La Protección Penal del Consumidor en España en España

La Protección Penal al Consumidor Inmobiliario

Estafa inmobiliaria y subtipos agravados

Pese a las nuevas modalidades de delito publicitario contempladas en los art. 282 y 283 del nuevo CP (publicidad falsa o incierta dirigida a consumidores y difusión de noticias falsas para alterar los precios), o del nuevo tipo de alteración de precios en subastas públicas (art. 262 CP), las conductas penales más frecuentes en el mercado inmobiliario siguen estando principalmente comprendidas hasta la fecha en el tipo general de la estafa y sus modalidades (arts. 248 y 251 CP).

Según la STS penal 7.3.1997 (RA 1942), incurre en el tipo general de estafa regulado en el art. 528 CP derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) (art. 248 CP actual) el promotor que, en los tratos preliminares, hace creer a los adquirentes que están incluidas en el precio pagado las instalaciones comunes del conjunto inmobiliario, si en el contrato posterior el derecho de aquéllos queda reducido a adherirse a una sociedad encargada de su instalación, a la que no dota de fondos para ello. También comete delito de estafa el promotor que modifica en el título de división horizontal, en daño de los adquirentes, la asignación de elementos comunes contenida en la d.o.n. (STS penal 2.10.1987, RA 6940). Asimismo incurre en este tipo penal el promotor que crea una empresa con ficción de solvencia para contratar con futuros adquirentes la construcción de viviendas que no pueden llegar a ser culminadas debido a la disposición por parte de aquél de las cantidades entregadas a cuenta para sus propios fines (STS penal 6.10.1995, RA 7042), la sociedad que aparenta ser dueña de terrenos y de tener intención de construir viviendas sin haberlos adquirido, solicitando cantidades a terceros que hace propias (STS 1.12.2002, RA 2464); también el promotor que afirma actuar en nombre de una S.L. inexistente percibiendo cantidades a cuenta por viviendas que no llegan a ser construidas (SAP Barcelona 27.7.1998, ARP 4024), o que oculta a los compradores las dificultades que conlleva la construcción (por no estar aprobado el plan parcial) y aparenta tener suscrita una póliza aseguradora, siendo incierto (STS penal 7.1.1998, RA 33); constituyendo la clave para diferenciar el dolo penal propio de la estafa del dolo civil, que el acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) conozca al tiempo del acuerdo de voluntades que dota de causa al desplazamiento patrimonial que no podrá (o no querrá) cumplir lo que ofrece (STS penal 24.3.1992, RA 2435; SAP penal Murcia 23.9.1998, ARP 4139), por lo que no comete el delito de estafa quien oculta a los compradores riesgos que no suponen irremediablemente un incumplimiento posterior (según la STS penal 19.6.2002, RA 7602, no hubo engaño de constructor de viviendas que recibe dinero de terceros compradores, teniendo opción de compra de solar y estaba pendiente de crédito que no le fue concedido, habiendo realizado proyecto arquitectónico que dio a la sociedad formada por los perjudicados).

Según la STS penal 23.1.1998, (RA 202), no puede considerarse que comete este delito el promotor que induce a engaño a los compradores en un momento posterior al acuerdo de voluntades, incrementando con ello la cifra de responsabilidad hipotecaria inicialmente convenida.

Respecto a la modalidad de ocultación de gravámenes en la disposición de bienes inmuebles (art. 251.2º CP, anterior 531.2º) el engaño se produce aunque la carga figure inscrita en el Registro de la Propiedad (STS penal 25.9.1992, RA 7347), y aunque se informe de una carga, si su importe es inferior al real (STS penal 29.1.1997, RA 1379), sin que obste a la existencia de desplazamiento patrimonial el hecho de que la obligación de pago del precio del inmueble se haya extinguido por compensación (SAP Albacete, 30.4.1999, ARP 1169). No obstante, no podrá estimarse engaño si se prueba que existieron certificaciones del Registro u otros documentos que revelaban la existencia de la carga (STS penal 29.9.1997, RA 6702). Basta que se silencie su existencia, sin necesidad de que se afirme que está libre de cargas (SSTS penal 18.7.1997, RA 6067, 22.9.1997, RA 6499). El término «carga» ha de entenderse en sentido amplio; lo son también las condiciones resolutorias y los arrendamientos urbanos (STS 22.9.1997, RA 6499); pero no las limitaciones legales a la propiedad, como tanteos y retractos (STSJ Navarra, 27.11.1996, RA 8079). Lo es incluso la hipoteca todavía no inscrita sobre el piso vendido en documento privado, porque podía ser presentada en cualquier momento (STS 18.7.1997, RA 6067). La compraventa realizada en documento privado está incluida en el supuesto de «disposición», independientemente de las disputas sobre los requisitos civiles para la transmisión del dominio (STS penal 22.9.1997, RA 6499). Igualmente lo está el arrendamiento de un local cuando se sabe que los derechos de arrendamiento y traspaso están embargados (SSTS penal 29.9.1997, RA 7167).

La conducta del transmitente que enajena o arrienda los pisos o locales atribuyéndose falsamente un poder que no tiene (venta o arrendamiento de cosa ajena) o que ya no tiene (doble venta o arrendamiento) está tipificada en el art. 251.1º CP. También incurre en esta modalidad de estafa contra los adquirentes el vendedor que hipoteca los inmuebles vendidos cuando ya se ha producido la entrega material, aunque no se haya otorgado escritura pública STS 15.2.1994 (RA 926); y contra el banco acreedor, el deudor que vende el inmueble en escritura pública cuando esta accede al Registro antes que la hipoteca anterior (STS penal 18.7.1997, RA 6067); pero no ocurre lo mismo en los casos en que el gravamen o nueva disposición se lleve a cabo antes de la efectiva transmisión, en cuyo caso sería de aplicación en tipo del art. 251.2º CP (SSTS penales 28.6.2002, RA 7502; 10.12.1999, RA 8585, 24.11.2000, RA9748).

Circunstancias agravantes y de concurso real

En contra de su doctrina anterior, la STS penal 22.9.1997 (RA 6499) justificó la aplicación (más favorable) del actual art. 251 CP a delitos cometidos bajo la vigencia del CP anterior basándose en la inaplicabilidad a aquél de las agravantes del tipo genérico de estafa (art. 250 CP). No obstante, esta línea no se ha consolidado jurisprudencialmente. El TS, siguiendo la línea iniciada bajo la vigencia del anterior CP (SSTS penal 14.2.1994, RA 775 y 6.10.1995, RA 7042), se ha limitado a entender que la circunstancia agravante del art. 250.1.1º CP (que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) no es aplicable a las viviendas de segundo uso o recreo (SSTS penal 2.6.1998, RA 5487; 19.6.1998, RA 5690), recayendo la prueba del carácter de primera vivienda del inmueble sobre la acusación, en virtud del principio de presunción de inocencia (7.1.1998, RA 33). Es más: la aplicación de las circunstancias agravantes del art. 250 CP (y en concreto, la anteriormente citada) a los subtipos contemplados en el artículo 251 CP ya no es susceptible de vulnerar el principio non bis in idem, como si ocurría sin embargo cuando la circunstancia prevista en el art. 529.1º CP (anterior), al hacer referencia a la alteración de la sustancia, cantidad o calidad de la vivienda, se consideraba hecho integrador del tipo (ocultación de gravamen) vedándose por lo tanto su aplicación como agravante (cfr. SSTS 30.12.1997, RA 9003; 18.9.1998, RA 6460). Y además, en el CP actual es claro que dicha agravante específica del art. 250.1.1º es aplicable también a la falta de entrega de la vivienda y no sólo, como entendió la STS de 8.3.1989, RA 2553 siguiendo la literalidad del CP derogado, a las alteraciones de su sustancia, calidad o cantidad.

En cuanto a las estafas cometidas contra un gran número de adquirentes (vgr. en una misma promoción inmobiliaria), el CP de 1995 ha eliminado esta circunstancia como agravante específica, lo que implica que la comprendida en el art. 250 CP, referida a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación [y que la STS penal 7.1.1998 (RA 33) consideró apreciable a partir de dos millones de pesetas y compatible con la anterior siempre y cuando no se obtenga a través de la suma estafada a la pluralidad de perjudicados], podrá ser ahora apreciada a través de la suma de las defraudaciones realizadas.

Aún cuando el engaño sobre las cualidades de la vivienda o sobre sus cargas se plasme en escritura pública, no existirá concurso real con el delito de falsedad documental, que no comprende la falsedad ideológica expresada por particulares (SSTS penal 24.2.1997, RA 1373; 18.3.1997, RA 1947). Sí es posible apreciarlo entra la estafa y la maquinación fraudulenta para alterar el precio de las cosas del art. 541.1º del anterior CP (estimada en las maniobras tendentes a eludir las limitaciones de precio en VPO, STS penal 26.10.1988, RA 8327).
Sobre el delito de apropiación indebida por disposición de cantidades entregadas a cuenta, nos remitimos al Cap. XIX.

Autor: Williams