Árbitro en España en España

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Árbitro

Concepto de Árbitro

El tratamiento que da el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres sobre Árbitro es el siguiente:

Juez nombrado por las mismas partes, para decidir una diferencia o un asunto litigioso entre las mismas.

Para más información (internacional y/o de derecho comparado) sobre Árbitro puede acudirse a la Enciclopedia jurídica general.

Nombramiento y responsabilidad del árbitro en la Ley 60/2003, de Arbitraje

Nombramiento de los árbitros

En el régimen vigente de nombramiento de árbitros hay que distinguir dos cuestiones: A) los principios que inspiran el nombramiento de los árbitros en la Ley 60/2003; y B) el procedimiento de designación. Veamos estas dos cuestiones por separado.

A) Principios inspiradores que rigen el nombramiento de los árbitros.

Los principios que inspiran el régimen del nombramiento de árbitros son los siguientes:

1º) El principio de igualdad. La designación de los árbitros puede originar la nulidad del convenio arbitral cuando en esa designación se coloque a una de las partes en situación de privilegio (artículo 15.2 LA).

Cuando la designación se realice por una institución arbitral, por haberse sometido a ella expresamente las partes en el convenio arbitral, la igualdad debe estar objetivamente garantizada en los estatutos y reglamentos internos de la institución; y ello, sin perjuicio de la acción recusatoria que a las partes les asiste conforme los artículos 17 y 18 LA.

2º) El principio de voluntariedad. “Prima facie” son las partes quienes han de establecer el medio o procedimiento de designación. Este principio de voluntariedad es necesario y no puede ser sustituido por elementos extraños, salvo en el caso de que las partes nada hayan determinado sobre el modo de proceder en la designación de los árbitros. En caso de silencio o a falta de acuerdo, se aplicarán con carácter subsidiario las reglas contenidas en el artículo 15.2 LA.

3º) El principio de imparidad. Las partes pueden acordar libremente el número de árbitros (artículo 12 LA), en el convenio o posteriormente; pero siempre bajo la determinación de un número impar de árbitros. A falta de acuerdo en el número impar, se designará un solo árbitro (artículo 12 LA).

4º) El principio de árbitro persona física. Aunque ciertamente este principio está defectuosamente redactado en la nueva Ley, que habla de “personas naturales” (artículo 13), no hay duda que el nombramiento de árbitro sólo puede recaer en personas físicas; y como dice Lorca Navarrete, si el convenio designa a una persona jurídica, ésta tan sólo podrá organizar (administrar) el arbitraje.

5º) El principio de capacidad mínima. Se entiende por capacidad mínima aquella aptitud que supone estar en el pleno ejercicio de los derechos civiles. Esta es la capacidad exigida en el artículo 13 LA. La ausencia de esta aptitud legal “ab initio” o sobrevenida impide acceder o perder, según proceda, la condición de árbitro.

La determinación de hallarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles ha de hacerse conforme a la ley personal. Los extranjeros podrán ser árbitros, salvo acuerdo en contrario de las partes (artículo 13). En este caso será su ley nacional la que deba fijar que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

A veces, la capacidad mínima (encontrarse en el pleno ejercicio de los derechos civiles) es condición necesaria pero no suficiente para ser árbitro. Esta situación se origina cuando bien por razones de incompatibilidad –de aquí la exigencia legal “siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión” (artículo 13)- o bien por requisitos o añadidos a ese “minimun” de capacidad impuestos externamente por instituciones permanentes para formar parte de una corte o tribunal arbitrales. Estas exigencias complementarias pueden ser de diverso orden: un número de años de profesión en la abogacía o en otra profesión (equidad), pertenencia a un cuerpo o colectivo profesional, etc. En estos casos no se está en rigor ante una falta de capacidad legal para ser árbitro sino ante una causa de inhabilitación específica de ser árbitro en una determinada entidad, pero puede serlo “ad hoc” o incluso en otra corte o tribunal arbitral, que no imponga esas condiciones.

6º) Principio de no preceptividad de ser abogado en ejercicio en el arbitraje de derecho interno. Dice el artículo 15.1 LA que “en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario”. Esta norma autoriza a las partes para eximir que su árbitro sea abogado en ejercicio. Se trata de un cambio radical con respecto a la Ley 36/1988, en cuyo artículo 12.2 establecía la preceptividad de que el árbitro fuese abogado en ejercicio, cuando la cuestión litigiosa hubiera de decidirse con arreglo a Derecho. Como se señaló en los debates parlamentarios en fase senatorial ya no se va a exigir la condición de abogado en ejercicio como requisito de capacidad. O dicho de otra forma, la preceptividad de ser abogado en ejercicio para laudar en Derecho, deja de ser elemento necesario para ser un elemento natural: si las partes nada dicen el árbitro será abogado en ejercicio en el arbitraje de derecho; pero si expresamente relevan al árbitro de tal condición, éste podrá laudar en Derecho, aunque no sea letrado en ejercicio; lo que no quiere decir, dicho sea de paso, que no sea un gran jurista, aunque no se esté de alta en Colegio de Abogados alguno (p. ejem. profesor de Universidad).

B) Procedimiento de designación de árbitros.

En lo referente al procedimiento y forma de designación de los árbitros que se encuentra regulado en el artículo 15, debemos distinguir los siguientes supuestos bien diferentes: 1º Que el arbitraje sea ad hoc, esto es, ocasional, pero sujeto a la vigente Ley de Arbitraje. 2º Que el arbitraje sea ocasional sujeto a la vigente Ley de Arbitraje, pero que no exista acuerdo en la designación de los árbitros. 3º Que el arbitraje sea reglamentado a través de una corporación o asociación arbitral; y 4º Que la designación se realice por tercero. De cada uno de estos supuestos nos ocuparemos a continuación.

1º) Designación de los árbitros en un arbitraje “ad hoc” existiendo común acuerdo.

La designación se comunicará a cada uno de los árbitros para su aceptación. Es necesario que la designación conste formalmente por algún medio hábil.

A partir de su designación formal los árbitros deben aceptar por escrito ante quien los designa en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación (artículo 16). La aceptación no exige fehaciencia, por lo que cualquier medio que no sea oral es válido y eficaz para exteriorizar esa aceptación ante las partes.

El plazo de quince días para aceptar es preclusivo y de caducidad, ya que si los árbitros no contestan al ofrecimiento en ese término “se entenderá que no aceptan su nombramiento” (artículo 16). En tal caso, las partes procederán de idéntica forma para designar a otros árbitros, e incluso si una vez designado y aceptado el encargo por el árbitro o los árbitros éstos renuncian, padecen incompatibilidad sobrevenida, sufren incapacidad o fallecen, el procedimiento de designación se volverá a repetir conforme preceptúa el artículo 20 de la LA: “cualquiera que sea la causa por la que haya de designar un nuevo árbitro, se hará según las normas reguladoras del procedimiento de designación del sustituto”.

2º) Designación de los árbitros sin existir común acuerdo: criterios de supletoriedad legal.

Principio básico sobre el que descansa gran parte de la reforma operada por la Ley de 2003 es el de favor negoti arbitral, o dicho de otra forma, evitar que existan punto de fuga que frustren la existencia y la eficacia del arbitraje, burlándose así las legítimas expectativas de quien acude a esta institución como alternativa a la jurisdicción del Estado.

Por ello, la nueva Ley de Arbitraje ha previsto un procedimiento idóneo para el supuesto de que las partes no se pusieran de acuerdo en la designación de los árbitros, en cuyo caso se procederá a instancia de cualquiera de los interesados conforme las reglas recogidas en el artículo 15, 2 a 7, y que son:

“a) En el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde la última aceptación.

En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

3. Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

4. Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en los apartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio verbal.

5. El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.

6. Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccionará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo.

7. Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en estas reglas al tribunal competente no cabrá recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la petición formulada por no existir convenio arbitral”.

3º) Designación de los árbitros en el arbitraje administrado.

Uno de los aspectos en que más profundiza la Ley 60/2003, -camino ya iniciado por la Ley de 1988-, está en el reconocimiento sin trabas de las asociaciones y entidades arbitrales sin ánimo de lucro y corporaciones de Derecho público a quienes se `permite que las partes encomienden la organización y administración del arbitraje que hayan pactado, remitiéndose en cuanto a la designación de árbitro y procedimiento a lo que se establezca en los reglamentos de las instituciones (artículo 14).

No es este el lugar apropiado para exponer las ventajas del arbitraje administrado, pero sí se debe indicar que la aportación de este tipo de arbitraje radica en la mayor seguridad jurídica que otorga a los componentes, superponiendo –pero no desplazando- a la autonomía de la voluntad una reglamentación objetivizada de carácter procedimental que resuelva estatutariamente todos los problemas de actividad e incidentales que puedan planteárseles; por otro lado, la independencia y auctoritas de alguna de estas organizaciones arbitrales, imprime al laudo arbitral el valor de una auténtica iuris-dictio, generadora de lo que empieza a denominarse “árbitro-prudencia”, esto es, la doctrina constante que surge de cortes y tribunales arbitrales al administrar el arbitraje.

Las condiciones requeridas para que el arbitraje administrado por esas instituciones permanentes sea plenamente eficaz son:

1ª. La primera es de carácter formal y consiste en exigir que los reglamentos arbitrales de esas instituciones permitan y prevean funciones arbitrales.

2ª. La segunda exigencia tiene carácter teleológico o finalista, a saber, que la corporación o asociación quedará obligada, desde su aceptación, a la administración del arbitraje.

3ª. El régimen jurídico de estas instituciones es dispar: mientras que las corporaciones de Derecho público se rigen por sus leyes especiales, incluyendo al Tribunal de Defensa de la Competencia, las asociaciones y entidades lo harán por la vigente Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, sobre derecho de Asociaciones.

4ª. Las funciones arbitrales de estas instituciones se regirán conforme a sus propios reglamentos, sin ingerencias externas; y en ellos se establecerán el código y reglas de procedimiento hasta laudo.

Ni que decir tiene que la intervención de las instituciones permanentes de arbitraje en la designación de tribunales arbitrales es la pieza clave sobre la que bascula toda la organización.

Se produce así una remisión del nombramiento o procedimiento a seguir en la designación de los árbitros a las normas internas de las instituciones permanentes. Pero también aquí el legislador ha establecido un sistema cautelar:

1. La primera de esas cautelas viene dada por el marco legal que constituye la Ley 60/2003, de Arbitraje, respecto a los requisitos exigidos por la propia Ley. A nuestro juicio, la interpretación que debe darse a los artículos 14.1 y 15 de esa Ley estriba en que el arbitraje administrado debe atender: a una delimitación correcta del objeto del convenio arbitral, en el sentido de que las controversias sean arbitrables; al mantenimiento del equilibrio y estabilidad en la designación de los árbitros; a la capacidad de los árbitros y a la idoneidad profesional de los árbitros en el arbitraje; a la observación de los principios esenciales del procedimiento, y en fin, a la no renuncia de fiscalizar el laudo arbitral a través de la acción de anulación.

2. El segundo sistema de cautelas afecta al árbitro intuitu personae; es decir, que sobre los árbitros propuestos por la institución permanente no recaiga ninguna tacha profesional en el árbitro y práctica de la actividad arbitral, tales como que no hubieren incumplido su encargo dentro del plazo establecido o su prórroga o incurrido en responsabilidad declarada judicialmente en el desempeño de anteriores funciones arbitrales.

3. Es de aplicación al arbitraje administrado el régimen de garantías constitucionales desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

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Establecidas esas cautelas, la designación del árbitro o árbitros se produce siguiendo las normas estatutarias o reglamentarias de la entidad arbitral, pero entendemos que la designación se deberá comunicar a cada uno de los árbitros para su aceptación, quienes deberán manifestarse por escrito sobre su aceptación o rechazo, aunque no necesariamente en el plazo de quince días a que se refiere el artículo 16 de la LA, sino en el que determinen las normas internas de la institución arbitral, que podrá ser un término menor pero no mayor.

4º. Designación del árbitro por tercero.

La posibilidad teórica de la designación de árbitros por terceros, fue una conquista importante de la Ley 36/1988 de Arbitraje, que ha sido reconocida también por la Ley 60/2003. En efecto, el tercero designador puede ser no sólo una persona física, sino también una jurídica, en congruencia con el reconocimiento que hace la Ley con las instituciones permanentes arbitrales a que se alude en el artículo 14 LA. La forma de designación de los árbitros en este supuesto y los efectos derivados de la aceptación son los mismos que los ya señalados para el arbitraje ad hoc.

Tratamiento de la responsabilidad civil del árbitro en la nueva Ley de Arbitraje, Ley 60/2003, de 23 de diciembre

La nueva Ley de arbitraje examina la responsabilidad civil del árbitro en el artículo 21, apartado primero, que establece: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquella contra los árbitros”.

No obstante el texto del artículo 21 de la Ley, otros artículos de la misma se refieren a supuestos en los que el árbitro puede tener responsabilidad, así, el artículo 37, referente al plazo durante el cual los árbitros deben dictar el laudo, establece, que la expiración del plazo sin que se haya dictado el mismo, determinará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, prosigue el referido artículo “no afectará a la eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en la que hubieran podido incurrir los árbitros”.

La regulación por tanto de la nueva Ley, puede llevarnos a dos interpretaciones distintas:

1ª.- Que los árbitros solo responden por mala fe, temeridad o dolo, siendo las referencias a la responsabilidad de los árbitros en otros artículos como el citado artículo 37 referentes únicamente a estos supuestos de mala fe, temeridad o dolo.

Esta interpretación reduce enormemente el ámbito de la responsabilidad civil del árbitro, el cual no tendría responsabilidad en los supuestos de culpa o negligencia, y dificulta la reclamación de la misma, ya que el actor tiene la carga de la prueba de acreditar la existencia de mala fe, temeridad o dolo, lo que suele ser muy difícil de acreditar por regla general, lo que dejaría un gran número de situaciones impunes ante la imposibilidad o dificultad de realizar tal prueba.

La referida interpretación estaría avalada por el hecho de que en el proyecto de Ley, en el artículo 21 se recogía la responsabilidad por culpa y dolo, si bien, en la Comisión de Justicia del Senado en la que, al aceptar la enmienda nº 89 del grupo parlamentario de CIU se trastocó la responsabilidad por culpa, excluyendo la misma.

2ª.- Otra interpretación distinta es entender, que aunque el artículo 21 establece la responsabilidad de los árbitros por mala fe, temeridad o dolo, en la fidelidad en la realización de su función, ello no excluye la responsabilidad que pueda surgir de los mismos por los daños causados en el ejercicio de su tarea, interviniendo culpa o negligencia en el cumplimiento de la misma. Por lo tanto, en el supuesto previsto en el artículo 37 de la Ley, en el caso de que el árbitro dicte un laudo fuera de plazo, causando daño a tercero, por culpa o negligencia, se podrá seguir reclamando al árbitro una responsabilidad, cuando cause un daño efectivo a alguna de las partes, así también cuando incumpla algún otro pacto legal o estatutariamente establecido.

Esta segunda interpretación, creo que se encuentra más en la vía del espíritu de la nueva Ley y con la importancia que tiene la función arbitral, como veremos más adelante, como sustitutivo de la función judicial.

Por lo tanto, a pesar de que la nueva ley establece en su artículo 21 la responsabilidad del árbitro por no cumplir fielmente el encargo encomendado por mala fe, temeridad o dolo, ello no excluiría por aplicación del artículo 1101 del Código Civil que establece: “quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas” y ello en el caso de que el árbitro incumpla el convenio arbitral. Este artículo recoge la responsabilidad contractual referente al incumplimiento del compromiso arbitral reclamable en todo caso por las partes, incluso en causa de negligencia o morosidad, bien a los árbitros, cuando el arbitraje se encomienda a una persona determinada, bien a la institución con la que se contrata.

Entendemos asimismo que también puede ser reclamable la responsabilidad extracontractual. No hay razón justa para que la existencia de un contrato entre las partes deba eliminar la protección que establecen los artículos 1.902 y siguientes. El artículo 1.902 del Código Civil establece: El que por error u omisión interviniendo culpa o negligencia causa daño a otro, está obligado a reparar el daño causado”.

Ambas responsabilidades entiendo serían acumulables en cualquier reclamación tal y como viene reconociendo el Tribunal Supremo en sentencias como la de 19 de junio de 1.984 que establece: “no es bastante que haya una relación contractual entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial…”. Por lo tanto, cualquier daño causado por el árbitro a terceros, que no se encuentre encuadrado en la rigurosa órbita del acuerdo arbitral, puede ser reclamable por la vía de la responsabilidad extracontractual, como por ejemplo daños a terceros que no son parte del arbitraje y que se ven afectados por el laudo arbitral.

…

Comparación con el tratamiento dado en la antigua Ley de arbitraje 36/1988 de 5 de diciembre

Inicialmente, con la Ley de 1.953 ya se trataba del tema de la responsabilidad civil del árbitro, estableciendo su artículo 23 que la aceptación de los árbitros daba derecho a cada una de las partes para compelerse a que cumpliese con su encargo, bajo la pena de responder de los daños y perjuicios. Se trataba de una repetición del antiguo artículo 796 LEC que decía: “los árbitros tendrán derecho a exigir una retribución de las partes en los casos establecidos por el Código Civil para el contrato de mandato”.

Como indican José María Chillón Medina y José Fernando Merino Merchán en su libro “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, en el tema de responsabilidad arbitral era uno de los pasajes donde más claramente la Ley de 1.953 tomaba beligerancia abierta a favor de la tesis contractualista del arbitraje privado. Por lo demás la cuestión de responsabilidad arbitral estaba defectuosamente tratada en la Ley de 1.953.

Se diferenciaba por la doctrina entre el arbitraje de derecho y el de equidad. En el arbitraje de derecho cabía tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual. En relación a la primera los únicos perjuicios alegables eran los de la demora en la resolución y los gastos propios del arbitraje. Nada decía la Ley sobre la responsabilidad del árbitro con dolo o negligencia.

La Ley 36/1988, en su artículo 16.1 establece un mayor ámbito de responsabilidad del árbitro frente a las partes por los daños y perjuicios que su conducta ocasionara tanto por dolo como por culpa. Así, el referido artículo 16.1 establecía: “

“La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso a la corporación o asociación, a cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa. En los arbitrajes encomendados a una corporación o asociación, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquella contra los árbitros”.

Por lo tanto, al antigua Ley de 1.988 establece de manera expresa un mayor ámbito de responsabilidad del árbitro frente a cualquier incumplimiento del convenio arbitral incluyendo la culpa.

Se distinguen en esa Ley dos supuestos:

1º.- El arbitraje ad hoc, estableciéndose una responsabilidad directa extranegocial. Se establece una responsabilidad directamente conectada con el artículo 1.902 CC, lo que acerca más el árbitro al Juez en el ejercicio de su función. La responsabilidad se amplia a cualquier supuesto de culpa o negligencia, exigiéndosele toda la diligencia posible además de incurrir en responsabilidad cuando dicte el laudo fuera de plazo o se acuerde la abstención o recusación sin motivo justificado.

2º En los arbitrajes encomendados a una corporación o asociación el perjudicado tiene además una acción directa contra la institución arbitral, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a la institución contra el árbitro.

No obstante en esta Ley al igual que la actual, el mal laudo no entraña responsabilidad. La razón está en que en estos casos el arbitraje está sometido al control jurisprudencial, salvo en los casos en los que el laudo se haya dictado con fraude derivándose perjuicios para las partes o terceros.

La responsabilidad del árbitro desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva

La función arbitral, aceptada por nuestro más alto tribunal como sustitutiva de la función judicial y equivalente por tanto a la tutela judicial efectiva, exige unas garantías y responsabilidad del árbitro para proteger el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución Española.

La búsqueda de alternativas al proceso jurisdiccional no es un fenómeno exclusivo de nuestro Estado, sino que responde a una crisis global en materia de justicia. La solución arbitral es antigua, pudiéndonos remontar a los fueros medievales que introducen normas fragmentarias sobre arbitraje. Desde el punto de vista moderno nació en Estados Unidos, fruto de una conciencia generalizada de fracaso del sistema estatal y de un cambio de mentalidad. Entre diversas causas demográficas e ideológicas, la complejidad de la naturaleza de los conflictos, hacen del sistema jurisdiccional en muchas ocasiones un mecanismo inadecuado, lento e ineficaz para otorgar la tutela al ciudadano.

En nuestro texto constitucional no se deriva ningún reconocimiento expreso de un derecho a solventar las controversias mediante el uso del arbitraje, pero ello no significa que no pueda tener base suficiente donde fundamentarse. El artículo 24 de nuestra carta magna solo hace referencia a la tutela judicial efectiva y tal derecho resulta irrenunciable. El arbitraje supone según indicaba la exposición de motivos de la Ley 36/1988, “facilitar un cauce sencillo y económico para la eliminación de los conflictos mediante el uso de su libertad por parte de los ciudadanos, garantizando al mismo tiempo, que el sistema que se instaura es igualitario.” La Ley de arbitraje se basa en el respeto a los valores constitucionales establecidos en el artículo 9 de la Constitución, libertad e igualdad. El verdadero fundamento del arbitraje se halla en la libertad y autonomía de la voluntad, pero debemos reconocer siempre presente el principio de igualdad. De un lado se trata de un mandato dirigido al legislador a la hora de elaborar la Ley de Arbitraje, requisito que inspira toda la regulación a la hora de crear un procedimiento equilibrado en el que las partes gozan de igualdad de armas y oportunidades. Por un lado el ciudadano goza de garantía, tanto en el momento de creación del convenio, como durante todo el iter procedimiental so pena de nulidad de todo lo actuado.

Pacíficamente, por tanto ha sido aceptado el arbitraje como un sustituto de la tutela judicial efectiva proclamada por el artículo 24 de la Constitución Española, que establece un derecho fundamental del individuo, de aplicación directa, tal y como establece el artículo 53 CE y amparable tanto por el recurso de amparo como por la vía de la jurisdicción ordinaria. Y dada la gran importancia que tiene la institución arbitral se exige un especial cuidado y celo a la hora de proteger a la institución, datándola de similares garantía a las de un procedimiento.

El artículo 117 de la Constitución Española, establece que la tutela judicial efectiva será ejercida por los jueces y Tribunales a los cuales la Constitución encarga, con exclusividad, la función jurisdiccional. Sería por lo tanto inconstitucional que un sujeto distinto ejerciera la potestad jurisdiccional, pero no por exigencia del concepto de jurisdicción, sino porque quebrantaría el modelo de Estado proclamado en la Carta Magna. Sin embargo, esto no se opone a la institución del arbitraje en la que no existe atribución de potestad jurisdiccional del Estado ex lege, no tiene porqué quebrarse tal principio de exclusividad porque en puridad, nada tendrán los árbitros que pertenezca a la jurisdicción del Poder Judicial. Poder o Autoridad para dictar el derecho y jurisdicción estatal se encuentran en diferentes planos.

Por otra parte, no todas las cuestiones son susceptibles de someterse a arbitraje, sino únicamente aquellas en relación a las cuales las partes tienen poder de disposición. No pueden someterse las partes a cuestiones de orden público o de ius cogens.

De acuerdo con todo lo expresado, es fundamental la regulación de la responsabilidad del árbitro, responsabilidad que forma parte de las garantías necesarias para asegurar la finalidad de justicia contradicción, igualdad y sometimiento a la Ley.

Dicho todo lo anterior, y realizando una comparativa con la responsabilidad del Juez predeterminado por la Ley prevenido en el artículo 117 CE, encontramos que el Juez, según indica la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene responsabilidad en tres ámbitos distintos: civil, penal y disciplinaria (artículos 405 y siguientes de la LOPJ). La responsabilidad penal por la comisión de delitos o faltas, viene prevista en el artículo 405 y ss. de la Ley; la responsabilidad civil, regulada en el artículo 411 y ss., “por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa”; y la responsabilidad disciplinaria, regulada en el artículo 414 y ss. de la mencionada Ley, cuando incurrieren en cualquiera de las conductas reguladas y clasificadas como faltas leves, menos graves y graves. Esta responsabilidad, constituye una garantía para el ciudadano, que se encuentra fuertemente protegido frente a la conducta del Juez, el cual además, es predeterminado por la Ley, o sea, no puede ser elegido en cuanto a la persona del mismo, por las partes.

Además de lo anteriormente indicado, el artículo 121 CE establece una responsabilidad de la administración, regulando que los daños causados por error judicial, y los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado conforme a Ley.

De manera, en cuanto a responsabilidad, la responsabilidad del Juzgador está ampliamente desarrollada por la Ley, lo que sirve de protección al ciudadano, sirviendo de fuerte control de legalidad de la actuación de los órganos judiciales que tienen encomendada la potestad jurisdiccional.

El régimen de responsabilidad de los jueces no puede trasladarse enteramente al terreno de los árbitros. Las garantías del específico proceso contra jueces, el régimen de la competencia del Tribunal Juzgador, las sanciones establecidas y la responsabilidad subsidiaria que se puede desencadenar, no encajarían plenamente en la figura del árbitro que es un particular investido de una especial misión por la expresa voluntad de las partes, sin formar parte de la organización judicial del estado.

La responsabilidad de los árbitros, cuya función, como hemos indicado, sustituye a la jurisdicción, se encuentra más diluida, o por lo menos regulada con menor precisión. Es indudable que el árbitro está sujeto a responsabilidad penal- y así se prevé en el Código Penal tipos como los establecidos en el Título XIX del Código Penal, dentro de los delitos contra la Administración Pública, como el artículo 422 CP que regula el cohecho del árbitro, o el 440 que regula determinados abusos en el ejercicio de su profesión.

Así también como hemos razonado al inicio de esta exposición el árbitro está sujeto a responsabilidad civil, aunque a tenor de la redacción establecida en el artículo 21 de la nueva Ley el ámbito de dicha responsabilidad es cuanto menos discutible en cuanto a la culpa, al menos en cuanto a las consecuencias del laudo emitido.

En relación a la responsabilidad disciplinaria, el árbitro, en cuanto miembro de una institución, deberá someterse a las reglas de la misma, y quedará sometido por tanto a las responsabilidades que se regulen. En relación al principio non bis in idem, no vulneraría este principio en hecho de que exista una doble sanción, penal e institucional para el árbitro que pertenezca a una institución y ello porque esta segunda responsabilidad, la disciplinaria no tiene repercusión fuera de la institución y tiene su causa en diferentes fundamentos jurídicos.

Pero además, la persona del árbitro se designa por mecanismos, a veces convencionales, distintos de los establecidos para la designación de otros jueces, situación que en nada debe alterar su imparcialidad pero que exige una regulación más estricta de su responsabilidad.

La preocupación por la independencia arbitral, es una cuestión que se vincula con el origen de la misma voz árbitro. Como explica Sánchez de la Torre en su artículo “El origen del arbitraje: una hipótesis”, “en la raíz arbi del vocablo árbitro, arbitraje, aparece la etimología de una autoridad sociopolítica que por su preeminencia respecto a un grupo dirigido o mandado por ella, o por la confianza que inspira otros sus iguales, asume la función de realizar justicia pronta y directa entre aquellos que se hallan bajo su dependencia o que, sin depender de él, solicitan su intervención a tal efecto”. El desarrollo y extensión del arbitraje ha demostrado la necesidad de controlar esta garantía básica, que es un requisito esencial para el correcto desempeño de cualquier órgano que ejerza jurisdicción o realice una actividad equiparable.

Jurisprudencia

La jurisprudencia reconoce el arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonomía de la voluntad y la libertad (Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1988 de 16 de marzo, 233/88 de 2 de diciembre, 288/93 de 4 de octubre y 174/95 de 23 de noviembre). Dicha autonomía goza de una valoración y protección constitucional de tanta relevancia como la que se le pueda otorgar al propio derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que ni aquella pueda ser suplida ex lege, según declaró el TC al reconocer la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso, ni puede considerarse un óbice en el acceso a los tribunales ordinarios a través de la tutela judicial efectiva (STC 174/95 y 75/96 de 30 de abril) pues esta actividad prestacional en que consiste tal derecho permite al legislador la configuración y determinación de los requisitos para acceder a ella pero no puede incidir en el contenido esencial de ese derecho imponiendo para su ejercicio obstáculos o trabas.

El TC a veces califica al arbitraje de “jurisdicción arbitral” y en otras se refiere a un “equivalente jurisdiccional” o “cuasi-jurisdiccional” o “para jurisdiccional” “mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una solución al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada” (S TC 62/91). Para ello describe las diferencias que residen precisamente en ese matiz utilizado al calificar la función del árbitro como cuasi o para jurisdiccional: por un lado se atreve a calificarla de función no equiparable a la de un ciudadano particular sino que se trata de una “función pública”como la del notario, párroco, capitán de buque mercante, etc (TC 259/93). Tanto el laudo como la sentencia son decisiones reflexivas de jurisconsultos o iurisprudentes sobre un conflicto de intereses cuya vocación es la justicia… y cuya función consiste en garantizar la paz social a través de una solución para eso que hemos dado en llamar la seguridad jurídica.

En conclusión, al Tribunal Constitucional no se le pasa desapercibida la proximidad existente entre arbitraje y jurisdicción, proceso arbitral y proceso jurisdiccional, sin que por ello se le pudiera hacer derivar la extensión de las garantías del artículo 24 CE al proceso arbitral, ni se confundan los fundamentos de ambas instituciones. En definitiva, el Tribunal hace referencia al elemento común de la heterocomposición y los efectos que sobre ésta también ha otorgado la Ley de Arbitraje.

Autor: José Fernando Merino (Injef, 2004)