Prórroga por Arraigo Familiar en España

La prórroga de tarjeta de residencia por Arraigo Familiar de los progenitores nacionales de un tercer país de un menor de nacionalidad español

Nota: antes de septiembre de 2020, a diferencia de otro tipo de autorizaciones de residencia, en este caso no se preveía una prórroga como tal.

Pero la Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 702/2019 del 27 de mayo de 2019, señalaba lo siguiente:

• «Si estamos al caso concreto que nos ocupa, a saber, autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga».
• «Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión».
• «En efecto, la página web de mención prevé expresamente la prórroga de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales al informar que: Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009».
• «En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello».

El texto de la página del Gabinete de Comunicación del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, publicado el 21/09/2020, dice lo siguiente:

«En segundo lugar, cuando se trate de un progenitor nacional de un tercer país de un menor de nacionalidad española, accederán igualmente a la autorización de residencia atendiendo así a la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la doctrina del caso c-200/02, Zhu y Chen). Asimismo, la instrucción determina que la concesión o denegación de dicha autorización no podrá en ningún caso basarse en criterios automáticos.

A través de estas instrucciones impulsadas desde la Dirección General de Migraciones, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones aporta seguridad jurídica a aquellas personas que, hasta la fecha, tan solo podían acogerse a la figura del arraigo familiar para acceder a la concesión o renovación de su autorización de residencia.

Garantía de estabilidad para los menores

El Defensor del Pueblo, entre otras instituciones, ha defendido en múltiples ocasiones la necesidad de llevar a cabo una modificación en la regulación del arraigo familiar con la finalidad de salvaguardar a estas personas de una situación de irregularidad sobrevenida. Hasta ahora, aquellos progenitores extracomunitarios de menores españoles, que al cabo de doce meses no cumplían con los requisitos para obtener la autorización recogida en el artículo 202 del Reglamento de Extranjería, se veían forzados a hacer frente a una posible situación de irregularidad administrativa, con las consecuencias que esto conlleva para su inclusión social y, por extensión, para el bienestar de su familia.

Cabe recordar, en este sentido, que el Tribunal Supremo ya mostró en su sentencia de 27 de mayo de 2019 su oposición a la imposibilidad de prorrogar la figura del arraigo familiar, estableciendo que una autorización por arraigo familiar -que ofrece per sé cobertura a una situación excepcional- debe ser prorrogada en tanto en cuanto su vigencia debe responder al tiempo “en que perdure la situación de excepcionalidad”. De este modo, y para velar por la protección ante la expulsión y por el cumplimiento de la finalidad de esta autorización -que no es otra que la garantía de un entorno estable para el desarrollo del menor- resulta imprescindible que el alcance de la autorización de los progenitores extracomunitarios de menores españoles sea el mismo que el logrado con la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Ambas instrucciones se suman a las dictadas por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones; concretamente, el pasado mes de junio, la Secretaría de Estado de Migraciones flexibilizó los criterios de renovación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo para evitar la irregularidad sobrevenida asociada a la continuidad laboral o a la tenencia de recursos suficientes. Con la misma finalidad, se dictaron instrucciones dirigidas a la simplificación de los criterios para la concesión de aquellas solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social que se habían visto bloqueadas con motivo del Estado de Alarma y, por último, se estableció una interpretación del requisito de medios suficientes en la tramitación de autorizaciones de residencia por reagrupación familiar.»

Esto se materializó en la instrucción 8/2020 (página 4).

¿Necesidad de Certificado de Penales?

Por un lado, el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, parece que no exige antecedentes penales en el caso del arraigo familiar, a diferencia de los otros tipos de arraigo:

Artículo 124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo.
Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

124.3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

Si el solicitante no ha salido del territorio español y sí aporto en su momento los antecedentes penales («record policivo» se llama en algunos países), la lógica dice que no sería necesario tampoco volver a presentar unos nuevos, en vigor, aunque la administración española sí lo está pidiendo.

Quizás lo solicite en base al artículo 128, aunque si se pone en relación con el artículo 124.3 no debería aplicarse. El artículo 128, sobre procedimiento, dispone que:

1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado, deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito.

b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.

c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.

2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

Pero si lo que se está solicitando no es una prórroga de un año, sino una tarjeta de 5 años, entonces es más probable que la oficina de la administración competente solicite el certificado de penales (o «record policivo» en algunos países) del país extranjero (no es necesario el documento de antecedentes penales en España, porque la administración ya tiene acceso).

Tiempos de Presentación

El artículo 130, sobre prórroga y cese de la situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales, establece lo siguiente:

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

Tener a Cargo o Conviva

El artículo 124, sobre la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, dispone que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos, y en su apartado 3, respecto al arraigo familiar, requiere lo siguiente:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Nota: información redactada por el abogado Salvador Trinxet Llorca