Arbitraje Telemático en España en España en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Arbitraje Telemático. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Arbitraje Telemático. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información

El anteproyecto de ley arriba citado, siguiendo al artículo 17 de la Directiva 2000/31/CE, incorpora el arbitraje telemático como solución de conflictos en el comercio electrónico. Concretamente se recoge en su artículo 24.2. Pero no es esta la única mención que se contiene en ese texto al arbitraje, sino que su disposición adicional primera pretende modificar el apartado 4º del artículo 12 de la vigente LA, proponiendo la redacción siguiente: «4. Tampoco podrán actuar como árbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo».

Los preceptos citados ni responden al rigor exigido al legislador ni responden a una depurada técnica normativa, como a continuación exponemos.

Para abordar de forma crítica el artículo 24 del anteproyecto es preciso partir de su dicción literal.

«Artículo 24. Solución extrajudicial de los conflictos.

1. El prestador y el destinatario de los servicios de la Sociedad de la Información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en sus normas de desarrollo.

2. En los contratos celebrados por vía electrónica se podrá incorporar, como cláusula adicional, un convenio de sumisión a arbitraje de las partes para resolver las controversias que surjan entre ellas en su interpretación y ejecución. En tal caso, en la formalización del convenio de arbitraje y en su aplicación, podrán emplearse medios telemáticos y electrónicos siempre que ello no sea incompatible con las normas reguladoras de aquél.

3. En el supuesto de tratarse de un contrato sujeto a condiciones generales de la contratación, si se suscitase alguna discrepancia entre los contratantes sobre el eventual carácter abusivo de una o más cláusulas, las partes podrán someterse al arbitraje del Registrador competente, conforme a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y sus normas de desarrollo, pudiendo utilizarse las vías de comunicación telemática y electrónica previstas en tales normas.

4. El Registrador Central de Condiciones Generales de la Contratación remitirá anualmente al Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado y, en su caso, por vía telemática, una relación detallada de todas las sentencias inscritas en el Registro que contengan una declaración de nulidad o del carácter abusivo de cláusulas contractuales relacionadas con el comercio electrónico, y de los dictámenes arbitrales registrales referidos a la misma materia y, en general, a los usos y prácticas del comercio electrónico, con el fín de informar de ello a la Comisión Europea, conforme a lo previsto por el Derecho comunitario. Con el mismo fín, los demás órganos que ejerzan funciones de arbitraje deberán comunicar al Ministerio de Justicia los laudos o decisiones arbitrales que dicten en relación con los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico».

El precepto transcrito ofrece aspectos censurables que es preciso poner de manifiesto. Estos aspectos son los siguientes.

1º.- Es un precepto de imprecisa redacción, pues no existen en la dogmática jurídica diversos arbitrajes como alude su apartado 1º, sino que la institución arbitral es indivisible, como la doctrina viene manifestando desde la promulgación de la LA de 1988. La unicidad fundamental del arbitraje como categoría, admite variantes opcionales por razones sectoriales del tráfico civil o mercantil (seguros, transportes, propiedad intelectual, cooperativas, etc.) pero su funcionamiento y efectos se someten a las normas generales del arbitraje común -hoy representado en su perspectiva «internista» por la LA de 1988-. Por eso cualquier órgano arbitral o cualquier arbitraje especializado ha de guardar coherencia y ser conforme con los fundamentos y principios configuradores recogidos en la LA, por estar comprendido en esta norma general lo que se ha dado en llamar el Derecho común del arbitraje.

En el bien entendido de que las particularidades que puedan establecerse según las materias nunca podrán violentar o restringir la libre e incondicionada voluntad de las partes a someterse al convenio arbitral o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir entre ellas cuando se encuentran en una determinada relación jurídica, sea o no ésta de carácter contractual. Siendo el principio de sumisión voluntaria una de las condiciones imprescindibles para la existencia del convenio arbitral, pues como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la omisión total o simplemente parcial de ese acto voluntario y libre de sumisión al convenio implica una denegación de acceso a la jurisdicción del Estado, afectando al contenido esencial del artículo 24.1 CE (así, SSTC 43/1988, 233/1988, 56/1990, 62/1991 y 174/1995, entre otras).

En consecuencia, no sólo existe una única categoría dogmática de arbitraje sino que además sólo gozaría de esta denominación aquél que recogiese los rasgos indicados. Y en este sentido los arbitrajes a que se refiere el artículo 24.1 del anteproyecto, sólo lo serían conceptualmente hablando el arbitraje troncal o común recogido en la Ley 36/1988 (LA), y el específico destinado al consumo (artículo 31 LGDCU y RD 636/1993, de 3 de marzo), pero no lo es, en cambio, y esto debe quedar claro, el denominado arbitraje ante el Registrador de Condiciones Generales, que a lo sumo sólo sería un para-arbitraje o seudo-arbitraje, como a continuación indicaremos.

2º.- Es un precepto con referencias conceptualmente erróneas. En efecto, el artículo 13 LCGC dice: «Previamente a la interposición de las acciones colectivas de cesación, retractación o declarativa, podrán las partes someter la cuestión ante el Registrador de Condiciones Generales en el plazo de quince días hábiles sobre la adecuación a la Ley de las cláusulas controvertidas, pudiendo proponer una redacción alternativa a las mismas. El Dictamen del Registrador no será vinculante».

A esa función meramente conciliadora la denomina arbitraje, de forma impropia, el artículo 24.1 del anteproyecto, sin repararse por parte del legislador que sólo puede tener la condición de «equivalente jurisdiccional» cuando el órgano dirimente resuelva la controversia a él sometida con efectos idénticos a la cosa juzgada (artículo 37 LA) y cuando el control jurisdiccional que se superpone al laudo sólo pueda examinar este último no por el fondo de la decisión adoptada sino por razones estrictamente externas al laudo (así, artículo 45 LA y singularmente, la STC 72/1991).

3º.- Es un precepto que introduce un régimen de comunicación a la Comisión Europea y al Ministerio de Justicia de difícil cumplimiento. El precepto transcrito impone en su apartado 4º una obligación dirigida al Registrador Central de Condiciones Generales de la Contratación de comunicar a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado y, en su caso, por vía telemática, una relación detallada de todas las Sentencias inscritas en el Registro que contengan una declaración de nulidad o del carácter abusivo de las cláusulas contractuales relacionadas con el comercio electrónico, así como a los dictámenes arbitrales registrales referidos a la misma materia, informando de todo ello a la Comisión Europea. Es evidente que esta función que ahora se le atribuye al Registrador no sólo supone una carga extra de trabajo para él, sino que además no se acaba de entender por qué ha de notificar los dictámenes arbitrales que emita en virtud del artículos 13 LCGC. Pero, donde resulta impracticable la notificación que ha de hacerse al Ministerio de Justicia es en lo atinente a la obligación establecida para lo que se denomina en ese precepto «demás órganos que ejerzan funciones de arbitraje», puesto que el árbitro o colegio arbitral por definición termina su función cuando protocoliza su laudo arbitral y éste se notifica a las partes (artículo 32.2 LA). Fuera de este último cometido no cabe exigir nada más al árbitro, por agotamiento de su mandato o encomienda. Y es más, el incumplimiento de la comunicación exigida a los árbitros de enviar al Ministerio de Justicia los laudos o decisiones arbitrales no puede implicar sanción alguna. Por esta razón entendemos que la exigencia recogida en el último párrafo del apartado 4º del artículo 24 del anteproyecto carece de utilidad práctica alguna.

4º.- La modificación que se pretende operar en la vigente LA por vía de la disposición adicional primera del anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, es desde el punto de vista de la técnica legislativa recusable. En efecto, el artículo 12 LA determina con carácter general, quien puede ser árbitro y quien no, prescribiéndose en su apartado 4º «tampoco podrán actuar como árbitros los Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel».

Pues bien, con la modificación propuesta se levanta la prohibición de que puedan ser árbitros Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. La medida puede ser beneficiosa porque se incorporan a la actividad arbitral profesionales de la fe pública notarial y registral, aportando sus conocimientos y experiencia, lo que podría ayudar eficazmente a resolver los conflictos entre particulares. Ahora bien, no parece que desde la estricta técnica normativa sea correcto utilizar una ley sectorial en lo que al arbitraje se refiere para alterar los términos de la Ley general de arbitraje.

Si lo que se ha querido es enlazar o dar cobertura a la actividad seudoarbitral del Registrador de Condiciones Generales a que se refiere el artículo 13 LCGC con el arbitraje común (Ley 36/1988, LA); esto es, considerar como auténtico arbitraje lo que es una simple función conciliadora, entonces la modificación tendría que haberse realizado respecto del citado artículo 13 LCGC, sustituyendo radicalmente su actual redacción con otra de nueva planta y mutándose lo que hoy es un sencillo intento de conciliación de carácter no vinculante con la función heterocompositiva de un árbitro, cuyo cometido final es, por decisión voluntaria de las partes dictar un laudo que produce efectos idénticos a la cosa juzgada y que por ello se sustrae el conocimiento de la controversia del orden jurisdiccional competente. Como el legislador no ha operado su modificación -al menos en el estado actual del anteproyecto sobre el tan mencionado artículo 13 LCGC- se ha de colegir que el precepto que se comenta incurre en graves errores de concepto y en un pésimo tratamiento de la cuestión desde el punto de vista de la técnica legislativa.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que tanto la Directiva 2000/31/CE (artículo 1.5.d) como el anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (artículo 2.4), excluyen de su ámbito las actividades de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas, extendiéndose a aquellas otras que impliquen una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública. Por tanto, se origina así una desvertebración de difícil anudamiento o armonización entre la supuesta condición de árbitro que ahora se le reconocería a esos profesionales y la interdicción que se contiene sobre las materias en los preceptos citados.

He aquí un desajuste grave, que abre una brecha de dudas y de incertidumbre en el anteproyecto de ley que se comenta. La única manera de salvar esa indeterminación es volviendo sobre el rigor conceptual que hay que atribuir al arbitraje como equivalente jurisdiccional, lo que implica excluir del ámbito de ese último lo que el citado anteproyecto denomina arbitraje registral para los servicios de la sociedad de la información, al que habrá de calificar pura y simplemente de conciliación, dejando abierta la posibilidad de que las partes puedan recurrir a la vía jurisdiccional. Esta es, en definitiva, la razón de que estemos en presencia de un seudoarbitraje y no de un arbitraje en sentido técnico-jurídico.

Autor: José Fernando Merino (injef, 2001)