Derecho del Menor a ser Escuchado por el Juez

Derecho del Niño o Menor a ser Oído / Escuchado por el Juez en España en España

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El Derecho del Niño o Menor a ser Oído / Escuchado por el Juez

Legislación Nacional sobre el Derecho del Niño o Menor a ser Oído / Escuchado por el Juez

El art. 92 del Código Civil español, en su vigente redacción según Ley 15/2005, establece en sus apdos. 2 y 6 lo siguiente:
«Artículo 92:

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia de la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda».

Jurisprudencia Nacional sobre el Derecho del Niño o Menor a ser Oído / Escuchado por el Juez

La Sentencia del Tribunal Constitucional 163/2009, de 29 de junio, haciendo una interpretación integrada de los arts. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y 92.2 y 6 del CC, señala:

«La audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas (art. 9.2 de la ley orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor (art. 92. 6 Cc)».

Así pues, podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado, con base en las manifestaciones hechas por el menor a los peritos. Queda así matizada la anterior doctrina del Tribunal Constitucional Nota , que había establecido con rotundidad la nulidad de las resoluciones judiciales relativas a hijos menores dictadas por el Juez en los procesos de familia, sin haber practicado la previa exploración de los mismos cuando éstos hubieren cumplido la edad de 12 años o tuvieren suficiente juicio, aunque no hubieren alcanzado esa edad.

La relevancia de la voluntad del menor adolescente para la toma de decisiones que le afectan

Como vemos, la Ley pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal. La Ley fija, de esta manera indirecta, en los 12 años la edad a partir de la cual se presume legalmente —iuris et de iure— que un menor tiene suficiente juicio para emitir una opinión fundada sobre los asuntos que le conciernen. Ese mandato legal supone reconocer un mayor valor o relevancia a la opinión del menor desde que éste llega a la adolescencia, es decir, a ese período comprendido entre el inicio de la pubertad y el completo desarrollo físico del organismo, que para los niños se inicia en torno a los 13 o 14 años y para las niñas un poco antes, en torno a los 11 o 12.

El reconocimiento de esa especial relevancia de la voluntad del menor adolescente puede verse materializado en algunos derechos civiles forales o especiales, como en la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares ante la Ruptura de Convivencia de los Padres, cuyo art. 6, referido a la guarda y custodia de los hijos, ordena al Juez, en su apdo. 2 c), establecer el régimen de custodia, compartida o individual de los mismos, teniendo en cuenta, entre otros factores, «la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de 12 años, con especial consideración a los mayores de 14 años». También en el Libro II del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, en la redacción dada al mismo por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Parlamento de Cataluña, es perceptible esa tendencia a concretar en la ley los actos que los menores pueden realizar por sí mismos o aquellos en que debe consultárseles por tener suficiente juicio y capacidad natural para opinar sobre ellos. Así, por ejemplo, el art. 212-2 del Libro II del Código Civil de Cataluña reconoce a las personas mayores de 16 años y a las menores de esa edad que tengan madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud el derecho a prestar por sí mismas el consentimiento informado.

En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, es posible encontrar resoluciones que resuelven apartándose del deseo manifestado en el proceso por menores adolescentes, por entender que así lo exige el interés superior del menor, y otras que consideran tal voluntad determinante de la decisión sobre custodia o visitas.

La Sentencia de la AP de Toledo, Sección 1.ª, 155/2000, de 17 de abril, denegó el cambio de guarda de una hija de 12 años y su hermano pequeño, que ostentaba el padre, pese a la voluntad manifestada por los menores de querer vivir con su madre, argumentando lo siguiente:

«(…) el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, «si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años» (art. 92, párrafo segundo, CC).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado (…) el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas».

La Sentencia de la AP de Salamanca de 4 de noviembre de 1992, ponente Nieto Nafría, deniega el cambio de guarda y custodia basándose en la sola voluntad de los menores al manifestar aquéllos sus preferencias por distintos progenitores:

«Porque para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los niños, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes, que aquí ni siquiera se explicitan con seriedad. (…) cuando los hijos se manifiestan de forma divergente, el juzgador debe tener presente las recomendaciones del art. 92 CC: procurar no separar a los hermanos y dividir su custodia tan sólo cuando así convenga a los hijos».

La Sentencia de la AP de Segovia, 239/1997, de 1 de octubre, señala en su FJ 3.º:

«(…) y si bien se ordena que «si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten» (artículo 154 del mismo Código) ello no significa que el querer del hijo vincule al juzgador aunque éste, en buena lógica, deba valorar las causas que motiven su voluntad razonada de aquél (…)».

La Sentencia de la AP de Valencia, Sección 10.ª, 14/2004, de 13 de enero, indica:

«Por ello los tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aun más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene por qué coincidir lo adecuado con su opinión».

La Sentencia de la AP de A Coruña, Sección 3.ª, 503/2009, de 4 de diciembre, confirma la atribución de la custodia de una menor de 16 años al padre respetando la decisión de ésta de permanecer viviendo con él cuando la madre abandonó el domicilio conyugal para vivir con su nueva pareja y mantiene el régimen de visitas fijado (sábados alternos de 10 a 18 horas) para no entorpecer las actividades deportivas de la menor. Dice esta Sentencia:

«FJ 2.º (…) Lucía cuenta en la actualidad con 16 años de edad y está próxima a cumplir los 17. En tales edades, la opinión de la menor tiene unos matices muy distintos a las manifestaciones o deseos de niños que no alcanzaron la pubertad o infantes. A esa edad, próxima a la mayoría de edad, en plena adolescencia, y cuando están desarrollando su personalidad, la capacidad de imponer un régimen de guarda contra su voluntad está limitada. Es una pretensión imposible».

«FJ 3.º (…) Cuando los hijos menores de edad tienen edades de 15, 16 o 17 años, realmente pronunciarse sobre un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio carece de todo sentido práctico. A esas edades, el menor visitará a los familiares con los que no convive cuanto tenga por conveniente. Es más, sus apetencias personales suelen ser salir con sus amigos los fines de semana, no estar de paseo con su padre o su madre. Sus relaciones sociales se modifican profundamente. Los padres tienen tendencia a ver a sus hijos siempre como «pequeños» que deben ser objeto de protección, cualquiera que sea la edad que tengan, con olvido de que tienen su propia personalidad autónoma. Es por ello que, cuando en estos casos, se fija un régimen de visitas, es más por imposición legal formal que por dictar una medida efectiva reguladora de las relaciones paterno filiales. (…) Lucía visitará a su madre cuando tenga por conveniente y desee hacerlo: no puede imponérsele ya un régimen de visitas concreto y vinculante».

Poblemática de la negativa del menor adolescente al normal desarrollo del régimen de visitas y estancias establecido

No se puede responsabilizar a un progenitor custodio de la negativa de una hija menor adolescente a dar cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrima, si quiere estar o permanecer con el progenitor no custodio. Y si bien en un plano teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del hijo con el progenitor no custodio ha de considerarse beneficioso para el menor al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, también ha de tenerse en consideración que la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta o rechaza.
Por ello, en estos casos, la posición claramente mayoritaria de los Juzgados y Audiencias se inclina por acordar la suspensión, al menos provisional, del régimen de visitas y estancias establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones personales del menor con el progenitor rechazado.

Y es que, en materia de relaciones personales entre padres e hijos adolescentes, se considera preferible convencer a imponer.

Averiguación y valoración judicial de los motivos de oposición: las pruebas idóneas para lograrlo

La conducta de rechazo de los menores al padre tras una separación puede deberse a diferentes causas, alguna de ellas nacida tras la propia ruptura, mientras que otras pueden deberse a factores previos a la quiebra de las relaciones afectivas que abocan a la separación. Identificar todas estas circunstancias como Síndrome de Alienación Parental (que no tiene base científica), es partir de una concepción estereotipada de base cultural en los roles de hombres y mujeres y conlleva cargar de intencionalidad y acción supuestas conductas de la madre para enfrentar a sus hijos e hijas al padre, que sólo se identifican por una sintomatología que, como hemos apuntado, habitualmente no se debe a estas conductas maternas.

El Auto de la AP Málaga, Sección 6.ª, 38/2006, de 16 de febrero, deniega al padre el despacho de ejecución interesado para comunicar con su hijo de diez años, al que no veía desde los tres, con base en que tal pretensión no consiste en mantener la relación con su hijo, sino en reiniciarla, y el modo en que se produce esa reanudación ha de supeditarse al interés del menor, pues, en otro caso «(…) quedaría el equilibrio emocional del niño a expensas de los vaivenes afectivos de su padre».

Las distintas soluciones jurídicas

Naturalmente, la solución a adoptar en cada caso dependerá, fundamentalmente, de las causas o motivos por los que el menor muestre rechazo a relacionarse con el progenitor no custodio y del estado de deterioro en que se encuentre la relación parento-filial en el momento de adoptar la decisión.

El abanico de soluciones jurídicas ante estas situaciones comprende una variada gama de medidas que van desde la suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias, que, a buen seguro, pedirá el progenitor custodio, hasta la ejecución forzosa, en sus propios términos, del régimen de comunicaciones y estancias preestablecido, que probablemente demandará el progenitor no custodio, pasando por diversas soluciones intermedias entre las que sin ánimo exhaustivo cabe señalar:

  • La suspensión temporal del régimen de visitas establecido hasta que se produzca una mejora verificable de las relaciones del menor con su progenitor no custodio.
  • La reanudación de los contactos a través de un régimen de visitas progresivo.
  • El sometimiento del propio menor y del progenitor custodio (o, según las circunstancias, de ambos progenitores) a programas de terapia o apoyo impartido por un equipo multidisciplinar de los recursos sociales existentes (psicólogo, trabajador social, educador, etc.) orientados a mejorar la relación entre aquellos, removiendo los obstáculos que impidan una relación normalizada entre el progenitor no custodio y el menor y adiestrando a aquél, en su caso, en el aprendizaje y utilización de habilidades para interrelacionarse adecuadamente con el menor. En este caso, el reinicio de los contactos entre el menor y el progenitor rechazado se supeditan y condicionan a la buena evolución del programa o terapia aplicados.
  • La instauración provisional de un régimen de visitas tutelado a desarrollar en las dependencias de un Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de un profesional del mismo, como modo de reiniciar progresivamente los contactos interrumpidos antes de la completa normalización del régimen.
  • La suspensión temporal del régimen de visitas y la derivación del menor al Centro de Atención a la Infancia correspondiente para instaurar un programa de terapia al menor que le ayude a superar la visión negativa del progenitor rechazado cuando tal actitud se deba a un proceso de manipulación por parte del custodio.

Revisor de hechos: Cambó y Mix
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Recursos

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Notas y Referencias

Véase También

1 comentario en «Derecho del Menor a ser Escuchado por el Juez»

  1. Interesante esta sentencia de Madrid, con fecha 19 de junio de 2009 (SP/SENT/522722), en los autos de modificación de medidas n.º 987/2008, desestima la demanda en que se pedía suspender el régimen de visitas de una menor de 13 años y medio y establecer que la menor pudiera visitar al padre en las fechas y horarios libremente pactados por ambos, y pernoctar en el domicilio paterno tan sólo cuando lo deseara, razonándolo de este modo:

    «(…) del examen y valoración conjunta de la prueba practicada, en especial del informe pericial psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a este juzgado con fecha 25 de mayo de 2008, y de las manifestaciones realizadas por los peritos psicólogo y social en el acto de la ratificación, cabe deducir que no existen razones objetivas que justifiquen el que la menor no quiera ver a su padre. Concurren dos circunstancias que pueden explicar el porqué del rechazo que muestra la menor a su padre que son, según cabe inferir del informe expresado, de una parte, la excesiva e indebida implicación de la menor en el conflicto de sus progenitores, y de otra, la diferencia de estilos educativos de uno y otro progenitor y cierta carencia de habilidades paternas para relacionarse adecuadamente con la menor.
    Por lo que se refiere a la primera, no puede negarse que la indebida implicación de la menor en el conflicto que enfrenta a sus progenitores es imputable a la madre, con la que la menor hace causa común, hasta el punto de afirmar, tanto la madre como la hija que «hemos puesto la demanda». No es sólo que resulte indebido que la menor posea la abundante información que maneja sobre el conflicto que enfrenta a sus progenitores, que la hace posicionarse del lado de uno, la progenitora custodia con la que convive, frente al otro, el padre no custodio, es que, además, ello conduce a una inversión de los papeles o roles que en el grupo familiar corresponde a los progenitores y a la menor pues traspasa a ésta la toma de decisiones que competen a aquéllos atribuyendo en última instancia a la menor la responsabilidad de actos que conciernen a sus progenitores. En otro orden de cuestiones, parece evidente que dejar exclusivamente en manos de la menor la toma de decisiones que a ella le afecten comporta un importante riesgo por el inevitable efecto dominó que la misma puede tener para los restantes aspectos de importancia en la vida de la menor, como el escolar, el educativo, y, en general, cualquier decisión relativa al vestuario, comida, mobiliario de su habitación, etc. No quiere decirse, en modo alguno, que haya de prescindirse de oír a la menor antes de adoptar cualquier decisión de trascendencia que le afecte, ya que la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor obliga a ello, pero ha de evitarse trasladar a la menor la percepción de que es ella la que toma las decisiones que afectan a su vida al margen de las opiniones, consideraciones o indicaciones de sus progenitores, quienes tienen asignado por la ley la función de velar por la adecuada protección de los intereses de sus hijos menores actuando incluso en contra de la voluntad de éstos.
    (…) No concurre, por tanto, alteración sustancial alguna de circunstancias que aconseje, en interés del menor, modificar el régimen de estancias de la menor con su padre en los términos interesados por la parte actora, pues «existe el riesgo de que la niña deje de ver a su padre si se le deja libertad para hacerlo», según manifestó el perito en el acto de la ratificación. Es necesario, además, que la menor deje de involucrarse en el conflicto de sus progenitores para no generar en ella un conflicto de lealtades. Por otra parte, se hace necesaria una inmediata mejora de las relaciones del padre con la menor, que, según dice el informe, «mantiene interiorizados sentimientos de resentimiento hacia al padre que le provocan una actitud de rechazo». El informe pericial psicosocial recomienda el mantenimiento del régimen de visitas establecido (…), no se aprecia una desvinculación y sí una relación a recuperar. La figura paterna mantiene y favorece el encuentro paterno filial, al que la madre no se opone, pues considera que el padre es fundamental para un crecimiento armónico».

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