Contrato de Colaboración Público-Privada

Contrato de Colaboración Público-Privada

Contrato de Colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado

1. La colaboración público-privada como fenómeno de trascendencia europea

La LCSP 9/2017 (RCL 2017, 1303) suprime el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

No obstante, su Disposición transitoria primera 1 y 2 disponen:

1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Por ello se mantiene transitoriamente este DOC.

1.1. Introducción
El estudio del contrato de colaboración entre el sector público y privado, como nueva categoría contractual que instauró el legislador español mediante la LCSP, debe partir del análisis del fenómeno de la colaboración público-privada (CPP) como práctica cada vez más generalizada en los Estados miembros para la ejecución de las obras y la prestación de determinados servicios, en la que junto a la tradicional prestación ejecutada por el empresario, éste asume la financiación del contrato , a cambio de una retribución posterior, obtenida con la gestión o explotación de la obra o servicio.

En efecto, la Comisión Europea, guardiana de los principios del derecho comunitario, y, por lo que afecta a la contratación pública, de la libertad de establecimiento ( artículo 49 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea) y de prestación de servicios ( artículo 56 del mismo Tratado), ha mostrado una preocupación creciente por la práctica de contratación de cada uno de los Estados miembros, partiendo de la consideración de que la contratación pública constituye una actividad económica, en régimen de libre mercado, a la que resultan de aplicación los principios citados, que son manifestaciones de los principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de nacionalidad, y por ende, del principio de transparencia .

Vid. Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario ( LCEur 2000, 921 ).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los artículos 49 y 56 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea constituyen una expresión particular del principio de igualdad de trato (véase la sentencia de 5 de diciembre de 1989 [TJCE 1990, 68] , Comisión/Italia, C-3/88, Rec. pg. 4035, apartado 8). La prohibición de discriminación por razón de nacionalidad constituye igualmente una expresión específica del principio general de igualdad de trato (véase la sentencia de 8 de octubre 1980, Überschär, 810/79, Rec. pg. 2747, apartado 16). En la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia de contratación pública, el Tribunal de Justicia ha precisado que el principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas, con independencia de su nacionalidad (véase en este sentido la sentencia de 25 de abril de 1996 [TJCE 1996, 73] , Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. pg. I-2043, apartados 33 y 54).

Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en este sentido la sentencia de 7 de diciembre de 2000 [TJCE 2000, 321] , Teleaustria y Telefonadress).

Los mencionados principios de igualdad de trato, no discriminación por razón de nacionalidad y transparencia, junto a los principios de proporcionalidad y reconocimiento mutuo , son además de aplicación en todos contratos que celebren los Estados miembros, con independencia de que se trate de contratos regulados o no por las directivas comunitarias que han venido disciplinando la contratación, como ha reconocido la sentencia Parking Brixen del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de octubre de 2005 ( TJCE 2005, 295 ), por todas, ya que constituyen un trasunto de la libertad de establecimiento y de prestación de servicios del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y no de las directivas en materia de contratación.

Vid. la Comunicación interpretativa de Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (LCEur 2006, 1843) .

1.2. Concepto y características de la colaboración público-privada
A pesar del interés creciente de la Comisión Europea en torno a las diferentes fórmulas de colaboración público-privada en la práctica de los Estados miembros, no existe ni ha existido una regulación unitaria de la colaboración público-privada desde el Derecho Comunitario, bajo dicha denominación o cualquier otra.

La Comisión Europea decidió abrir un debate público destinado a todos los Estados miembros y demás agentes económicos, mediante la publicación del denominado « Libro Verde de la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones », de 30 de abril de 2004 (LCEur 2004, 3791) .

Naturalmente, la primera tarea de dicho Libro Verde era la de definir, a falta de concepto legal, lo que debía entenderse como colaboración público-privada a efectos de dicho Libro Verde. Así, decía que: « [e]n general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio ».

Se trata de supuestos negociales en los que el empresario colabora con la Administración (lo cual no tiene nada de particular, puesto que en todo contrato administrativo puede definirse al contratista como un colaborador de la Administración), no sólo mediante la típica ejecución de la obras o infraestructuras, sino mediante su posterior explotación o gestión, con cargo a la que trata de recuperar la inversión ejecutada previamente, que habrá financiado por sus propios medios o por medios de terceros (recurso a medios privados de financiación).

De otro lado, y para completar el concepto de CPP, podemos acudir a la Comunicación interpretativa de 12 de abril de 2008 (LCEur 2008, 629) , relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada, que dice que « [l]a característica de esta cooperación, en general a largo plazo, es la función asignada al socio privado, que participa en las distintas fases del proyecto de que se trate (diseño, ejecución y explotación), soporta los riesgos tradicionalmente asumidos por el sector público y contribuye con frecuencia a la financiación del proyecto» .

Según el Libro Verde antes citado, las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los siguientes elementos:

* La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

* El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada.

* El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

* El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren riesgos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los riesgos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

Por tanto, podemos destacar como notas identificativas de lo que la Comisión Europea como CPP las siguientes:

–la prestación del empresario no termina con la ejecución de la obra o con la inversión necesaria para la prestación del servicio, sino que se extiende más allá, a una segunda fase de explotación o gestión de la obra o servicio.

–como consecuencia lógica de la intervención del empresario en la fase de explotación o gestión posterior, el riesgo económico que soporta no sólo es el de la ejecución de la inversión inicial, sino el de su posterior explotación.

–generalmente, el empresario financia con sus medios la inversión para la ejecución de la obra o infraestructura, para luego recuperar dicha inversión en la fase de explotación o gestión del servicio.

Los Estados Miembros han venido recurriendo tradicionalmente a este tipo de negocios de CPP, en el contexto actual de una demanda creciente de intervención del Estado social de Derecho, para realizar proyectos de infraestructura, en particular en los sectores del transporte, la sanidad pública, la educación y la seguridad pública, que requieren de cuantiosas inversiones, y de una mayor colaboración del empresario privado.

1.3. Ventajas de la colaboración público-privada
De lo anterior ya podemos entresacar cuáles son las razones por las que las fórmulas de CPP están adquiriendo una mayor importancia relativa en la contratación de los Estados Miembros con el paso del tiempo. De este modo, podemos citar las siguientes:

a) El empresario anticipa la inversión necesaria, ya sea con sus recursos propios o de terceros, lo cual otorga una mayor liquidez a la entidad pública.

b) En determinadas circunstancias, la deuda vinculada a dichos negocios de CPP puede tener la consideración de deuda no presupuestaria, que no se integre en el balance de la entidad pública.

Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004, sobre el Déficit y el Endeudamiento, en relación con las Asociaciones Público-Privadas. En dicha decisión se establece que:

« Eurostat recomienda que los activos incluidos en una asociación público-privada se clasifiquen como activos no públicos, y por tanto sean contabilizados fuera del balance de las Administraciones Públicas, si se cumplen las dos condiciones siguientes :

– El socio privado asume el riesgo de construcción, y

-El socio privado asume al menos, bien el riesgo de disponibilidad o el de demanda».

c) Se pospone el pago al empresario a un momento posterior al de la ejecución de la obra o infraestructura, atendido al principio de equidad intergeneracional, de manera que sean quienes utilizan las infraestructuras las que las abonen, y no quienes vivían en el momento de su ejecución.

d) Se dota de una mayor eficacia a la explotación o gestión de la obra o servicio, al aportar el empresario la eficacia y eficiencia propia del sector privado.

1.4. Clases de negocios de colaboración público-privada
Siguiendo de nuevo el contenido del Libro Verde sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario, la Comisión Europea clasificó la práctica de CPP de los Estados Miembros en dos grandes grupos:

(i) CPP contractual (cuyo origen era un contrato)

(ii) CPP institucionalizada (que consistía, en esencia, en la creación de una sociedad de capital mixto entre la Administración y el empresario).

Nótese que utilizamos los conceptos seguidos por la Comisión Europea, que no tienen porqué coincidir necesariamente con los conceptos propios del Derecho español.

1.4.1. CPP contractual
La CPP contractual, a su vez, tendría, según la Comisión Europea, dos manifestaciones diversas:

••El llamado modelo de «concesión» , en el que el empresario que ha ejecutado la obra o infraestructura, la explota posteriormente, generando un vínculo directo entre el empresario y el usuario, que permite la retribución del empresario mediante la tarifa que el usuario paga directamente al empresario. El ejemplo más típico sería el caso de las autopistas de peaje, que el empresario construye, y en las que la retribución del empresario consiste básicamente en los peajes abonados por los usuarios.

La Comisión Europea parte de un concepto de concesión distinto del propio del Derecho Español, al entender como natural en toda concesión el cobro de una cantidad al usuario final. A tal fin, vide la Comunicación Interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario, de 12 de abril de 2000 (LCEur 2000, 4072) .

••Un segundo modelo en el que el empresario no explota la infraestructura con vinculación directa al público , de manera que su retribución no viene del usuario sino de la propia Administración. Es el caso, entre otras, de las Iniciativas de Financiación Privadas (IFP), típicas del derecho anglosajón, en las que la remuneración del socio privado no adopta la forma de cánones abonados por usuarios sino de pagos periódicos de la Administración, que pueden ser fijos o variables (en función de la disponibilidad de la obra o de los servicios o incluso de la demanda o frecuentación de la obra). En este modelo, no hay explotación cara al usuario, sino frente a la Administración, de modo que frente al usuario sigue siendo la Administración quien presta el servicio público de que se trate. Imaginemos un contrato para la construcción de un hospital o de una universidad que van a constituir la base para la prestación del servicio de sanidad o educación por la Administración (si fuera un modelo de concesión, el servicio lo prestaría el empresario), pero que han sido construidos y financiados por el empresario. En tal caso, el empresario puede recuperar la inversión con los pagos que efectúe la Administración por la gestión o mantenimiento del edificio (ante la Administración) que el empresario sigue desempeñando, pudiendo fijarse la retribución de forma fija o variable (cobros en función del número de camas aptas para ser ocupadas potencialmente cada día, en función del número de operaciones que el quirófano permita realizar, etc.). Estos casos de retribución citados serían supuestos de retribución vinculada a la disponibilidad o calidad de la infraestructura. Otro ejemplo de retribución del empresario por disponibilidad, y no por demanda o frecuentación, sería el caso de las autopistas construidas por el empresario, en las que su retribución se determine por criterios de calidad fijados previamente, como la disminución de la congestión o de la siniestralidad en las infraestructuras.

También se incluirían en este modelo, según la Comisión Europea, los casos en que el empresario gestiona la infraestructura sin relación con el usuario, pero la retribución viene determinada por el grado de uso, la demanda o frecuentación que haga el usuario, como sería el caso de los denominados «peajes en la sombra», en los que el empresario cobra en proporción a los usuarios de la infraestructura.

1.4.2. CPP institucionalizada
La CPP institucionalizada consistiría en toda forma de colaboración que implique la creación de una sociedad en común entre el empresario y la Administración, que responda a las características propias de la CPP.

Aun cuando en algunos Estados Miembros, como España, la constitución de sociedades de economía mixta tiene carácter también contractual, conforme al artículo 253.d) de la LCSP.

1.5. Acciones comunitarias en materia de colaboración público-privada
Como se ha dicho, la intención de la Comisión Europea cuando publicó el Libro Verde sobre la Colaboración Público Privada y el Derecho Comunitario era la de abrir un debate público sobre la conveniencia o no de establecer una regulación armonizada de todas las fórmulas de CPP, para todo el territorio de la Unión Europea. Hasta la fecha, la entonces nueva Directiva 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837) sobre Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios regulaba muy incidentalmente determinados aspectos de las concesiones de obra pública, pero sin una vocación de exhaustividad.

La conclusión del mencionado debate se plasmó en la Comunicación de 15 de noviembre de 2005 de la Comisión Europea (LCEur 2005, 3127) , en la que se decidía no elaborar una normativa general para los distintos tipos de CPP de carácter contractual, sin perjuicio de la necesidad de preparar una iniciativa legislativa que clarificase especialmente el régimen aplicable a las concesiones de obras. Asimismo, y en relación a las CPP de carácter institucionalizado, la Comisión entendía que bastaba una mera comunicación interpretativa para solucionar cualesquiera discrepancias en la aplicación de dicha categoría.

Aun cuando hasta la fecha no se ha formalizado la iniciativa legislativa anunciada en materia de concesiones de obras, la Comisión Europea ha aprobado, por otro lado, la Comunicación Interpretativa relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada, de 12 de abril de 2008 (LCEur 2008, 629) .

Es importante destacar, pues, que ninguna norma comunitaria regulaba la CPP de forma generalizada, por lo que el legislador español no estaba obligado en forma alguna a la regulación de una categoría legal de CPP .

2. Supuestos de colaboración público-privada en la vieja ley de contratos de las administraciones públicas

A pesar de la natural expectación que toda intervención de la Comisión Europea genera, no puede decirse que el derecho español haya quedado ajeno a los fenómenos de colaboración público-privada, siendo de hecho uno de los países de mayor tradición en cuanto a la regulación de algunas de ellas.

En este sentido, sin necesidad de análisis profundos, la LCAP regulaba distintos supuestos de CPP de carácter contractual, tales como las concesiones de obra pública ( artículos 220 y siguientes) o los contratos de gestión de servicios públicos ( artículos 154 y siguientes), dentro de los cuales se integraba el régimen de las sociedades de economía mixta, instituciones de honda raigambre en el régimen español, especialmente en el local.

Como puede comprobarse, en Derecho español las sociedades de economía mixta tienen una doble naturaleza, puesto que aun cuando generan una sociedad con personalidad propia, en cuyo capital participa el sector público y el sector privado, dicha sociedad tiene un origen netamente contractual.

Ciertamente, las concesiones propias de la LCAP, tanto la de obras como la de gestión de servicios públicos, no responden nítidamente a los caracteres que la Comisión Europea predica de toda concesión, puesto que no siempre conllevan una relación directa entre el concesionario-empresario y los usuarios, y un canon satisfecho por éstos al empresario. Éste será el caso típico de las concesiones de autopistas de peaje, o de las concesiones de transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general, por poner sendos ejemplos de concesiones de obras o servicios. Sin embargo, supuestos típicamente concesionales en Derecho español como las concesiones de autopistas con peaje en la sombra o las concesiones de gestión del servicio público de tratamiento de aguas residuales, en que no suele haber un peaje o tarifa abonada directamente por el usuario al empresario, no encuadrarían perfectamente con la definición de la Comisión Europea. Nótese que tal discordancia no tiene ninguna consecuencia, porque la voluntad de la Comisión era meramente sentar puntos comunes sobre la aplicación práctica de las CPP en cada Estado Miembro.

3. Nuevas necesidades en infraestructuras o servicios que demandasen un régimen más abierto de colaboración público-privada

Expuesto concisamente el régimen español de CPP, debe aceptarse que la regulación española de las fórmulas de CPP ha cumplido su cometido durante largo tiempo, pero aparecía en ocasiones como insuficiente para atender todas las necesidades que demandaba la mayor sofisticación de algunos de los contratos actuales.

En el marco de dicha idea, existían necesidades de índole militar , vinculadas a los programas de cooperación humanitaria internacional de España, que requerirían la contratación de servicios muy complejos y muy costosos de logística, material, asistencia y mantenimiento de dichas misiones humanitarias en el extranjero, de difícil financiación por la Administración en el corto plazo de un contrato de servicios.

Asimismo, existían ciertas reticencias a la aceptación de la figura de la concesión para la ejecución de obras en las que no existía una actividad estricta de explotación de un servicio público o actividad económica de interés general por el empresario, posterior a la ejecución de la obra, sino meros servicios de gestión o mantenimiento de dicha obra, lo cual complicaba el uso de las concesiones en supuestos como los definidos por la Comisión Europea como modelos de CPP contractual de carácter no concesional.

Vid. el muy didáctico Informe 2/1007, de 19 de junio (JUR 2007, 333878) , de la Junta Superior de Contratación de la Generalitat Valenciana.

Estas nuevas necesidades generaban, pues, inquietudes que el régimen de la CPP español no sabía satisfacer perfectamente, lo cual preparaba el camino para una mayor flexibilización de la CPP.

4. El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

4.1. Concepto
El artículo 11 del TRLCSP regula un nuevo tipo de contrato administrativo, denominado de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Lo primero que debe advertirse es que no ha sido voluntad del legislador español la de unificar todas las fórmulas existentes de CPP en esta categoría . Antes al contrario, se trata de un modelo más de CPP en España , que convive con las fórmulas tradicionales ya expuestas , y cuyo carácter residual impedirá que pueda escogerse voluntariamente entre este contrato y cualesquiera de los otros supuestos de CPP (como veremos, sólo podrá utilizarse cuando la Administración no pueda definir con carácter previo a la licitación, las condiciones técnicas, jurídicas o económicas del contrato, mediante el recurso a cualesquiera de los otros tipos contractuales, incluidas las demás fórmulas de CPP), conforme al artículo 134 del TRLCSP.

El artículo 11 del TRLCSP en redacción dada por Ley 2/2011 (RCL 2011, 384) , dispone que:

« Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.»

La modificación afecta al ámbito subjetivo de este tipo de contratos de colaboración entre el sector público y el privado, añadiéndose como sujeto contratante junto a la Administración Pública «o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas», con ello pretende fomentar la colaboración público-privada, incluyendo a la Entidades Públicas empresariales y organismos similares de las Comunidades Autónomas, entre los sujetos que pueden celebrar estos contratos, hasta hoy restringidos a las Administraciones Públicas del artículo 3.2 del TRLCSP. Este tipo de contratos están sujetos a regulación armonizada ( artículo 13.1 TRLCSP) y son siempre administrativos ( artículo 19.1 TRLCSP), con la apertura a las entidades públicas empresariales, que quedaban fuera del concepto de Administración pública, surge la disfuncionalidad siguiente: si interviene una entidad pública, al no ser administración de las del artículo 3.2 TRLCSP, el contrato tiene el carácter de contratos privados de acuerdo con el artículo 20.1 TRLCSP, su conocimiento se atribuye al juez civil quien deberá resolver conforme a normas administrativas.

Se trata, sin duda, de un artículo de lectura compleja, del cual debemos extraer esencialmente las siguientes consideraciones:

(i) Su objeto es siempre una actuación global e integrada, que aglutina prestaciones típicas de cualquier contrato administrativo a la obligación de financiación por parte del empresario.

(ii) Es un contrato de contratos, es decir, un supercontrato cuyo objeto real es el propio de otro contrato, que no puede ser ejecutado conforme a su régimen ordinario, por razón de su complejidad y sobre todo, esencialmente, por la necesidad de trasladar la carga financiera al empresario. La financiación por el empresario se convierte así en un elemento esencial de este contrato, hasta tal punto que si no existiera dicha obligación de financiación no podríamos acudir a este contrato, por muy complejo que fuera su objeto, ya que para ello podríamos acudir simplemente al procedimiento de adjudicación del diálogo competitivo, en los términos del artículo 180 TRLCSP.

(iii) En cualquier caso, parece existir una afectación de destino en relación al objeto del contrato, ya que su objeto siempre debe estar vinculado a un objetivo de servicio público o de interés general, a diferencia del régimen de la concesión de obra pública, que ha eliminado dicha afectación de destino para las concesiones de obra pública (vide artículo 7 del TRLCSP).

(iv) Debe existir siempre un precio a abonar por la Administración, según el artículo 11.4 del TRLCSP, de tal forma que no será posible acudir a este contrato cuando el régimen de compensación del contratista conlleve la recuperación por éste de la inversión realizada exclusivamente con cargo a tarifas o peajes cobrados de los usuarios.-

4.2. Características
1) En primer lugar, el legislador español no tenía ninguna obligación de instaurar este contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado , al no venir regulado en la Directiva 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837) .

Dentro de los límites comunitarios a la transposición de dicha directiva quedaba abierta la posibilidad de regulación de un contrato como éste, puesto que:

(i) En definitiva es un contrato de contratos, que implicará que todas las normas de derecho comunitario aplicables a las obras, servicios, suministros o concesiones de obra pública serán igualmente aplicables a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, según cuál sea su objeto verdadero. Ello dada la remisión general que se efectúa al régimen jurídico del contrato cuyo objeto sea el propio de este contrato especial, conforme al artículo 136.a) del TRLCSP ( en definitiva, desde la óptica del derecho comunitario, la calificación del derecho español como contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado no afectará a la calificación del derecho comunitario, para el cual el contrato será realmente un contrato de obras, suministros, servicios o de concesión de obra pública, y su régimen será el correspondiente al mismo ).

(ii) Las especialidades propias de este contrato no vulneran el derecho comunitario -su calificación como contrato sometido a regulación armonizada, aunque no es obligatoria, implica un plus de garantía; el recurso al diálogo competitivo sólo procederá si el objeto es complejo, lo cual es natural a este contrato; la directiva no regula el régimen de financiación de los contratos, así como tampoco su plazo máximo de duración ni el reparto de riesgos-.

2) Se trata de un contrato que tendrá siempre la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada, según el artículo 13.1 del TRLCSP, sea cual sea la cuantía y el objeto material del contrato. Si la condición de contrato sometido a regulación armonizada viene determinada por el hecho de que la Directiva 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837) regule la preparación y adjudicación del contrato, por razón de su objeto y cuantía, en nuestro caso ha sido una decisión propia del legislador español, ya que no existe esta figura, como se ha dicho, en la directiva citada.

Las principales consecuencias de esta calificación serán que quepa siempre recurso especial en materia de contratación, contra los actos del procedimiento de adjudicación ( artículo 40 del TRLCSP) y el régimen especial de publicidad previsto para estos contratos (vide artículos 142 y 154 del TRLCSP).

3) Este contrato es un contrato administrativo típico, conforme al artículo 19.1 del TRLCSP. En consecuencia, el TRLCSP le será de aplicación a su preparación y adjudicación, así como al régimen de eficacia y extinción, según el apartado 2 del mismo artículo 19 . De este modo, podrá hacerse uso de las potestades de interpretación de los contratos, modificarlos unilateralmente por causas imprevistas de interés público, resolverlos o determinar sus efectos, al amparo del artículo 210 del TRLCSP.

Ahora bien, si admitimos que el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado pueda ser realizado por entidades que no tengan la consideración de Administraciones públicas, en tal caso nos encontraremos ante un contrato privado, conforme al artículo 20.1 del TRLCSP, y sólo le será aplicable el régimen de preparación y adjudicación del TRLCSP (RCL 2011, 2050) .

4) Como se ha dicho ut supra , conforme al artículo 136.a) del TRLCSP, así como conforme al artículo 313 del mismo texto legal, su régimen jurídico será el propio de la prestación u objeto principal cubierto en este contrato, sin perjuicio de las especialidades previstas.

4.3. Ámbito subjetivo
Uno de los aspectos que más polémica ha generado este contrato es el de si puede ser celebrado solamente por Administraciones públicas o en general, por cualquier entidad del sector público.

Quienes defienden que sólo puede ser adjudicado por una Administración pública parten de una interpretación literal del artículo 11 del TRLCSP; que parece presuponer siempre una relación entre una Administración pública y un empresario privado.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LCSP (aún a pesar de reconocer su falta de eficacia vinculante) era bastante explícita al respecto, ya que afirmaba que:

« […] El hecho de que se ponga el acento en la regulación de la contratación de las Administraciones Públicas, sometiéndola a disposiciones más detalladas que las que rigen para las entidades sujetas a la Ley que no tienen este carácter (sobre todo en lo que se refiere a la celebración de contratos no sujetos a regulación armonizada) no significa que éstas últimas no puedan hacer uso de determinadas técnicas de contratación o de figuras contractuales contempladas de modo expreso sólo en relación con aquéllas (subasta electrónica, contratos de colaboración o instrumentos para la racionalización de la contratación, por ejemplo) puesto que siempre será posible que sean incorporadas a las instrucciones internas de contratación que deben aprobar esas entidades o que se concluyan al amparo del principio de libertad de pactos ».

Naturalmente, debe entenderse que el principio de libertad de pactos –reconocido en el artículo 25 del TRLCSP– permitirá siempre a una entidad que no sea Administración pública acudir a este tipo contractual. Para ello, desde luego, deberá cumplir el requisito antes comentado de que el objeto del contrato esté relacionado con actividades de servicio público o de interés general, como parece exigir para estos contratos el artículo 11 del TRLCSP.

Asimismo, como ya se ha apuntado, si este contrato llega a celebrarse por entidades que no sean Administración pública, el contrato no tendrá el carácter de administrativo sino de privado, con la consiguiente aplicación del régimen civil de eficacia y extinción de los contratos, careciendo el órgano de contratación de las conocidas potestades exorbitantes de ejecución. La Ley 2/2011 (RCL 2011, 384) de Economía Sostenible, adicionó junto a la Administración Pública a las Entidades públicas empresariales u organismos similares de las Comunidades Autónomas.

4.4. Plazo de duración
Una de las notas que caracterizan a las fórmulas de CPP en general es la de la existencia de unos plazos de duración superiores a los normales, para facilitar la recuperación de la inversión anticipada por el empresario.

Éste es el caso del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, para el que el artículo 314 TRLCSP establece un plazo máximo de duración general de 20 años , salvo cuando su objeto real sea el propio de un contrato de concesión de obra pública, en cuyo caso se estará al régimen temporal de ésta (que permite un máximo de 40 años, ampliables en hasta seis años más, como forma de compensar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato, según el artículo 258.3 del TRLCSP).

En cualquier caso, debe recordarse que la permisividad legal no debe entenderse como una patente de corso para fijar los plazos libérrimamente, porque el propio artículo 11 del TRLCSP condiciona el plazo de este contrato a la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean. Tal regla constituye una especificación para este contrato de la general sobre fijación de plazos del artículo 23 del TRLCSP.

Como quiera que el plazo es un elemento esencial de todo contrato en la nueva LCSP, no será posible en ningún caso la ampliación del plazo salvo en el supuesto citado del artículo 258.3 del TRLCSP, y su prórroga sólo procederá cuando se haya establecido expresamente en el pliego, sometido a la correspondiente publicidad, y dentro del límite legal citado con anterioridad.

4.5. Especialidades de la preparación del contrato
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tiene pocas especialidades en materia de preparación, si bien habrá que aplicar asimismo, como se ha dicho, las especialidades del procedimiento de preparación que correspondan al objeto real del contrato.

4.5.1. Documento de evaluación previa
El artículo 134 del TRLCSP requiere para la celebración de este contrato, sea cual sea el procedimiento de adjudicación utilizado, de la elaboración por la Administración contratante de un documento de evaluación previa en el que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Administración no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismo jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis con fórmulas alternativas de contratación que justifiquen el recurso a este contrato.

La evaluación previa se convierte así en un acto esencial en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, aun cuando tiene la particularidad de que no se integra en el procedimiento de preparación y adjudicación del contrato. Es, pues, un prius antes del inicio del procedimiento de preparación.

En este documento la entidad contratante pone de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, antes de la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados. La Ley 2/2011 adicionó al art. 118 un nuevo apartado 4 -actual apartado 4 del art. 134 del TRLCSP- que dispone que no será necesario realizar una nueva evaluación cuando un órgano integrado en la misma Administración o entidad la hubiese efectuado previamente para un supuesto análogo, siempre que esta evaluación previa no se hubiese realizado de forma sucinta por razones de urgencia , pues la razones de urgencia no eximen de una nueva evaluación.

Aunque se ha comentado que este documento tiene por objeto valorar especialmente la complejidad del contrato, no puede ser ésta la característica esencial del mismo. Naturalmente, será necesario que se entienda que el objeto es complejo, ya que ello es requisito esencial de este contrato ( artículo 11 del TRLCSP), pero su objeto principal será el de determinar si verdaderamente no se puede llegar al resultado complejo deseado por medio de los demás contratos típicos.

Téngase en cuenta que la sola complejidad del contrato no justifica acudir a esta tipo contractual, puesto que en tal caso podrá licitarse cualesquiera de los demás contratos típicos, por medio del procedimiento de diálogo competitivo.

Luego habremos de concluir que, siendo que la financiación por el empresario es uno de los elementos esenciales del contrato, lo que será siempre determinante de esta evaluación serán las necesidades financieras de la Administración, de manera que en dicha valoración deberá existir siempre una valoración de la necesidad de acudir a la financiación del empresario, puesto que cualesquiera otras consideraciones de complejidad jurídica o técnica no justificarían por sí solas acudir a este contrato, sino a los típicos de obras, suministros, servicios o concesión de obra pública, por medio del diálogo competitivo.

Aun cuando también ha sido objeto de debate si el documento de evaluación previa es recurrible por separado, entiendo que no existe motivo para ello, porque no es ni una resolución ni un acto de trámite (cualificado o no), puesto que no se ha dictado en el seno de ningún procedimiento, sin perjuicio de que si se considerase posteriormente que dicha evaluación es incorrecta, pudiera invocarse con ocasión de la impugnación de los actos posteriores.

El documento de evaluación previa debe ser preparado por un órgano colegiado donde se integren expertos con cualificación suficiente en la materia sobre la que verse el contrato, que en el caso de la contratación por una entidad del sector público estatal, recibirá el nombre de Mesa especial del diálogo competitivo, conforme al artículo 321 del TRLCSP.

Podrá prescindirse de dicha evaluación previa en casos de urgencia no imputables a la Administración contratante.

4.5.2. El programa funcional
Otro de los elementos típicos para la preparación de estos contratos es el del programa funcional . Este programa será un documento, elaborado por el órgano de contratación, a la vista de la evaluación previa, que contendrá los elementos básicos para el diálogo competitivo con los empresarios.

El objeto del programa funcional, pues, es el de centrar los aspectos jurídicos, económicos o técnicos que serán objeto de debate en el diálogo competitivo, dada la complejidad que se presume del objeto de estos contratos.

Dicho programa pasará a formar parte del documento descriptivo del contrato.

Recuérdese que el documento descriptivo del contrato sustituye al pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en los procedimientos de diálogo competitivo, conforme al artículo 109.3 del TRLCSP.

A diferencia del documento de evaluación previa, dicho documento descriptivo sí resulta recurrible, por medio del recurso especial de contratación, según el artículo 40.2 del TRLCSP.

4.5.3. Contenido mínimo necesario del contrato
Para terminar con el estudio de la preparación de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren las Administraciones públicas, además de los requisitos comunes exigibles a todo contrato, en los términos del artículo 26 del TRLCSP, el artículo 136 de la misma norma sienta lo que sigue:

«136. Clausulado del contrato .

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:

a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artículo y en el artículo 313 .

La identificación del objeto real del contrato refuerza la idea de que este contrato es realmente un contrato de contratos, puesto que su régimen jurídico será el propio del objeto principal del contrato, salvo las especialidades previstas.

b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones .

El artículo 215 del TRLCSP sienta el principio general del riesgo y ventura para os contratos administrativos, sin perjuicio del caso de la fuerza mayor para las obras, y salvo las previsiones convencionales del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. En este sentido, la CPP tiene como una de sus características normales la de transferir el riesgo de la explotación al empresario, mejor capacitado «a priori» para soportarlo, aunque nada impide que se limitase e incluso anulase dicho riesgo y ventura en este tipo contractual, conforme a lo pactado. En tal caso, su único efecto es que la deuda vinculada a este contrato sería –según lo que se hubiese acordado– deuda presupuestaria de la Administración, por no cumplir las recomendaciones antes citadas de la Oficina Eurostat, de 11 de febrero de 2004.

c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposición de la administración .

Continuando con lo expuesto, para que la deuda vinculada a una CPP pueda ser considerada deuda no presupuestaria, deberá transferirse adecuadamente el riesgo de construcción, y, alternativamente, el de demanda o disponibilidad, lo que implica que para poder disfrutar de dicho beneficio contable, la remuneración del empresario deberá quedar verdaderamente vinculada a criterios reales y objetivos de disponibilidad y demanda, que impidan garantizar en cualquier caso al empresario la recuperación de su inversión

d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la administración .

Aun cuando el artículo 11 del TRLCSP exige como elemento esencial del contrato un precio a abonar por la Administración al empresario, cabe aceptar, de manera parcial, que la retribución provenga de la explotación de la obra a terceros. En tal caso, deberá ser autorizada previamente la explotación por la Administración. Debe entenderse que la autorización debe haber sido concedida antes de la adjudicación del contrato, puesto que en otro caso podría entenderse como una modificación de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el precio.

e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del período de ejecución del contrato .

f) Fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administración y los importes que el contratista debe abonar a ésta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensación .

g) Fórmulas de control por la administración de la ejecución del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se puede producir la subcontratación .

h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato .

i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las necesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista .

j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato .

La redacción literal de la cláusula parece dar a entender que en este contrato no rigen los límites legales a la cesión de los contratos, recogidos en el artículo 226 del TRLCSP. Sin embargo, esta interpretación no puede ser compartida, porque en tal caso existiría una discrecionalidad no justificada en atención a las características del contrato. A pesar de la aparente habilitación al órgano de contratación para determinar este régimen jurídico, el artículo 313 del TRLCSP remite a las normas correspondientes (y no a ningún pacto) para fijar los derechos y deberes de las partes. Debe entenderse en el sentido de que la Administración puede establecer controles adicionales a los legales para los casos de cesión.

k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo .

Habrá que analizar con especial cuidado cuál es el destino previsto de las obras y equipamientos, y sobre todo, si existe un régimen de compensación al contratista, que permita en ese momento recuperar la hipotética inversión que no haya podido obtener hasta la fecha. En tal caso, se entenderá que no se ha transferido adecuadamente el riesgo de la explotación al empresario, y la deuda del contrato tendrá la consideración de deuda presupuestaria de la Administración.

l) Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

Puede reproducirse la misma argumentación que la expuesta para la cesión.

m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la administración y a la ejecución, modificación y extinción de los contratos ».

4.6. Especialidades de la adjudicación del contrato
La principal especialidad de la adjudicación del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado radica en que el procedimiento normal para su adjudicación es el del diálogo competitivo, al amparo del artículo 180.3 del TRLCSP, si bien cabe acudir excepcionalmente al procedimiento negociado sin publicidad si las proposiciones presentadas en el diálogo competitivo son irregulares o inaceptables, por haberse presentado por empresarios sin aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales en materia de fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones laborales, o por incluir valores anormales o desproporcionados, y siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato (debe entenderse las del documento descriptivo).

El hecho de que el procedimiento de adjudicación ordinaria en este caso sea el del diálogo competitivo no significa en ningún caso que pueda relajarse el control de los presupuestos para su ejercicio, puesto que seguirá siendo necesario que se acredite la especial complejidad del objeto del contrato de que se trata.

4.7. Régimen de eficacia, cumplimiento y extinción del contrato
Por último, sólo resta destacar que el régimen de eficacia del contrato (cumplimiento, pago, extinción, modificación, etc.) será el propio de la prestación principal cubierta por el contrato («vide» artículos 136.a) y 313 de la LCSP), salvo las especialidades propias de este contrato (financiación, duración, régimen de riesgo y ventura, entre otras).

4.8. Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado

La Ley 2/2011 (RCL 2011, 384) de Economía Sostenible, añadió una disposición adicional trigésima quinta a la LCSP, actual disposición adicional vigésimo novena del TRLCSP, que, bajo la rúbrica: «Disposición adicional vigésimo novena. Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, tiene el siguiente contenido:

«Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.»

Se introduce la posibilidad de crear empresas mixtas, público-privada, que tengan acceso a la adjudicación de contratos públicos y concesiones, siempre que para la elección del socio privado se realice de acuerdo con lo establecido en el artículo 134 TRLCSP. Este tipo de contratos están sujetos a regulación armonizada ( artículo 13 TRLCSP) y son siempre administrativos ( artículo 19.1 TRLCSP).

La dicción del precepto permite su utilización para cualquier modalidad contractual, comporta como novedad en el derecho contractual español, donde las sociedades de economía mixta sólo están pensadas como modalidad del contrato de gestión de servicios públicos, que una vez constituidas puedan actuar como contratista y concesionarias de contratos públicos, lo que resulta de los términos en que está redactado por referencia a cualquier contrato público podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta cuya ejecución constituye el objeto (se entiende de la sociedad) y en el objeto del contrato y sus condiciones no se introduzcan modificaciones respecto de las que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

El papel de la sociedad de economía mixta no es más que el de ejecutar un contrato concreto (no cualquier contrato posterior) para el que fue seleccionado el socio privado. La sociedad de economía mixta ha de operar conforme a su objeto social y para el que fue seleccionado el socio privado circunscrito a único contrato, sin que una vez creada, por muchas garantías que le fueran exigibles en la selección del socio privado, el órgano de contratación pueda adjudicarle otros similares. Se pretende con la modificación operada convertir a estas sociedades en medio propio de la Administración, en el sentido del artículo 24.6 del TRLCSP, pero si esta es la pretensión un examen de la jurisprudencia comunitaria ( STJUE 18/11/1999 [TJCE 1999, 270] Teckal o la de 19/04/2007 [TJCE 2007, 85] TRAGSA) ponen de manifiesto que para que sea medio propio se exige que la totalidad del capital sea del poder adjudicador y se satisfacen los restantes requisitos exigidos al efecto.

Autor: Cambó