y 444, cuyos antecedentes inmediatos son los arts 383 y 384 del derogado Código, texto refundido de 1973 [PJFD].

El delito de acoso sexual : Una valoracidn

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAL

El delito de acoso sexual introducido en el CP 1995 (Antes existia sólo para funcionarios (cfi. art. 443-444 del NCP) no fue bien acogido por la doctrina penal. En general se ha atribuido a «presiones de signo m h emotivo y sentimental que rational» (ORTS, 1996: 951), o bien a presiones de grupos feministas ( ~ O CONDE,Z 1996: 197) (Destaca sin embargo acertadamente LAMARCA (1996: 59, nota 63) la existencia de la obra del magistrado DE YEGA RUIZ (1991): El acoso sexzuzl corno delito autbnomo, partidariode la creaci6n del delito de acoso sexual como un delito authorno) y se destaca que estas eran con- ductas punibles en el tip0 de amenazas condicionales, cuando se amenaza con un mal no delktivo irnponiendo una condici6n (art.17l.l), o bien por el delito de (tentativa de) abuso sexual de prevalimiento (art.181.3) (LAMARCA, 1996: 59; MORALES PRATSIGARC~AALBERO, 1996: 255; MUNOZ CONDE, 1996: 197; ORTS, 1996: 956). Se afitma en consecuencia su inne- cesariedad y su trato privilegiado respecto del existente delito de amenazas, concluytndose que el.legislador ha cedido a «inconfe- sadas motivaciones de rentabilidad politica inmediata» (MORALES PRATSIGARC~ALBERO, 1996: 255; CARMONA SALGADO, 1996: 330).

a)No puedo dejar de detectar una ligera contradicci6n res- pecto de la innecesariedad de este tip0 penal respecto del delito de amenazas condicionales.

En primer lugar porque parece e-xistirel sentimiento de que el acoso sexual carece de gravedad suficiente (por ello se alude tanto a presiones o motivos inconfesados). Este argument0 tiene refe- rencia con el caricter de dltima ratio del Derecho penal acerca de la innecesariedad de recurrir a1 Derecho penal cuando el compor- tarniento – expresado carece de extrema gravedad o bien cuando otros sectores del ordenamiento juridic0 otorgan adecuada pro- tecci6n con un medio menos lesivo (que la pena). Pero este argu- mento debiera consecuentemente concluir con la exigencia de despenalizar el acoso sexual, per0 no con la exigencia de aplicar el delito de arnenazas condicionales, pues si el comportamiento de acoso sexual es poco grave o ya recibe adecuada sanci6n por medio del Derecho laboral o administrativo, no es coherente argiiir que se aplique el delito de amenazas condicionales penadas con 6 4 2 a respecto del acoso sexual que tiene una pena de arres- to fin de semana (12/24) o multa (6 4 12).

En sintesis, 10s autores que alegan que es innecesario «pues ya existia el delito de amenazas condicionales» debieran pronunciar- se acerca de si estarian de acuerdo en aplicar, a las conductas sub- sumibles en el acoso sexual, el tip0 penal de las amenazas condi- cionales con la pena de 6 m a 2 a (4).

b)MBs complejo es manifestarse acerca de la aplicaci6n a las conductas de acoso sexual del delito de abuso de prevalimiento prevista en el art. 181.3. Cuando se afirma que este tip0 penal es aplicable a 10s comportamientos de acoso sexual se estB pensan- do en la tentativa de abuso de prevalimiento (9,a1 que en este caso si le corresponderia un pena inferior (multa, rebajada en un grado, de 3 a 6 meses).

Sin embargo ello presupone que la persona autora realiza un com- portamiento que en caso de llevarse a tkrrnino seria subsurnible en la figura de abuso sexual de prevalimiento. Lo cual es precisamente uno de 10s puntos controvertidos en la figura del acoso sexual, por lo que pospongo su discusi6n hasta el anasis del comportamiento penado

(4)El argument0 de que no se requiere un tipo especifico evade esta discu- si6n. Si se define claramente por aplicar el delito de amenazas condicionales incluso agravado, para recoger el prevalimiento, con la circunstancia de abuso de supe- rioridad CARMONA SALGADO (1996: 337).

( 5 ) Si bien en el debate surgi6 alguna opini6n contraria, pienso que quien intenta prevalerse de su condici6n de superioridad realiza ya un act0 ejecutivo del abuso sexual de prevalimiento, cual es precisarnente el intentar prevalecerse, aun cuando no se produzca contact0 corporal ulterior.

‘. en el p x o . Baste por ahora indicar que la figura de acoso sexual puede tener un imbito de aplicaci6n m6s arnplio que el previsto por la figura del abuso sexual de prevalimiento.

Desde un punto de vista feminists pueden adoptarse diversas posiciones. Asi podria en primer lugar aceptarse las crfticas seiia- ladas por la doctrina penalista y exigir, no necesariamente la des- penalizacibn sino, que se aumentara la pena para que este delito no fuera privilegiado respecto del delito de amenazas condiciona- les. Respecto del abuso de prevalimiento tarnbiCn se podria exigir un aument6 de penas (como me consta ya se est6 realizando) para que la tentativa del abuso de prevalimiento tuviera la misma pena que el acoso sexual.

No concuerdo con este t i p de feminism punitivo pues, en mi opinsn, sobrevalora la eficacia del Derecho penal para defender 10s intereses de las mujeres y obvia la ilegitimidadde recunir al Derecho penal cuando existen otros medios de protecci6n menos lesivos.

Desde otras perspectivas feministas quisiera resaltar que la regulación del acoso sexual pone de nuevo en cuesti6n la bondad de la intervenci6n penal debido a que esta ha implicado redefinir el concepto de acoso sexual. En efecto, si se observan las definiciones de acoso sexual (cit. por SALVADOR DEL REY, 1993: 90-91) presentes en la Equal Employment Opportunity Commision (Estados Unidos, 1980) o las contenidas en la Reco- mendaci6n Comunitaiia de 27 de noviembre de 1991, se extrae la siguiente conclusión: el Derecho penal ha acogido un concepto restringido de acoso sexual.

En efecto, la Equal Employment Opportunity Commission de- fine el acoso sexual como:

xa) Proposiciones sexusles indeseadas, requerirnientos para concesiones de-tip0 sexual y otras conductas fisicas o verbales constituyen acoso sexual cuando:C

1.El sometimiento a tal conducta se hace, explicita o impli- citarnente, a condici6n de empleo;

2 . La aceptaci6n o el rechazo de tal conducta por una per- sona es utilizada como base de una decisi6n afectante a la rela- ci6n laboral en si, o

3.Dicha conducta tiene el objetivo o el efecto de interferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio.

b) En orden a determinar si una conducta constituye acoso sexual, la Comisi6n considerarii el caso en su conjunto y a las circunstancias en su globalidad, tales como la naturaleza de las proposiciones sexuales y el contenido en el cual 10s incidentes alegados han ocurrido. La determinacidn de la legalidad de una acci6n particular serii determinada a partir de 10s hechos en cada caso concrete.>>

Siguiendo a SALVADOR DEL REY (1993) de esta definicidn podemos sintentizar 10s siguientes puntos:

a)Bien juridic0 protegido: la intimidad, la no discriminacidn y la salud laboral.

Como se observa, por su ubicacidn sistemitica, el bien juridi- co acogido en el Derecho penal es miis restringido, lo cual tiene importancia porque en base a Cste puede defenderse la autonomia del delito de acoso sexual y criticarse su ubicacidn que lo hace concebir como un delito de peligro abstract0 contra la libertad sexual. .

b)Comportamiento: son aquellas proposiciones o requeri- mientos o cualquier otro comportamiento fisico, verbal o gestual de indole sexual indeseado que ofenda a la persona en su ambien- te laboral.

El comportamiento abarca el acoso denominado «quid pro quo» (solicitud a cambio de) y el acoso ambiental (creacidn de una ambiente hostil) en el que no se solicita ningun tip0 de con- traprestacidn sexual sin0 que se te obliga a tolerar comportamien- tos de naturaleza sexual.

Como se veri el Derecho penal s610 castiga el primero de ellos y de ahi la critica repetida.de que este delito ya estaba contem- plado en el delito de arnenazas condicionales.

c)Los sujetos: pdede ser el empresario, 10s compaiieros de trabajo o el cliente.

De nuevo el Derecho penal s610 permite acoger de forrna clara como sujeto activo del delito aquella persona que estk en una rela- ci6n jerhquica (De acuerdo a una perspectiva feminists tambiCn es acoso el que se pro- duce por el ex-marido y en la calle).

3.Opini6n personal.

El hecho de que el C6digo Penal haya acogido una definici6n de acoso sexual restringida tiene importancia prictica y finalmen- te simb6lica. l%ictica, porque ello impedir6 que muchas conduc- tas que son acoso.sexua1 reciban sanci6n penal y entonces puede suceder que el acoso sexual pase a ser entendido como lo define el C6digo Penal (efecto simb6lico), cuando este tkrmin~,~comohe expuesto, es mis amplio.

En segundo lugar pueden plantease problemas de aplicaci6n debido a la posible polkmica de bajo que standard se determina que existe acoso. Porque si el standard es «objetivo» b t e seri el del hombre (medio) que acostumbra a ver el caricter jocoso, per0 no el ejercicio de poder que late bajo estas conductas.

~x i s &un tercer motivo por el cud soy tambikn esckptica res- pecto de que la penalizaci6n del acoso sexual ayude a su dismi- nuci6n. El acoso requiere denuncia de la persona agraviada (o querella del M. F., art. 191), lo cual significa: a) que la persona es libre para denunciar y b) que es inmune a la publicidad. Desgraciadamente en 10s casos de acoso no se dan ni la una ni la otra condici6n. Finalmente pienso que el juez penal est5 en phimas condiciones para ofrecer una solucidn del problema que si puede ofrecer 10s mecanismos de Derecho laboral (aviso, cambio de turno, despido del acosador) (Debe recordarse el deber de sigilo del enlace sindical previsto en el ET y que podria dar lugar en caso de infringirse a un delito de revelaci6n de secretos (art. 199.1)).

En consecuencia, debido a mi preferencia por la resolucidn mls que por la punicidn, pienso que tambitn respecto de este comportamiento debemos preconizar que intervenga el Derecho laboral y el Derecho administrativo con antelacidn a1 Derecho penal. Y que cuando este lo haga 10s jueces se esfuercen por evi- tar la pena privativa de libertad que supone el arrest0 de fin de semana.

ANALISISDEL TIP0 PENAL (ART184).

Bien jurfdico protegido

De acuerdo con CARMONA SALGADO (1996: 331) es la libertad sexual debido a que la conducta consiste en constreiiir el consentimiento para adoptar un decisi6n referida a su comporta- miento sexual. Tambitn para ORTS (1996: 952) el bien juridic0 protegido es la fase de formacidn de la voluntad en el lmbito sexual.

Sujetos

Es indiferenciadorespecto del gtnero (CARMONA SALGADO, 1996: 331; LAMARCA, 1996: 60; ORTS, 1996: 952). Sin embar- go es un delito especial (Impropio respecto del delito de amenazas condicionales) (MORALES PRATSIGARC~A ALBERO, 1996: 255) debido a que se exige que la persona estt en un relacidn de superioridad laboral, docente o anlloga.

a)Como se analizara m L en detalle posteriormente la exi- gencia de una relaci6n de superioridad impide considerar sujetos del acoso a 10s compaiieros de trabajo (El acoso entre compaiieros de trabajo es utilizado por MAcKINNON (1986: i07) para mostrar como el propio genera es una fuente de poder).

Tambikn seri controvertida la decisi6n cuando quien realiza el comportamiento es un cliente de la empresa, respecto del cud no hay relaci6n jerkquica, p r o con el que conviene «estar amable». Estos casos requeririn una interpretaci6n de quien est5 en rela- ci6n de superioridad aniloga a la docente o laboral.

b)Si el sujeto activoes una autoridad o funcionarioen virtud del principio de especialidad serrln de aplicaci6n 10s arts.4434l4 (Como apunt6 uno de 10s intervinientes la redacci6n del arts. 443 y 444 impide, de forma in~om~rensible,que puedan aplicarse a 10s funcionarios de policfa).

Comportamiento: solicitud defavores de naturaleza sexual

a)La exigencia de la solicitud implica que el c6digo penal s610 castiga el denominado acoso sexual «quid pro quo» e impide considerar el acoso sexual ambiental punible en el c6digo penaL Ejemplos como el de la persona que constantemente hace chistes («Moya, agiimame la p…», El Pais 13 de abril de 1997), que deja objetos de contenido sexual, que exhibe videos p ~ r n o g r ~ c enos las reunion~sde empresa, no constituye de acuerdo al c6digo penal acoso, puesto que este sujeto no realiza solicitud alguna.

La iinica posibilidad seria entender que estos comportamientos son constitutivos de la falta de vejacidn del,art. 620.2.

b)La solicitud excluye el contact0 corporal puesto que en este caso se entiende que ya se estaria en el iimbito tipico de 10s delitos sexuales (especialmente del abuso sexual con prevali- miento del art. 181.3 y eventualrnente del art. 182).

c) Pero, significa «favores de naturaleza sexual»? En opi- ni6n de MORALES PRATSIGARC~ALBERO (1996: 256) la solicitud ha de ser de un comportamiento que en el supuesto de rea- lizarse constituiria un delito (12), esto es, una actividad tipica (13).

Ello es acorde con la interpretaci6n de que 10s delitos contra la libertad sexual (agresiones y abusos sexuales) requieren un contac- to corporal (14), por lo que se considera un «dislate valorativo» (MORALES PRATS~GARC~AALBERO, 1996: 256) castigar aquello que de realizarse no constituiria delito sexual. «Asi, solici- tar de la victima la exhibicidn de partes intimas de su cuerpo, o ropa interior, por ejemplo, no constituiria, seglin esta linea interpretativa, delito alguno de acoso sexual. Lo mismo podria decirse de la solici- tud de conductas de «voyeurismo», como solicitar de la victima que presencie 10s 6rganos sexuales del acosador o sus prkticas mastur- batorias» (MORALES PRATSIGARC~ALBERO, 1996: 256).

En mi opini6n esta interpretaci6n es discutible. Puede defen- derse que el delito de acoso sexual abre en efecto un espacio autb- nomo consistente precisamente en solicitudes que en el supuesto de realizarse no constituirian un comportamiento tipico de abusos sexuales. Comportamientos como «qultate la ropa interior» o «mirame mientras me masturbo» no son abuso sexual y sin embar- go no parece existir un argument0 concluyente para excluirlos del tip0 de acoso sexual, siempre que concurran el resto de requisitos.

Es cierto que se me puede objetar que 10s delitos contra la agre- si6n sexual requieren de un contact0 corporal, per0 afirmar que

(12) Agradezco a Mercedes PEREZ MANZANO que haya llamado mi aten- ci6n sobre este extremo.

(13) De acuerdo a CARMONA (1996: 331) la «(…) solicitud deberi concre- tarse en la petici6n oral o escrita de mantener con el sujeto cualquier clase de rela- cidn sexual, con independencia de la indole o entidad del act0 de que se trate, pues la letra del art.184 no especifica a1 respecto». Debido a su interpretaci6n de 10s deli- tos sexuales (1996: 305) entiendo que su posici6n coincidirfa con la expuesta por MORALES PRATSIGARC~AALBERO. No se manifiestan expresamente respec- to de este punto LAMARCA (1996:60), ni ORTS (1996:953).

(14)Siendo las actividades de contemplaci6n (p.ej. te fuerzan a mirar video) clasificables en el delito de coacciones.

Legitimas expectativas

Como ha detectado toda la doc-ginapenal esta exigencia reque- riri la ardua prueba de que la persona tenia una expectativa legi- tima de acceder a1 bien que se le niega.

En el supuesto en que exista un derecho ello no debiera ser tan problemitico (p.ej. clararnente la estudiante que sabe que se aprueba con 20 preguntas correctas de test y sin embargo ha sus- pendido). Sin embargo, como advierte LAMARCA (1996: 60), las legitimas expectativas no pueden limitarse a 10s casos en que exista un derecho vulnerado.

Un segundo supuesto en consecuencia es cuando se entra en el terreno de la potestad discretional del empresario o docente (MO- RALES PRATSIGARC~ALBERO, 1996: 258; MUROZCON- DE, 1996: 198). En estos casos resulta mis dificil fundamentar cuando la expectativa. era legitima y ha sido vulnerada y cuando estamos en el terreno potestativo.

Me paiece que la soluci6n estriba en afirmar que hay una expectativa legitima vulnerada cuando esta se puede fundamentar en una discriminaci6n por sexo. Desde luego el empresario tiene derecho a contratar a quien desee, per0 no a dejar de contratar basiindose en argumentos discriminatorios por sexo; tambikn tiene derecho a promocionar a quien guste, per0 no basado en meritos sexuales. Porque ello es discriminaci6n por sex0 es por lo que vulnera la legitima expectativa de que se atiendan a criterios objetivos como la antigiiedad o merito.

Un ulterior supuesto es cuando la expectativa sea infundada. MORALES PRATSIGARC~AALBERO (1996: 1996: 258) en- tienden que no existiri expectativa legitima cuando esta sea infundada pues «(…) en estos casos, lo que sucede m L bien es que el superior no amenaza, sin0 que sugiere la obtencidn del ascenso por 10s solos meritos a prestar en el terreno sexual».

Tambien LAMARCA excluye las aspiraciones ilicitas o inde- bidas, per0 manifiesta que es indiferente que el alumno merezca o no el aprobado pues se castiga la ilicitud de la condici6n (1996: 60, nota 69). Con esta nota LAMARCA detecta el pro- blema existente: por un lado no se pueden tomar en considera- ci6n las aspiraciones infundadas, por otro es indiferente que el alumno merezca suspender, pues lo reprobable es la condici6n ilicita.

La resolucibn, paradbjica, serii llevar estos supuestos a1 delito de amenazas condicionales, puesto que si bien no tienes una expectativa «legitima» a aprobar, lo que es un «mal» es que se con- dicione a tener relaciones sexuales (22).

Parte subjetiva

S610 es punible el acoso sexual realizado con dolo, entendido como conciencia y voluntad, que deberii abarcar todos 10s aspec- tos que delimitan el tipo penal.

( 2 2 ) Lo contrario seria como afirmar que no constituye un ma1 cuando se amenaza con denunciar un delito que has cometido porque de todas formas debias contar con la denuncia. Sin embargo en este caso estii claro que la licitud del mal no es 6bice para castigar cuando este se somete a una condici6n indebida. FUENTE: LARRAURI Elena, <>, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº 7, 1997. Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997.

CARMONA SALGADO (1996: 332, 335) se plantea la res- ponsabilidad del mediador («celestinaje») afirrnando que en su opini6n ell0 constituiria o bien una inducci6n o bien -si se acep- ta que no son delitos de propia mano- un autor mediato.

Indudablemente es amesgado manifestarse con carkter ge- neral sin cerciorarse de -en qu6 supuestos se estii exactamente pensando. Sin embargo a titulo general en mi opini6n las con- ductas del mediador sen’an supuestos de autoria inmediata pues- to que solicita para si o para teicero, que es todo lo que requiere el tip0 penal.

El problema planteado (en la nota 16) cuando uno solicita (ej. cliente) y otro frustra las expectativas laborales podrian ser resueltas como coautoria, puesto que ambos realizan actos ejecu- tivos, o mediante el recurso a la figura del c6mplice necesario.

IV. CONSUMACION

De acuerdo a ORTS (1996: 954) es de simple actividad, basta la solicitud y el anuncio de un mal. En opini6n de CARMONA SALGADO (1996: 334) es imaginable una tentativa «(…) ya que la mera «solicitud, no seguida del correspondienteprevalimiento y amenaza mencionados, seria por si misma insuficiente para su efectiva consumaci6n».

El problema en mi opinidn es que en este caso tampoco existi- ria tentativa. La mera solicitudpor parte de una persona en rela- ci6n de superioridad no es acoso, este empieza cuando se preva- lece anunciando un mal (aun cuando sea tiicitamente), per0 entonces ya esticonsumado (Siiiala que se puede producir tentativa, de fqrma similar a las aminazas, cuando el mensaje ha sido ernitidopero no ha llegado aun’a la persona destinataria (ORTS, 1998:954;– coincidente CARMONA SALGADO, 1996:334)).

La doctrina destaca la pena disfuncional respecto de amenazas condicionales y respecto de abuso en grado de tentativa.

Respecto del delito de amenazas ya se ha destacado el carhcter privilegiador del delito de acoso (24).

Respecto del delito de abuso de prevalimiento se destaca el pri- vilegio en este caso del abuso sexual, produci6ndose una quiebra del principio de proporcionalidad pues se castiga exactamente igual a quien solicita (acoso sexual del art. 184) que a quien con- sigue tener contact0 corporal (art. 181.3) (CARMONA SALGA- DO, 1996: 335; MORALES PRATSIGARC~AALBERO, 1996: 260; ORTS, 1996: 956) (25).

CONCURSOS

Los concursos que pueden plantearse son en principio 10s siguientes:

a)Si la persona accede estaremos frente a un abuso sexual de prevalirniento con acceso carnal (o sin). A favor del concurso de leyes (principio de consunci6n) se manifiesta en general la doc- trina (CARMONA SALGADO, 1996: 334; MORALES PRATSI GARC~AALBERO, 1996: 259; MUNOZ CONDE, 1996: 198; ORTS, 1996: 956).

Sin embargo LAMARCA (1996: 59) entiende que el abuso de prevalimiento no absorbe el anuncio de un ma1 y ademhs 10s arts. 443 y 444 (referidos a funcionarios) prevkn expresamente el concurso de delitos (concurso medial).

(24)Pero entonces lo consecuente es, como realiza MUNOZ CONDE (1996:198), defender la aplicaci6n del delito de amenazas en b a ~ ea1 principio de alternatividad (art. 8.4).

(25)Pero entonces lo consecuente seria, como realiza LAMARCA (1996: 61), argiiir en pro de un concurso de delitos entendiendo que el prevalimiento no consume el anuncio de un mal.

En mi opini6n la generalidad de 10s casos deben resolverse por consunci6n ya que el prevalimiento implica, en el delito de acoso sexual, el anuncio de un ma1 aun cuando’sea t6cito. De lo contra- rio no acierto a ver como se prevale.

Sin embargo quiz6 si es pensable en algiin supuesto (p.ej. acoso sexual continuado a lo largo del tiempo) que el contact0 corporal no absorba todo el acoso padecido. .

b)Respecto del delito de amenazas preconizan concurso de leyes a resolver por especialidad del delito de acoso (CARMONA SALGADO, 1996: 335; LAMARCA, 1996: 60; MORALES PRATSIGARC~ALBERO, 1996: 260, quienes alegan el princi- pio de vigencia; ORTS, 1996: 995); por el contrario se manifies- ta partidario de aplicar el delito de arnenazas por alfematividad M ~ O CONDEZ (1996: – 198) para no privilegiar la.figura del . acoso sexual.

c)Si se acosa a muchas personas seria un concurso real. Si se acosa a una b s o n a muchas veces podria apreciarse un delito continuado (art.74).

d)Si el sujeto activo es un funcionario 0 autoridad serian de aplicacibn, por el principio de especialidad, 10s arts. 443-444 (CARMONA SALGADO, 1996: 334; ORTS, 1996: 957).

e)Finalmente ORTS(1996: 955-956) plantea la posibilidad de concurso real con alguno de 10s delitos contra 10s derechos de 10s trabajadores, en-concreto el art. 314.

Concepto

I. El acoso sexual es una cuestión de género

Durante la mayor parte de la Historia de la Humanidad el acoso sexual, o bien se consideraba una conducta lícita e incluso socialmente aceptada, o si se castigaba no era por el acoso sexual sino por el ilícito penal que se producía dentro de la dinámica del acoso sexual. Pero en ninguno de los casos se visibilizaba el acoso sexual. El acoso sexual solo se ha visibilizado como tal cuando se detecta que la discriminación contra las mujeres no obedece a las características físicas de su sexo, sino a los estereotipos sociales y culturales asociados a su sexo -esto es al género- que, considerados en su conjunto, constituyen una superestructura ideológica legitimadora de la superioridad/dominación de los hombres, y de manera complementaria legitimadora de la inferioridad/sumisión de las mujeres, denominada sistema patriarcal, o patriarcado.

Ha sido efectivamente el análisis de género, que eclosionó en la década de los setenta del Siglo XX en especial en los Estados Unidos de América, el que ha permitido detectar el acoso sexual y calificarlo como discriminación sexista en base a que el acoso sexual obedece, no (como aparentemente se pudiera pensar) a las apetencias sexuales del agresor, sino a un determinado estereotipo de entendimiento de la sexualidad según el cual el hombre es sujeto activo (es cazador) y la mujer es objeto pasivo (es presa). Así es que la Equal Employment Opportunities Comission de los EEUU (1980), y el Tribunal Supremo (1986), calificaron el acoso sexual como una discriminación sexista.

Cuando el concepto pasó a Europa, ello coincidió con la eclosión del acoso moral teorizado por Heinz Leymann, que lo construyó sobre la reiteración de conductas y su permanencia en el tiempo, y por Marie France Hirigoyen, que lo construyó sobre la perversidad. De ahí la tendencia a considerar el acoso sexual laboral como un ataque a la dignidad de las personas trabajadoras -sean hombres o sean mujeres-, e incluso la catalogación del acoso sexual como una subespecie del fenómeno del acoso moral.

Y de ahí también que el primer texto normativo comunitario donde se aludió al concepto fue la Recomendación de 27 de septiembre de 1991 de la Comisión de las Comunidades Europeas, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo; su art.1.c) expresa que el acoso sexual «puede ser en determinadas circunstancias» -y no en todos los casos- contrario a la igualdad de trato de los sexos.

La Dir 2002/73 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 -EDL 2002/41796-, define -siguiendo esta tendencia europea- el acoso sexual en relación con la dignidad de la persona -como se verá en breve-, pero también se introducen algunos decisivos rasgos distintivos -como asimismo se verá en breve- en consonancia con la afirmación de que siempre es discriminación por razón de sexo -art.2.2.a) Dir 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 -EDL 2006/98500-, sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)-.

Es una cuestión con un interés real más allá de la taxonomía conceptual, pues si consideramos el acoso sexual como una subespecie del laboral se corre un riesgo de globalización. Y ello supone obviar que la violencia de género en el ámbito laboral no es un tipo de acoso moral, tiene las mismas causas que el resto de violencias contra la mujer, y presenta rasgos de importancia que hacen incorrecto un tratamiento conjunto.

No se niega que el acoso sexual también afecta a la dignidad de las personas, pero la referencia a la dignidad, en tanto centrada en la individualidad, carece de virtualidad explicativa del acoso sexual entendido como fenómeno grupal y sistémico, y, con ello, como un punto de partida válido para su comprensión y prevención.

De ahí la crítica a aquellos planteamientos doctrinales, y a veces también argumentarios judiciales, que realizan una equiparación que, en no pocas ocasiones, conducen a extender al acoso sexual algunas de las exigencias del acoso moral que, sin embargo, no debieran ser extensibles si entendemos el acoso sexual en clave de género -una reiteración de conductas o su persistencia temporal, o una intención perversa-.

Y, al mismo tiempo, la alabanza a aquellos argumentarios judiciales donde se analiza el acoso sexual en perspectiva de género sin entremezclar conceptualmente el acoso sexual con el acoso moral. Más alabanza merecen todavía si así lo expresan en la fundamentación jurídica y lo reflejan en la parte dispositiva declarando, si aprecian hay un acoso sexual, la vulneración de la prohibición de discriminación por razón de sexo.

Tales desarrollos argumentales encuentran una doble corroboración en dos textos internacionales a tomar en consideración en la materia. Uno es el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia de género (Estambul, 2011) -EDL 2011/393212-, que contempla el acoso sexual dentro de las manifestaciones de violencia de género incluidas dentro de su ámbito de aplicación. Y el otro es el más reciente Convenio número 190 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la violencia y el acoso en el trabajo, aprobado el 21 de junio de 2019, donde -en su artículo 1- se definen separadamente la «violencia y acoso» y la «violencia y acoso por razón de género», y al definir esta última se dice que la definición «incluye el acoso sexual» por si hubiere dudas en orden a si entra o no en el concepto de acoso y violencia tout court, reconociéndose así su autonomía conceptual.

II. El acoso sexual no exige reiteración de conductas ni persistencia temporal

Según el art.7.1 LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, «sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Es una definición inspirada en el art.2.1.d) Dir 2006/54/CE -EDL 2006/98500- donde el acoso sexual se define como «la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo». Y esta es la que también aparece en el artículo 40 del Convenio de Estambul.

Ninguna de estas tres definiciones alude a la reiteración para considerar la existencia de un acoso sexual, ni tampoco a la necesidad de la persistencia temporal, a pesar de lo cual todavía hoy día encontramos elaboraciones doctrinales o judiciales donde se exige la reiteración de conductas o una determinada persistencia temporal para poder hablar de acoso sexual sustentándose en el significado gramatical de acoso como conducta de hostigar, o por un explícito o implícito paralelismo con el acoso moral, o mejor dicho, con el acoso moral según lo entienden ciertas elaboraciones doctrinales que exigen, para poder hablar de acoso moral, de actos reiterados durante cierto tiempo.

Hay dos elementos literales claros en la definición legal para alcanzar la conclusión de que un comportamiento no exige reiteración para constituir acoso sexual, ni que esa reiteración de conductas se produzca durante un cierto periodo de tiempo.

En primer lugar, la expresa referencia legal a «cualquier comportamiento» debería conjurar de raíz cualquier interpretación tendente a exigir una reiteración de conductas para apreciar la existencia de un acoso sexual, o que el comportamiento de que se trate tenga una vigencia de efectos durante un periodo determinado de tiempo.

En segundo lugar, si la creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo es la consecuencia inexorablemente ligada a una reiteración de conductas y/o a cierta permanencia de efectos en el tiempo, la norma deja meridianamente claro que el acoso sexual existe «en particular» si se crea ese entorno -por la reiteración de conductas, o también por una conducta única con efectos permanentes en el tiempo-, pero puede existir sin la creación de tal entorno.

Naturalmente, la reiteración de conductas y/o su permanencia en el tiempo facilita la calificación y la prueba de un comportamiento como acoso sexual. De ahí el inciso «en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Pero dentro del concepto legal también cabe el acoso sexual sin reiteración de conductas siempre que se reúnan todas sus exigencias. Obviar esta conclusión sería revivir en el ámbito del acoso sexual laboral el problema, superado en el ámbito de la violencia en la pareja, de exigir la reiteración, la habitualidad o la permanencia, banalizando las formas de violencia contra las mujeres al considerarlas poco graves en sí mismas consideradas.

III. El acoso sexual no exige intención

Otra vez el paralelismo del acoso sexual con el acoso moral, o mejor dicho, con el acoso moral según lo entienden ciertas elaboraciones doctrinales que exigen, para poder hablar de acoso moral, de actos basados en una intención perversa, ha determinado la existencia de algunas sentencias y opiniones doctrinales según las cuales no hay acoso sexual si no hay un ánimo de vejar, sino un simple animus jocandi, o si falta un ánimo libidinoso, como ocurre si el móvil es romántico, halagador o paternalista. Han coadyuvado a esta última conclusión ciertas afirmaciones obiter dicta de la STC 224/1999, de 13 diciembre -EDJ 1999/40149-, que correctamente rechazó la necesidad de un no rotundo de la víctima para considerar existente un acoso sexual, pero que afirmaba -ya hemos dicho que en obiter dicta- que el acoso sexual exigía un ánimo libidinoso.

Ahora bien, esas sentencias y opiniones doctrinales deberían quedar totalmente arrumbadas una vez que la LO Igualdad ha acogido -en su art.7.1 -EDL 2007/12678- el concepto de acoso sexual contenido en la Dir 2006/54/CE -EDL 2006/98500-, y ese concepto se ha visto refrendado por el Convenio de Estambul. Y es que si acudimos a la literalidad de las definiciones legales de acoso sexual debemos observar que cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual es acoso sexual tanto cuando «tenga el propósito» como cuando «produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona». Con este desdoblamiento, la normativa se sitúa en una línea de objetivación de la discriminación por razón de sexo, superando estadios jurídicos previos en los cuales se exigía la intención de discriminar para apreciar la existencia de discriminación sexista.

De este modo, hay acoso sexual si se acredita el propósito de atentar contra la dignidad o si esa intención se deduce de las circunstancias -por ejemplo, si hay tocamientos en zonas erógenas-. Y también hay acoso sexual -sin descartar que también puede haber propósito de atentar contra la dignidad, pero que no es necesario acreditar- cuando se produzca el resultado de atentar contra la dignidad aunque el propósito sea real o aparentemente otro diferente -por ejemplo, una intención jocosa, o supuestamente romántica, paternalista o halagadora-. En resumen, las intenciones del acosador decaen siempre que el resultado sea atentatorio de la dignidad de la persona.

IV. El acoso sexual no exige negativa

La antijuridicidad del acoso sexual se ha construido en muchas elaboraciones normativas, judiciales y doctrinales utilizando exclusivamente un estándar de carácter subjetivo según el cual sería acoso sexual un comportamiento de carácter sexual no deseado y si no fuera no deseado no sería acoso aún si fuera ofensivo. Aparenta ello ser una respuesta positiva frente al acoso sexual al dejar decidir a la persona receptora del comportamiento lo que es acoso sexual y lo que no es acoso sexual. De este modo, un acto en principio ofensivo no sería acoso si no es mal recibido por la persona receptora del comportamiento. Y a la inversa, un acto en principio inofensivo sería acoso si es mal recibido por la persona receptora del comportamiento. Sería, en suma, la persona receptora del comportamiento la que libre y voluntariamente definiría hasta dónde puede llegar un comportamiento sin ser acoso sexual y desde donde sería acoso sexual.

Pero las anteriores consideraciones se realizan como si en efecto las mujeres vivieran con igual libertad que los hombres. Y es que la propia dinámica de la exigencia impone a la persona receptora del comportamiento, si ha sufrido o prevé va a sufrir un acto de acoso sexual, la carga de decir no, con lo cual se desprotegería a aquellas mujeres que no dicen que no bien porque aceptan su rol de sumisión en una sociedad patriarcal o bien porque, aun no aceptándolo, no quieren enfrentarse. Muchas veces además el acoso sexual se produce en el contexto de una relación jurídica en la cual ya existe una situación de subordinación de la víctima como ocurre precisamente en el acoso sexual laboral, lo cual determina menor predisposición a manifestar una negativa.

No bastaría tampoco con decir que no para que un comportamiento pasado se pudiera considerar como no deseado, pues obviamente dicha negativa solamente tendría efectos de futuro, de modo que los comportamientos anteriores a la negativa, aunque se tratase de comportamientos calificables de ofensivos, no constituirían acoso sexual y solo lo constituirían -si en efecto se produjeren- aquellos posteriores a la negativa.

Únase a todo ello que, en caso de llegar a juicio, la persona receptora del comportamiento debería acreditar la negativa, lo que no siempre es fácil dado que estos comportamientos se suelen producir en contextos privados preordenados por el agresor.

Buscando evitar los inconvenientes más llamativos de esta exigencia de no deseado, se suele considerar que no es necesario un no rotundo para apreciar el carácter no deseado. Así, la STC 224/1999, de 13 diciembre -EDJ 1999/40149-, correctamente rechazó la necesidad de un no rotundo de la víctima para considerar existente un acoso sexual.

Pero si esto es así, lo más lógico sería prescindir del «no deseado» en la definición de acoso sexual, haciendo pivotar la antijuridicidad sobre la exigencia de que «tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona», sin perjuicio de que, de acreditarse el carácter deseado, desaparezca la antijuridicidad. Bajo este planteamiento, si existe un comportamiento objetivamente ofensivo, se debe presumir que es no deseado, de modo que a la persona demandante o denunciante le bastaría con probar el carácter ofensivo sin necesidad de acreditar adicionalmente que ha dicho no al comportamiento objetivamente ofensivo, mientras a la persona demandada o denunciada correspondería acreditar el carácter deseado excluyente de la antijuridicidad.

Exigir en la definición que el comportamiento sea «no deseado» y además «tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona» -que es lo que hace tanto el art.2.1.d) Dir 2006/54/CE -EDL 2006/98500- como el art.40 del Convenio de Estambul -EDL 2011/393212- conduce al absurdo de que un comportamiento que tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona no es acoso mientras esa persona no diga que no. Aparenta aquí subyacer la idea de que a las mujeres les gusta que los hombres apliquen cierta fuerza para el acceso carnal, de ahí que -según la odiosa doctrina de la vis grata mullieris- solo hay violación -o, en su caso, acoso sexual- si manifiestan oposición de una manera terminante. Pero lo razonable es que el ilícito se consume con la ofensa, no con la negativa de la víctima, sin perjuicio de que si el comportamiento sexual en principio ofensivo le gusta a quien lo recibe, su consentimiento lo legitime.

Han sido todas estas consideraciones -y lo puedo afirmar por propio conocimiento al haber propuesto que ello fuera así en los trabajos legislativos- las que han determinado que, a pesar de que a los Estados miembros les resulta obligada la trasposición de la definición contenida en el art.2.1.d) Dir 2006/54/CE -EDL 2006/98500- y ahora igualmente el respeto al artículo 40 del Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-, en la ley española se haya eliminado la exigencia de ser no deseado en la definición de acoso sexual; así como que en la ley francesa -no podríamos afirmar que siguiendo a la española o llegando por sí misma a igual convencimiento- se haya también eliminado.

V. El acoso sexual ataca la dignidad de la persona

¿Cuándo un comportamiento tiene el propósito o produce el efecto de atentar contra la dignidad de una persona? A nuestro juicio, la respuesta coherente con la objetividad del comportamiento derivada de la definición legal es que un comportamiento tiene el propósito o produce el efecto de atentar contra la dignidad de una persona cuando el acosador debe saber o sabe que su comportamiento es ofensivo, lo que supone incluir en el concepto de acoso sexual dos clases de comportamientos:

(a) En primer lugar, aquellos que el acosador, aunque nada le manifestara la víctima acerca de su rechazo al comportamiento, debiera saber que son ofensivos en atención a su gravedad -realizando al respecto un juicio sobre valores constitucionales, y en ningún caso un juicio de moralidad-, y a las circunstancias concurrentes -de tiempo y lugar, así como de condición de los diferentes intervinientes-, de las cuales dos circunstancias eventualmente concurrentes destacan por su habitual conflictividad:

– la previa actuación de la víctima, que solo debe ser relevante cuando, mediante insinuación de contenido inequívoco, haya consentimiento a la aproximación sexual -no siéndolo cuando hay un chantaje sexual porque siempre media intimidación al existir un temor racional y fundado, basado en el poder del acosador dentro de la relación laboral, a un mal inminente y grave, consistente en la pérdida de un derecho o en la no obtención de una expectativa- manifestado claramente -apreciando la manifestación con criterios objetivos y nunca con el criterio subjetivo del acosador-; y

– la existencia de previa relación sexual consentida, en cuyo caso es razonable exigir -frente a la regla general de no exigir decir no- la previa negativa de quien la rompe para poder hablar de un posterior acoso sexual -salvo si se tratase de una aproximación sexual con un componente coactivo especialmente fuerte, en cuyo caso aún no mediando esa negativa se podría considerar la existencia de un acoso sexual-.

(b) En segundo lugar, aquellos que el acosador, aunque no se puedan considerar ofensivos en atención a su gravedad y circunstancias concurrentes, sabe que son ofensivos para la víctima porque esta se lo manifestó expresamente o mediante actuación de contenido inequívoco. Por ejemplo, una mirada, aún de cierta persistencia, no es objetivamente ofensiva, pero si a su receptor/a le es molesta y así se lo manifiesta al emisor/a, su reiteración resultaría antijurídica y sería constitutiva de un acoso sexual. Tampoco una invitación a verse fuera de las horas de trabajo sin mediar ninguna forma de coacción explícita o implícita, pero sí la reiteración ante la negativa de la persona.

Fuente: José Fernando L. Arochena(cambó)

BIBLIOGRAFÍA

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FUENTE: LARRAURI Elena, <>, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº 7, 1997. Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997.

Normativa

La normativa sobre esta ámbito comprende, entre otras, las siguientes áreas:

• Causa de despido disciplinario
• Concepto de acoso
• Concepto de acoso sexual
• Concepto de acoso por razón de sexo
• Contenido de los planes de igualdad de las empresas
• Derecho individual de los empleados públicos
• Derecho individual de los trabajadores autónomos
• Discriminación sexual
• Establecer medidas frente al Acoso Sexual: criterio de actuación de las Administraciones públicas.
• Integración del Acoso en la salud laboral
• Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo.
• Medidas para la erradicación del Acoso Sexual
• Prevención del acoso
• Prevención de la discriminación
• Protección frente al acoso
• Protección frente al acoso es un derecho de los trabajadores
• Protocolo de actuación en caso de Acoso Sexual

Concepto de Acoso Sexual en Derecho del Trabajo

Significado de acoso sexual en relación al empleo en España: Incluye una serie de agresiones que van desde ofensas verbales o físicas de contenido sexual a molestias o abusos serios en el lugar de trabajo.
En el ámbito laboral, la protección del trabajador frente a ataques del empresario u otros compañeros o jefes consistentes en la solicitud de favores sexuales sirviéndose de la situación de prevalencia mencionada. Está considerado como una forma de discriminación, en las que se puede aplicar el despido.
[[empleo]] [[derecho-laboral]]

Recursos

Notas y Referencias

1. Definición de acoso sexual basado en el Diccionario de Empleo elaborado desde el Observatorio de Empleo Joven e Injuve