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El control de la contratación pública más allá del principio de legalidad. La eficiencia y buen gobierno como nuevos parámetros

En la gestión de la contratación pública no basta con realizar una tramitación que sea conforme al principio de legalidad. Además, es necesario que se respete, junto al principio de estabilidad presupuestaria, el principio de eficiencia [10]. Así lo exige de forma expresa el artículo 1 TRLCSP. Este principio de eficiencia, distinto y complementario del principio de eficacia, presenta en la actualidad unas notas que lo convierten en uno de los principales “actores” en el escenario de la actuación y control de los poderes públicos y que aparece claramente vinculado con el derecho fundamental de buena administración (del que es requisito previo), aplicable a  cualquier decisión de gestión administrativa (entendida esta en sentido amplio)[11]. Así, la vertiente económica de la decisión administrativa cobra realce jurídico, pudiendo ser parámetro de control [12].

Se trata éste de un principio de alcance y fundamento constitucional –artículo 31.2 CE (incorporado desde al ciencia económica [13]) al declarar que “El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”‐  y que ha figurado en toda la normativa presupuestaria [14]. Así, a titulo de ejemplo conviene citar la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera:

“Artículo 7. Principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
1. Las políticas de gasto público deberán encuadrarse en un marco de planificación plurianual y de programación y presupuestación, atendiendo a la situación económica, a los objetivos de política económica y al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
2. La gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión delsector público.”

Este principio tiene aquí por función intrínseca determinar cuando un gasto es no sólo eficaz sino eficiente desde una perspectiva de rentabilidad, lo que condiciona las opciones de gestión administrativa y que permite su fiscalización tanto por los órganos de control internos como por la jurisdicción competente [15]. Es ese, por lo demás, uno de los parámetros de control de los Tribunales de Cuentas. Y sería de especial interés “incentivar” la aplicación del procedimiento de responsabilidad contable regulado en la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, para los casos de daños al erario público por una “mala práctica” de la normativa de contratación pública (incluida la contable y presupuestaria)[16].

En todo caso, es importante insistir en la idea de que el principio de eficiencia debe ser visualizado no desde una monolítica perspectiva económica (o estrictamente presupuestaria) sino que deberá valorarse atendiendo a su conexión ineludible con el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, el principio de eficiencia se debe articular atendiendo a objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos [17].

El principio de eficiencia en la política de contratación pública obliga a que se acompañe de un principio de transparencia –instrumental‐ con el fin de generar efectiva concurrencia en tanto así, mediante economías de escalas, obtener prestaciones a mejor precio. Publicidad que debe generar competencia o concurrencia empresarial, como acaba de recordar la STJCE de 15 de octubre de 2009, (Acoset SPA) al afirmar que los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de
transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios son respetados.

La obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la STJUE de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21)[18]. Especial interés tiene sobre esta cuestión la STJUE de 16 de septiembre de 2013 (Comisión contra Reino de España), que incide en la importancia de una efectiva transparencia y su relación directa con el principio de igualdad de trato [19].

Este principio de eficiencia, sin alterar las reglas de eficacia, es el parámetro que debe orientar toda licitación pública, máxime en un sector de tal repercusión económica y social como es el sanitario. Por lo demás, las necesidades de estabilidad presupuestaria y de contención del gasto obligan a repensar fórmulas o pautas de contratación con las que se venía funcionando con normalidad.

La realidad española revela que, pese a la existencia de mucha normativa (muy cambiante), la gestión de la contratación pública no resulta eficiente (no se optimiza la gestión de los recursos públicos). Así lo ha puesto de relieve la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha publicado en febrero de 2015 un documento de análisis de la contratación pública en España [20]. En él reconoce una serie de fortalezas así como de oportunidades de actuación orientadas a la consecución de mayores niveles de transparencia y competencia y cifra en 47 000 millones de euros al “ineficiencia” del modelo de contratación pública en España. Una parte de esta ineficiencia encuentra su explicación en conductas patológicas, es decir, en corrupción [21]. Y otras en la aplicación burocrática de los procedimientos, con ausencia de reflexión práctica sobre sus consecuencias desde la perspectiva de la eficiencia de la decisión adoptada.

Autor: Jose Maria Gimeno Feliu, Catedrático de Derecho Administrativo (CC)

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

1. 10 Sobre este principio, vid. J. M. GIMENO FELIU, «El principio de eficiencia», en Los principios jurídicos del Derecho administrativo, dir. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, La Ley, Madrid, 2011, pp. 1255 y ss.; M. VAQUER CABALLERIA, «El criterio de la eficiencia en el Derecho administrativo», Revista de Administración Pública, 186, 2011, pp. 91 y ss.
2. 11 J. PONCE SOLE, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 480. Este derecho fundamental a una
   buena  administración se recoge también en la Ley Orgánica 1/2008, de 31 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (artículo 41). Vid. J. TORNOS MAS, “El principio de buena administración o el intento de dotar de alma a la Administración pública”, libro Homenaje al profesor L. Martin Retortillo, Zaragoza, 2008, pp. 629 a 641.
3. 12 Este principio en derecho permite adoptar decisiones jurídicas más racionales. Economía y decisión jurídica forman así un todo que debe ser en su conjunto racional. Sobre al conveniencia detener en cuenta aportaciones económicas por juristas CASALMIGLIA, A., «Justicia, eficiencia y optimización de la legislación, DA 218‐19, 1989, pp. 117 y sobre la valoración de la eficiencia en el llamado pensamiento análisis económico del Derecho puede consultarse el interesante resumen de PONCE J., Deber…, ob.cit.,  pp. 474‐478
4. 13 L.PAREJO ALFONSO, Eficacia…, p. 93. Lo que significaría – como indica con carácter general M. ARAGON‐    que son de aplicación preferente frente a cualquier norma que los contradiga. Constitución y democracia, Tecnos, 1989, p. 82.
5. 14 Lo que implica la utilización de técnicas de gestión que aseguren la máxima racionalidad y rentabilidad en el empleo de los recursos públicos. Por todos, GONZÁLEZ‐PÁRAMO MARTÍNEZ‐MURILLO, “Disciplina presupuestaria, estabilidad macroeconómica y eficiencia de las finanzas públicas”, Papeles de economía española, núm.100, 2, 2004 , pp. 17‐31.
6. 15 A partir de la exigencia constitucional de que el gasto público realice una asignación equitativa de los recursos públicos y de que su programación y ejecución responda a los principios de eficiencia y economía, los procesos jurídicos mediante los que se adoptan, ejecutan y controlan las decisiones relativas a la utilización de los recursos económicos del Estado, procesos que se articulan en tomo a una institución básica: el presupuesto.
7. 16 Vid. C. CUBILLO RODRÍGUEZ, “Las responsabilidades jurídicas derivadas de la contratación del sector público”, en libro col. La contratación en el sector público tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, Comares, Granada, 2009, pp. 634‐638. 16 J. PONCE, Deber…, ob. Cit., p. 479.
8. 17 J. PONCE, Deber…, ob. Cit., p. 479.
9. 18 Una correcta y leal aplicación efectiva de los principios eficiencia y concurrencia, permiten ampliar el campo de actuación de empresarios y proveedores, lo que necesariamente deberá traducirse en una reducción de costes a través de los efectos de rendimiento de escala, y en un aumento de eficacia como consecuencia de la competencia; así como una mayor posibilidad de elección por parte de los poderes adjudicadores, con ahorro de dineros públicos y mejores satisfacciones desde el punto de vista de los ciudadanos.
10. 19 Vid. J.M. GIMENO FELIU, “Transparencia activa e integridad: posibilidades y límites actuales en la legislación de contratos públicos”, en libro colectivo Observatorio de contratación  pública 2013 (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 27‐80; B. NOGUERA DE L MUELA, “La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español”, en libro homenaje al profesor L. Cosculluela, Régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas, Iustel, Madrid, 2015, pp. 937‐957, y P. VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, «Connotaciones del principio de transparencia en la contratación pública», en el libro: Por el Derecho y la libertad, Vol. II, Libro homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Iustel, Madrid, 2014, págs. 1901 a 1931.
11. 20 “PRO/CNMC/001/15: Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia”. Asimismo, el Informe del Tribunal de Cuentas núm. 935 (pp. 228 a 230) puso de relieve una serie de deficiencias o anomalías indicando que en algunos contratos no se motivaron adecuadamente la necesidad pública que los justificaba (p. ej., cuando se recurre a un contrato de consultoría, asistencia o servicios sin concretar las razones por las que no puede asumirse con medios propios) o bien el uso de criterios discriminatorios en los pliegos (p. ej., la necesidad de contar con experiencia o medios vinculados a una Comunidad Autónoma). También se advierte la falta de justificación para utilizar la tramitación de urgencia o de emergencia o el fraccionamiento de la cuantía del contrato usando el contrato menor, todo ello con la finalidad de eludir la publicidad y la concurrencia. Por lo que respecta a los conflictos de intereses, se pone de manifiesto que dicho problema es especialmente relevante en el ámbito local, lo se dice genera unas ganancias privadas en detrimento de los intereses públicos (pág. 31). Igualmente se advierte se daba una “falta de justificación de la concurrencia de los supuestos legales  que permiten la utilización de procedimientos negociados sin publicidad, que implican la exclusión de los contratos así adjudicados de los principios de publicidad y libre concurrencia, la mayor discrecionalidad en la selección de los adjudicatarios y en los que,  además, no suelen obtenerse bajas apreciables, particularmente, cuando se invocó la existencia de una imperiosa urgencia o de un único empresario capacitado para la realización de las correspondientes prestaciones” (pág. 230). Finalmente, se constata hace referencia a los retrasos en la ejecución de los contratos, especialmente los de obras, la deficiente constancia de la conformidad tanto de los productos suministrados en bienes fungibles o material sanitario (contrato de suministro) como de los contratos de consultoría, asistencia o servicios. En este último caso, se pone de manifiesto la subida de los precios en función de las subidas salariales, lo que rompe con el principio de riesgo y ventura y la revisión de precios conforme a las fórmulas predeterminadas (p. 230).(cnmc.es/Portals/0/Notas%20de%20prensa/201502_Informe_ContratacionPublica.pdf)
12. 21 Sobre las consecuencias y soluciones en este contexto me remito a mi trabajo “La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad”, en libro colectivo La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, de próxima publicación en INAP, Madrid, 2016. Resultan también de interés los trabajos de I. GALLEGO CORCOLES “La prevención de la corrupción en la contratación pública”, en la obra colectiva Prevención de la corrupción en las Administraciones públicas y partidos políticos, Ediciones de la Universidad de Castilla‐La Mancha, 2014, pp. 61‐92 y T. MEDINA ARNAIZ, “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: Perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014, pp. 295‐340. Desde la perspectiva del Derecho penal, puede consultarse V. MUSACCHIO, “Corrupción y adjudicaciones públicas en el ámbito europeo”, Revista General de Derecho Penal, núm. 19, mayo 2013. Desde la perspectiva del derecho comparado: S. WILLIAMS‐ELEGBE, Fighting corruption in public procurement: A comparative analysis of disqualification measures, Hart Publishing, Oxford, 2012; y G. RACCA, C. YUKINS (eds), Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts. Balancing Corruption Concerns in Public Procurement Internationally, Bruylant, 2014.