<\/span><\/h2>\nLa cl\u00e1usula por la que se imponen al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la constituci\u00f3n de una hipoteca origina un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad[1].<\/p>\n
I.- Qu\u00e9 gastos hipotecarios pueden reclamarse tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020<\/p>\n
La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, el 23 de enero de 2019, sent\u00f3 jurisprudencia sobre el reparto de los gastos en la constituci\u00f3n de una hipoteca, salvo los de tasaci\u00f3n del inmueble (sentencias n\u00fams. 44, 46, 47, 48 y 49\/2019). No obstante, esta doctrina se ha de entender en parte modificada tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que ha resuelto las cuestiones prejudiciales interpuestas por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00fam. 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de 1\u00aa Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00fam. 6 de Ceuta, en autos de 12 y 13 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-224\/19 y C-259\/19).<\/p>\n
La Corte de Luxemburgo ha declarado que en caso de nulidad de la cl\u00e1usula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constituci\u00f3n y cancelaci\u00f3n de hipoteca, no es conforme al art. 6, apartado 1, y al art. 7, apartado 1, de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 que el juez nacional niegue al consumidor la devoluci\u00f3n de las cantidades abonadas en virtud de esta cl\u00e1usula a menos que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cl\u00e1usula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.<\/p>\n
Esta sentencia aunque favorece a los consumidores tampoco les reconoce el derecho a que se les devuelva todos abonados en la constituci\u00f3n de la hipoteca sino solo aquellos que, de no existir la cl\u00e1usula declarada abusiva, no les hubiera correspondido abonar.<\/p>\n
Bien es cierto que la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual que atribuye a los prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operaci\u00f3n crediticia, conlleva su inaplicaci\u00f3n, pero dado que los gastos han sido abonados a terceros ajenos a los contratantes (notarios, registradores, gestores, etc.) para determinar c\u00f3mo deben distribuirse tales gastos, se ha de acudir a las disposiciones legales aplicables supletoriamente, debiendo el \u00f3rgano judicial entrar a analizar, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, a qui\u00e9n corresponde satisfacer cada uno de los gastos cuestionados (STS 457\/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053\/2018).<\/p>\n
Con base en lo antedicho, procede entender que, salvo para hipotecas constituidas bajo el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 5\/2019, de 15 de marzo de contratos de cr\u00e9dito inmobiliario (en vigor desde el 16 de junio de 2019), lo que se puede reclamar es lo siguiente:<\/p>\n
1.- Gastos notariales<\/p>\n
El consumidor puede recuperar la mitad de los gastos notariales de la matriz de la escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca y de modificaci\u00f3n de la misma aunque respecto a la escritura de cancelaci\u00f3n de la hipoteca, como el interesado en la liberaci\u00f3n del gravamen es el prestatario, a \u00e9l le corresponde este gasto. Y en lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el pr\u00e9stamo hipotecario, deber\u00e1 abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su inter\u00e9s.<\/p>\n
El TS, en su reciente sentencia 457\/2020 de 24 Jul. 2020 (Rec. 1053\/2018), ha confirmado respecto de los gastos notariales su jurisprudencia anterior (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49\/2019, de 23 de enero) a pesar de que alguna sentencia, tras el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo, hab\u00eda considerado que estos gastos correspond\u00edan por completo a la entidad bancaria (SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Secci\u00f3n 4\u00aa, de fecha 21 de julio de 2020, N\u00ba de Recurso: 1079\/2019).<\/p>\n
A nuestro juicio, la decisi\u00f3n del TS resulta acertada, pues como establece la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la declaraci\u00f3n judicial del car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de gastos debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situaci\u00f3n de hecho y de Derecho en la que se encontrar\u00eda el consumidor de no haberse impuesto dicha cl\u00e1usula, es decir, debe actuarse como si nunca hubiera existido y, en su caso, acudir a las disposiciones de Derecho nacional que establezcan a qui\u00e9n le corresponde el pago de dicho gasto. En caso de los gastos notariales estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario una parte de su abono, en tanto que tambi\u00e9n resulta interesado en la operaci\u00f3n (art. 63 Reglamento Notarial y norma sexta del Anexo II del RD 1426\/1989, de 17 de noviembre), por lo que ni el art. 6, apartado 1, ni el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93\/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restituci\u00f3n de la parte del pago que \u00e9l debi\u00f3 soportar.<\/p>\n
En el mismo sentido, la Comisi\u00f3n Europea en las Observaciones formuladas con ocasi\u00f3n de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, consider\u00f3 que el reparto de los gastos notariales de la escritura matriz de hipoteca por igual entre ambas partes no se debe tanto a una moderaci\u00f3n de la cl\u00e1usula como a la interpretaci\u00f3n y a la aplicaci\u00f3n de la normativa notarial. Asimismo, respecto de la cancelaci\u00f3n de la hipoteca, considera que no existe \u00f3bice para que dichos gastos correspondan al prestatario dado que por aplicaci\u00f3n de las disposiciones legales deben abonarse por el interesado.<\/p>\n
2.- Gastos Registrales<\/p>\n
En cuanto a los gastos de inscripci\u00f3n de la hipoteca en el Registro, corresponden por entero a la entidad bancaria (norma 8.\u00aa del Anexo II del Real Decreto 1427\/1989, de 17 de noviembre). El TS se ha pronunciado en este sentido en la sentencia 457\/2020, de 24 Jul. 2020, Rec. 1053\/2018, confirmando su jurisprudencia anterior, dado que el arancel de los Registradores de la propiedad, regulado en el RD 1427\/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, y la garant\u00eda hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista.<\/p>\n
3.- Impuesto de actos jur\u00eddicos documentados<\/p>\n
Respecto del Impuesto de Actos jur\u00eddicos documentados de las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 2018 (fecha en que entr\u00f3 en vigor la modificaci\u00f3n del art. 29 TRLITPyAJD por el Real Decreto-Ley 17\/2018, de 8 de noviembre), corresponde al prestatario.<\/p>\n
\u00danicamente en hipotecas posteriores corresponde al prestamista dado que a partir de dicha modificaci\u00f3n el citado precepto qued\u00f3 redactado en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cSer\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan. Cuando se trate de escrituras de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, se considerar\u00e1 sujeto pasivo al prestamista\u201d.<\/p>\n
De todos modos, esta reforma normativa no tuvo car\u00e1cter retroactivo, sin que la reciente sentencia de 16 de julio de 2020 cambie nada al respecto, como ha declarado el TS en su Sentencia 457\/2020, de 24 Jul. 2020, Rec. 1053\/2018, en la que ha confirmado la jurisprudencia sentada en sus sentencias 147\/2018 y 148\/2018, de 15 de marzo[2].<\/p>\n
Seg\u00fan la Comisi\u00f3n Europea, en las Observaciones formuladas con ocasi\u00f3n de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia de 16 de julio de 2020, la Sala Primera del TS con esta jurisprudencia no procede a una moderaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva, sino a la aplicaci\u00f3n de la normativa fiscal vigente relativa al impuesto, tal y como hab\u00eda sido interpretada por la Sala Tercera del propio TS.<\/p>\n
Fuente: Mar\u00eda Jos\u00e9 A. Bru\u00f1\u00e9n(camb\u00f3)<\/p>\n