Contrato Mercantil Financiero en España en España

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Contenido del Área «Contratos Mercantiles de Entidades de Crédito»

El contenido sobre los Contratos Mercantiles de Entidades de Crédito incluye, entre otras, las siguientes secciones:

• Entidades de Crédito
• Caracterización del contrato bancario
• Cuenta corriente bancaria
• Depósito bancario de dinero
• Préstamo bancario de dinero
• Apertura de crédito
• Descuento bancario
• Créditos documentarios
• Otros servicios bancarios

En el Anteproyecto de Código de Comercio de 2014

Título VII: Los contratos financieros

1. Disposiciones generales. Con carácter general, merece una valoración positiva el esfuerzo realizado para regular en el futuro Código los llamados contratos financieros, muchos de los cuales, aunque muy frecuentes en la práctica, carecen de una regulación positiva en la actualidad.

A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, no tiene utilidad la noción general de estos contratos contenida en el artículo 571-1, habida cuenta que el Capítulo en el que este precepto se incardina no contiene más disposiciones de carácter general, aplicables a todos los contratos financieros, y que la definición que se ofrece se ajusta mal a las características de algunos de los contemplados en este Capítulo, como el propio depósito de dinero, que, en principio, no tiene como finalidad la concesión de financiación.

2. El contrato de depósito de dinero. El artículo 572-5 contiene una serie de disposiciones aplicables en caso de concurso del depositario; en particular, el apartado 2 se refiere a los casos en que el depositario sea una entidad de crédito autorizada para captar depósitos del público. Este precepto introduce novedades importantes en el actual régimen concursal de las entidades de crédito, en la medida en que se confiere un rango especial a los créditos de ciertos depositantes, disponiendo que «tendrán carácter de créditos con privilegio especial, que se satisfarán con preferencia a los demás créditos privilegiados del artículo 91 de la Ley Concursal:

Los depósitos garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos de las entidades de crédito y los derechos en que se haya subrogado dicho Fondo si hubiera hecho efectiva la garantía. El exceso sobre el importe garantizado de los depósitos a que se extiende la garantía del referido Fondo, de los que sean titulares las personas físicas y las personas jurídicas, que tengan la condición de micro, pequeñas o medianas empresas, conforme a la normativa de la Unión Europea. El exceso de los depósitos de las personas jurídicas que no reúnan dicha condición se consideran, a efectos concursales, créditos ordinarios.

Los depósitos de las personas físicas y de las personas jurídicas que tengan la condición de micro, pequeñas o medianas empresas, conforme a la normativa de la Unión Europea; a los que se extendería la garantía del Fondo si no estuvieran constituidos a través de sucursales situadas fuera de la Unión Europea».

La modificación del régimen de prelación de créditos en este caso ha sido criticada por algunas de las entidades intervinientes en el expediente. A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, la redacción del artículo 572-5, apartados 2 y 3, satisface en línea de principio las exigencias de transposición del artículo 108 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) no 1093/2010 y (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. No se observan, en consecuencia, objeciones a la redacción de este artículo; sin embargo, cabe plantearse la conveniencia de incluir esta prelación especial en la propia legislación concursal. En otro caso, entiende el Consejo de Estado que habría que citar expresamente la referida Directiva 2014/59, ya en vigor, en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, cuyo apartado VI-103 sólo se refiere, de forma genérica, a «la normativa europea sobre rescate y resolución de las entidades de crédito».

3. El contrato de préstamo mercantil. El Anteproyecto incurre en ciertas incoherencias en la delimitación del contrato mercantil de préstamo, pues si el artículo 573-1 lo define como aquél por el que «el prestamista se obliga a entregar al prestatario una determinada suma monetaria (…)», el artículo 573-2, relativo a las obligaciones del prestamista, habla de «poner a disposición del prestatario la suma monetaria objeto del préstamo», contradiciendo lo establecido en el artículo anterior y borrando las diferencias con otro contrato mercantil, el contrato de apertura de crédito, que el propio Anteproyecto define, en su artículo 574-1, como aquél por el que el acreditante se obliga «a poner a disposición de la otra parte, acreditado, una suma o sumas monetarias (…)». El artículo 573-2 debería, por tanto, referirse a la obligación del prestamista de «entregar al prestatario la suma monetaria objeto del préstamo».

Varios organismos y entidades intervinientes en el trámite de audiencia han formulado diversas objeciones, que el Consejo de Estado comparte, a la regulación del interés del préstamo en el artículo 573-6.

Tal y como ha observado el Consejo General del Notariado, no parece propio de una norma de la naturaleza del Código Mercantil referir, siquiera sea de modo ejemplificativo y, en todo caso, con carácter dispositivo, las funciones que cumple el tipo de interés en el préstamo de dinero, tal y como hace el apartado 1 del artículo 573-6. En particular, en la práctica puede plantear problemas la previsión de que el interés, además de constituir la retribución efectiva por el dinero prestado, compensa también «la eventual depreciación de la suma prestada, así como los riesgos y costes que asume el prestamista», conceptos que en algunos casos se satisfacen, previo pacto, mediante el abono de comisiones.

En el artículo 573-7 se percibe de nuevo cierta inexactitud en la utilización de los términos de «entrega» y «puesta a disposición» de la suma monetaria prestada. El precepto aquí comentado establece que «el interés comienza a devengarse desde el momento en que se produce la entrega o puesta a disposición del capital al prestatario», lo que no parece del todo exacto, pues por regla general ese devengo sólo debería producirse a partir de la entrega y, por tanto, la efectiva utilización de los fondos objeto del préstamo por parte del prestatario, y no por la simple puesta a disposición de los mismos, hecho que puede determinar el abono de algún tipo de comisión, pero no del interés propiamente dicho.

El Anteproyecto prevé la figura del llamado préstamo participativo, en el que las partes, por convenio expreso, pueden establecer una retribución ligada a la evolución de la actividad del prestatario. El artículo 573-10 establece, expresamente, que «por convenio expreso de las partes podrá establecerse que la retribución del prestamista consista, en todo o en parte, en un porcentaje de beneficio que obtenga el prestatario en la actividad para la que se destinen los fondos prestados, o de su volumen de negocio, o en un margen del aumento de valor que experimente el patrimonio de éste, en un determinado plazo». El carácter dispositivo del precepto lleva a la conclusión de que la enumeración es de carácter ejemplificativo, por lo que las partes podrá pactar cualesquiera otros intereses ligados a la evolución de la actividad del prestatario (o incluso desligados de la misma, como permite expresamente a continuación este mismo artículo 573-10.1). Dado el tenor de la redacción del artículo, para no inducir a confusión, sería preferible incluir una cláusula genérica de cierre que indique el citado carácter ejemplificativo.

De acuerdo con el artículo 573-11, «podrán pactarse los intereses del préstamo sin limitación alguna, siempre que, atendidas las circunstancias de mercado y el riesgo que asume el prestamista, el préstamo no resulte usurario» (apartado 1) y «en todo caso se reputará usurario el préstamo en que se declare recibida mayor cantidad que la efectivamente entregada» (apartado 2).

El concepto de préstamo usurario está contenido en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, una norma legal centenaria cuyas disposiciones se encuentra todavía hoy en su gran mayoría vigentes, pero algunas sólo formalmente, por haber caído completamente en desuso o por ser contradictorias con la legislación vigente (por ejemplo, el artículo 4, que se refiere a contratos anteriores a la promulgación de la Ley, pero también los artículos 5, 6 o 7, las previsiones o sobre préstamos concedidos a menores o incapacitados de los artículos 10 y 11, o la tipificación de infracciones penales que hace el artículo 14).

Sería conveniente aprovechar la redacción del nuevo Código Mercantil para derogar por completo esta Ley de 1908, incorporando al Código aquéllas de sus previsiones que todavía tienen razón de ser, como los supuestos de préstamos usuarios previstos en su artículo 1 (más amplios que los recogidos en el reproducido artículo 573-11: «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias»). De igual modo, habría que incorporar al Código las previsiones sobre consecuencias de la nulidad del contrato usurario (artículo 3 de la Ley de 1908).

Esa tarea de incorporación al proyectado nuevo Código Mercantil de la citada Ley de 1908 debería incluir una definición de qué deba entenderse por usura o una fijación de los criterios y factores que deberán tenerse en cuenta para poder calificar de usurarios a determinados intereses. En ese sentido, a la luz de la evolución de la contratación en el moderno tráfico y teniendo en cuenta las consideraciones que se apuntaron a propósito de la necesidad de delimitar adecuadamente los derechos y obligaciones de las partes que intervengan en los contratos de los que se ocupe ese nuevo Código, entiende este Consejo que la proyectada legislación debe permitir valorar previsiones contractuales indirectas que pueden desembocar en que los intereses finales resultantes sean calificados de abusivos y, en el límite, incluso de usurarios. En ese sentido, es especialmente reveladora la problemática planteada en torno a las llamadas cláusulas «suelo» y «techo».

4. El contrato de crédito documentario. Otro de los contratos para los que el Anteproyecto crea una normativa legal de nuevo cuño es el contrato de crédito documentario, regulado en los artículos 575-1 a 575-4. Sin perjuicio de estas nuevas reglas específicamente aplicables, el apartado 3 del artículo 575-1 prevé la aplicación supletoria y salvo pacto en contrario de las Reglas y Usos Uniformes para los Créditos Documentarios aprobados por la Cámara Internacional de Comercio vigentes en el momento de la emisión del crédito, reglas que se aplicarán también para interpretar los preceptos del propio Código relativos a este contrato.

Esta referencia reviste gran importancia, en la medida en que, si bien las referidas Reglas y Usos Uniformes vienen siendo empleados por la jurisprudencia, no pueden calificarse como Ley, y tampoco reúnen los requisitos para ser consideradas como costumbre o uso mercantil en sentido estricto a los efectos de aplicarlas como fuente supletoria al amparo del artículo 2 del Código de Comercio. El precepto referido cubre así una importante laguna, lo que no puede sino elogiarse.

Por esta razón, procedería hacer una referencia a esta novedad en la Exposición de Motivos, cuyo apartado VI-106 dispone que «se han incorporado al Código los criterios básicos establecidos en las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para los créditos documentarios, tan utilizados en el tráfico mercantil», a lo que cabría añadir «y a los que se atribuye carácter de fuente supletoria en relación con este tipo de contratos».

La citada referencia a la incorporación de los criterios básicos establecidos en las Reglas y Usos Uniformes de la CCI se contradice con la posibilidad, contemplada en el artículo 575-2, de pactar la revocabilidad del crédito documentario, una posibilidad no contemplada en las referidas Reglas y Usos Uniformes, que conceptúan en todo caso como irrevocable el referido crédito. Por esta razón y, en particular, por la inseguridad jurídica que supondría la validez de tales pactos de revocabilidad, el Consejo de Estado considera, como también ha manifestado la Asociación Española de Banca, que sería preferible limitar el posible pacto a la transferibilidad, eliminado el pacto de revocabilidad del apartado 1 y suprimiendo el apartado 2 del artículo aquí comentado.

5. El contrato de arrendamiento financiero (leasing). La regulación del contrato de leasing o arrendamiento financiero constituye una relativa novedad, pues aunque algunos aspectos están ya contemplados en la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles (especialmente, aspectos adjetivos, relativos a la inscripción registral y a los procedimiento de ejecución) y, especialmente, en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, el Anteproyecto ofrece ahora una normativa más completa del contenido del contrato.

No obstante, algunas de las entidades que han participado en el trámite de audiencia han subrayado que la nueva regulación proyectada sigue siendo insuficiente, y lo cierto es que se ha eliminado una parte importante de los preceptos que figuraban en versiones anteriores del Anteproyecto, sin que consten en el expediente las razones de esta decisión, por lo que puede recomendarse revisarla.

El artículo 576-1 ofrece una noción del arrendamiento financiero que no coincide totalmente con la contenida en la citada disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, que el Anteproyecto no deroga. En primer término, por tanto, debería procederse a la derogación de la citada disposición adicional, con integración en el texto del Código Mercantil de las cuestiones allí contempladas que no se incluyan ya, para evitar la subsistencia de dos normas definitorias y contradictorias del mismo contrato.

Uno de los puntos de contradicción entre la definición del leasing que realiza la Ley 26/1988 y la que contiene el Anteproyecto de Código Mercantil es el relativo a la caracterización del derecho de opción de compra. Frente a la disposición transitoria séptima de la Ley 26/1988, en la que se establece expresamente que «el contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario», el artículo 576-1 dispone simplemente que «los contratos de arrendamiento financiero podrán incorporar un derecho de opción de compra ejercitable al finalizar el contrato». Tanto la Asociación Española de Banca como la Asociación Española de Leasing y Renting han criticado esta opción legislativa, que implica un alejamiento del concepto tradicional del arrendamiento financiero, en el que la opción de compra constituye un requisito esencial. Por esta razón, y en todo caso sin perjuicio del inadecuado solapamiento de esta definición con la prevista en la Ley 26/1988, el Consejo de Estado considera que debería reconsiderarse la redacción del artículo 576-1 en este punto.

En la letra e) de este artículo falta el adjetivo «financiero» tras «arrendamiento».

6. Las cesiones financieras de créditos. El artículo 511-1 define las cesiones financieras de créditos mercantiles; a tales efectos, realiza una enumeración de condiciones, presumiblemente acumulativas, aunque debería precisarse expresamente.

Entre ellas, se incluye, en la letra f), la consistente en acreditar «que el cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito antes de su vencimiento, cuando se haya pactado que el cesionario no responde frente al cedente de la solvencia del deudor». Esta última parte de la letra f) parece incluir una errata, pues lógicamente debería referirse a la posibilidad de pactar que el cedente responda frente al cesionario de la solvencia del deudor, y no a la inversa, por lo que debería corregirse la redacción del precepto.

El artículo 577-2 presenta también algunos defectos de redacción, pues resulta confusa la referencia a «las presentes cesiones, reguladas en esta Sección», pues la Sección 1ª, en la que se encuentra el referido precepto, contiene una serie de disposiciones generales aplicables a todas las cesiones financieras de créditos reguladas en el Capítulo VII del Título VII. Carece de sentido, por tanto, hacer referencia a las cesiones reguladas en la Sección 1ª; sería más coherente hablar de las cesiones reguladas en «este Capítulo». Por otra parte, y en todo caso, sería más correcto eliminar el adjetivo «presentes», así como la coma detrás de la palabra «cesiones».

La noción del contrato de factoraje que ofrece el artículo 577- 10 se caracteriza por definirlo como una cesión de créditos del proveedor al factor, pudiendo éste asumir «todas o algunas de las obligaciones siguientes: a) La gestión de su cobro. b) Financiar al proveedor. c) Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores».

Ciertamente, el factoring suele identificarse por referencia a estas tres funciones básicas, pero es también habitual en la doctrina y en la propia jurisprudencia conferir carácter prevalente en la definición del contrato a la función de gestión de los créditos y a la función de financiación; la asunción del riesgo de insolvencia es otra obligación que puede asumir el factor, pero difícilmente puede definir por sí sola esta modalidad contractual (véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007). La noción contenida en el artículo 577- 10 sitúa en pie de igualdad estos tres tipos de obligaciones, lo que debería corregirse, pues no parece que la gestión del cobro de los créditos pueda considerarse una más de las obligaciones del factoraje, al mismo nivel que la asunción del riesgo, de modo que sólo esta última, con exclusión de la primera, pueda dar lugar a un contrato de este tipo.

7. Los contratos de garantía. El Consejo de Estado recomienda reconsiderar la decisión de dejar fuera del futuro Código Mercantil la regulación de los acuerdos de garantía financiera (artículo 578- 7) y los acuerdos de compensación contractual (579-7). En ambos casos, se prevé que las disposiciones del Capítulo VII no serán de aplicación, rigiéndose los citados acuerdos «por su legislación específica». Esa regulación se encuentra actualmente contenida en una norma de contenido múltiple y diverso, como es el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que se refiere a los referidos acuerdos en sus artículos 2 a 17, pero que también regula medidas relativas a los mercados energéticos, al medio ambiente y a la contratación pública, además de introducir modificaciones en diversas Leyes, entre ellas, la más importante, en la Ley del Mercado de Valores.

En consecuencia, la «legislación específica» a que se remiten los artículos 578-7 y 579-7 está lejos de ser la norma sectorial fácilmente identificable que podría pensarse. Dada la importancia de esta regulación, que transpone al ordenamiento español las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, y que llevó a cabo una importante labor de ordenación y sistematización de la normativa aplicable a estos acuerdos (como, sorprendentemente -desde un punto de vista de técnica legislativa- subraya el artículo 2 del Real Decreto-Ley), y por motivos de seguridad jurídica, sería conveniente incorporar el contenido de esta regulación al futuro Código o a una ley especial independiente.

Fuente. Consejo de Estado

Legislación Básica

Código de Comercio

Recursos

Bibliografía

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