Caso Elitedivx en España en España en España en España

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Fase 1. Sobreseimiento de Elitedivx

La sentencia del tribunal de Cartagena, en su parte central, dispone lo siguiente:

«(C)iertas tendencias del Derecho Penal post-contemporáneo, tales como las de la expansión del derecho penal o la del derecho penal simbólico no pueden llevar a olvidar que esta rama del Ordenamiento Jurídico sigue estando caracterizada por un rasgo de su naturaleza como es el de ultima ratio. A través del principio de intervención mínima, que no obstante encontrarse dirigido esencialmente al legislador como orientador de la política criminal, tiene también su incidencia en la exégesis de la Ley Penal a través del principio de proporcionalidad, el operador jurídico debe discriminar, como no incardinables en el correspondiente tipo penal, aquellas conductas que no gozan de la suficiente trascendencia. En efecto, la subsidiariedad del Derecho Penal lleva a que haya de quedar relegado a los ataques de mayor entidad frente a los bienes jurídicos de mayor trascendencia; junto a ello, su carácter fragmentario hace necesario que sólo se entiendan susceptibles de configurar los tipos penales las conductas que no puedan ser perseguidas de forma eficiente a través de otras ramas del Ordenamiento Jurídico, de manera que no exista otro remedio que desplegar el contundente armamento punitivo del Derecho Penal.

En consecuencia, porque lo contrario carecería del sentido de proporcionalidad inherente a la Ley Penal, no pueden entenderse encajables en el tipo de que se trate aquéllas conductas que, aunque formalmente, constituyan conductas típicas no sean una manifestación de antijuricidad material que atente contra el bien jurídico protegido penalmente. Cuando el hecho en cuestión puede ser sancionado a través de la legislación civil o de la administrativa y cuando, a través de éstas se pueden conseguir los mismos fines, a efectos sancionadores, resarcitorios o de finalización de la actividad ilícita, que se pueden obtener por medio de la Ley Penal, se hace necesario que exista algún elemento más añadido que lleve a aplicar ésta; sólo de esta manera quedaría justificado el despliegue de la mayor carga sancionadora que conlleva el Derecho Penal y sólo de esta forma sería posible deslindar éste de la correspondiente regulación civil o administrativa, produciéndose, en otro caso, un solapamiento injustificado e innecesario entre una y las otras.

Concisamente, la conducta desarrollada por los dos imputados mencionados habría consistido en la constitución y administración de la página web elitedivx.com, a través de la cual se daba acceso a unos programas de intercambio de archivos peer to peer, concretamente emule y eDonkey, de manera que los distintos usuarios de la página podían o llevaban a cabo el intercambio gratuito de diferentes obras audiovisuales con otros usuarios. En el desarrollo de esta actividad los imputados citados no intervienen directamente sobre las obras, salvo en lo tocante a actuaciones de tipo técnico y de control, y no obtenían una ganancia directa proveniente del acceso a la página web o de las obras que serían intercambiadas, con independencia de la ganancia que pudieron obtener de la publicidad insertada en la citada página y de la participación en la gestión de la misma.

Aunque éste no sea lugar para analizarlo, podría entenderse que tales tipos de actividades podrían suponer, desde la óptica del Ordenamiento extra—penal, una vulneración de los derechos de explotación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas, al suponer una actuación de intermediación en la comunicación pública de las obras en cuestión.

Ante la cuestión de si esa labor de mera intermediación tiene o no trascendencia penal parece claro que no es así. Siendo que la Ley 34/2.002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ya establece importantes límites, a efectos de responsabilidad de los intermediadores, no tendría justificación que la mera actividad de intermediación fuera perseguida penalmente. Concretamente, digamos, a efectos ilustrativos, que el artículo 14 de la mencionada Ley establece que los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a ésta no son responsables por la información transmitida, salvo que hayan originado la transmisión o modificado los datos o seleccionado éstos o sus destinatarios, no entendiéndose modificación la manipulación técnica de los archivos que alberguen los datos, que tenga lugar durante la transmisión.

Así mismo, el artículo 17 de tal Ley dice que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información en cuestión son ilícitas o que lesionan bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, entendiéndose que tiene ese conocimiento cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución.

Descartado que las meras labores de intermediación en la comunicación pública de obras a través de internet sin autorización de los titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual tenga trascendencia penal o asumiendo, a lo sumo, que puede tenerla si el imputado interviene, además, sobre el contenido de los archivos de forma fundamental, cabe examinar si la conducta a la que se viene haciendo referencia puede considerarse una comunicación pública a los efectos del artículo 270 del Código Penal. La respuesta aquí ha de ser también negativa: es cierto que el tipo citado no lo es en blanco, pero como si lo fuera, dado que la cantidad de elementos normativos que contiene lleva a integrar su regulación con la que en otras ramas del Ordenamiento definen las conductas en cuestión. Esto no puede llevar a entender que todos los supuestos previstos en la norma extra—penal tengan encaje en el tipo, por cuanto lo contrario podría producir el efecto no deseado de solapar ambos ámbitos de protección. En lo que afecta, en concreto, a los actos de “comunicación pública” de la obra cabe acudir al artículo 20 del R.D. Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

Tal precepto dice que se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares, no considerándose pública la que se celebre en el ámbito estrictamente doméstico que no esté conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Esta definición general contenida en el. punto 1 del precepto se detalla el 2, en el que se establece que “especialmente son actos de comunicación pública…” los que se enumeran a continuación. Para que un acto de comunicación pública concreto pudiese tener trascendencia penal debería, al menos, verse integrado en el catálogo referido, por cuanto lo contrario podría afectar al principio de taxatividad penal, dada la amplitud e inconcreción de que adolece el punto 1 del citado artículo 20. Dicho lo cual, ha de tenerse en cuenta que una conducta como la que se viene examinando sólo tiene cabida en la letra i) del citado artículo 20.2 (en éste se habla de “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elije.”), siendo que tal apartado fue integrado en el citado precepto después de ocurrir los hechos, que se retrotraen, como fecha límite máxima, al primer semestre de 2.006, y a posibles fechas anteriores, resultando que el citado apartado 1) entró en vigor con fecha de 28—7—2.006, en virtud de la reforma operada por la Ley 23/2.006 de 7 de julio. Por lo tanto, su vigencia es posterior a la fecha de los hechos.

Existen dos últimos aspectos a tomar en consideración, cuales son los elementos del tipo analizado consistentes en que los hechos han de llevarse a cabo con “ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Aunque sobre este último particular existen dos tendencias doctrinales, la que considera que se trata de un elemento objetivo del tipo, que lleva a resaltar una mera tendencia que no exige para la consumación de la conducta un perjuicio efectivo y la que entiende que se trata de un elemento subjetivo, lo que conlleva que la consumación de la conducta no se produzca sino cuando se produce un perjuicio efectivo, hemos de decantarnos por esta última dado que lleva a un resultado más acorde con los principios penales primeramente citados y dado que entra mejor en consonancia con el tipo de derechos de autor protegidos penalmente, que son esencialmente derechos relacionados con la exclusividad en la explotación de obra. En un caso como el de autos no existe un perjuicio real y directo por cuanto no media contraprestación alguna que acompañe a la comunicación pública de la que se trataría, siendo esta una tesis seguida por la SAP de Murcia (Secc. 59 de 24—4—2.006, al decir: “d) Que tales conductas irroguen un perjuicio de tercero, titular de los derechos de propiedad intelectual, y que se presume cuando la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública se hace mediante un precio que evidencia la ganancia dejada de obtener por aquél”.

En lo que toca al ánimo de lucro, ha de entenderse que este elemento intencional del tipo pone de manifiesto que la conducta ha de ir acompañada del dolo específico de obtener una ganancia procedente del acto correspondiente que se realiza por el autor de la conducta realizada sin autorización. Los propios pormenores del tipo, según se desprende de los principios antes referidos, y de lo destacado en el párrafo anterior, llevan a entender que ese dolo ha de ser directo, es decir directamente ha de pretenderse obtener una ganancia a través de todas y cada una de las comunicaciones públicas de la obra u obras de que se trate, pretendiendo con ello, además, perjudicar al titular de tales derechos. Ese ánimo, según destaca la Circular 1/2.006 de la Fiscalía General del Estado ha de ser un ánimo de tipo comercial, lo que no se da cuando, como en el presente caso, quien intermedia en los actos de comunicación pública no obtiene un beneficio económico procedente de la intermediación en la comunicación de las distintas obras, sino que obtiene sus beneficios de otro modo, a través de la inserción de publicidad en la página web en la que se encuentran los programas de intermediación.

En consecuencia, en virtud de los principios penales de intervención mínima y proporcionalidad, en virtud de que los autos de intermediación en la comunicación de obras protegidas por derechos de autor no encajan en el tipo penal en tanto en cuanto quien intermedia no incida sobre las obras, en virtud de que un acto de intermediación como el de autos no se puede considerar como un acto de comunicación pública de conformidad con el principio de taxatividad penal, en virtud de que la conducta de autos no conlleva la producción de un perjuicio efectivo, real y directo sobre los titulares de los derechos protegidos y en virtud de que tal conducta no se ve guiada por un ánimo de lucro comercial tendente a la obtención de beneficios procedentes de la comunicación pública de las obras, dado que el beneficio no viene de los actos de comunicación sino de la inserción de publicidad en los canales de intermediación dispuestos para que se realice la comunicación, es por lo que procede acordar el sobreseimiento libre de la presente causa respecto a los hechos en ella imputados a D. xx y D. yy.»

Fase 2: Caso Elitedivx en el Auto de la Audiencia

El Auto de la Audiencia Provincial de Múrcia, Sección 5ª, de 16 de septiembre de 2009, sin embargo, acuerda la continuación de las actuaciones penales, en base a lo siguiente (se reproduce la parte juzgada relevante):

«Pues bien, aunque hay opiniones contrarias (como la expresada en auto de la Audiencia Provincial, Sección 2a, de 11 de septiembre de 2008 –nº 582/2008, rec. 135/2008–, que considera que “el link de superficie, en la medida en que simplemente dirige al usuario a teclear más fácilmente el nombre de una página web, no está infringiendo la propiedad intelectual de ésta”), en la medida que a través de las páginas con enlaces al P2P se pone a disposición de los usuarios de Internet los medios necesarios para la obtención de obras sujetas a derechos de Propiedad Intelectual, sin autorización de sus titulares, las conductas que se realizan a través de las redes P2P tienen cabida en los comportamientos típicos del artículo 270.1 del Código Penal.

En este sentido traemos a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, de 18 de febrero de 2008 (n° 40/2008, rec. 15/2008), en cuanto que señala: «Al tiempo de ocurrir los hechos la copia privada estaba regulada en el arto 31,2 de la LPI en los siguientes términos: “Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos: 2. Para uso privado del copista, sin perjuicio de los dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa”. Como se ve, la norma no contenía la limitación actual, introducida por la Ley 23/2006 de 7 de julio, de que la copia lo sea de obras “a las que se haya accedido legalmente”, pero ya se contemplaba como limite a la copia privada su utilización colectiva, cuyo destino hacía ilícita la copia misma; y el art. 10,1 del Real Decreto 1434/1992 de 27 de noviembre, de desarrollo de los arts. 24, 25 y 140 de la LPI, expresamente reiteraba que no tienen la consideración de reproducciones para uso privado las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante precio, supuestos en los que para efectuar las reproducciones se exigía la previa autorización de los titulares de los derechos. Pues bien, resulta claro que la expresión “utilización colectiva”, aun interpretada restrictivamente, abarca todos aquellos casos en que la obra se comparte con usuarios ajenos al circulo familiar o intimo del copista, con personas indeterminadas mediante una oferta general de acceso o intercambio, como ocurre en el sistema “Peer to Peer” (“P2P”) o en el caso presente, en que el acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) ofertaba libremente en la red el listado de sus discos, películas y juegos facilitando luego copias de sus archivos a quien se lo solicitaba a cambio de otras obras de su interés». Cabe afirmar que, cuando se realizan reproducciones de las obras, sin consentimiento de los titulares, en las redes P2P, se hace un uso colectivo de la misma y con la “subida” de la reproducción se atenta a la exclusividad de la explotación de la obra y su reproducción que es objeto de protección por el citado artículo 270 (v. STS de 2 de abril de 2001).

Por otro lado, tales conductas realizadas a través de la red P2P, en la medida que se dejan las obras protegidas a disposición del resto de los usuarios, a través de una red, también puede encajar en el concepto de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición definida en el artículo 20 de la LPI e igualmente tipificada en el artículo 270 del Código Penal. Como apunta la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2001, lo verdaderamente integrador del tipo penal es la modalidad de comunicación pública, que puede llevarse a cabo por cualquiera de los medios descritos legalmente e incluso, sin necesidad de modificar el tipo, “por cualquier otro sistema o avance tecnológico que pueda surgir en el futuro”.

Pero es que, aparte de lo expuesto, el propio Instructor, en el auto por el que resuelve el previo recurso de reforma, afirma que “ya se sabe, a través del exhaustivo proceso de investigación llevado a cabo por la policía judicial, que la página web investigada no se ceñía a poner a disposición de los usuarios programas de intercambio de archivos como emule y eDonkey y también es ya sabido que en esa página quedan ubicados archivos ordenados y sistematizados que contenían obras artísticas”; y, en efecto, esa investigación señala que a través de la página web en cuestión se pone a disposición de los usuarios los medios necesarios para la obtención de obras videográficas, fonográficas, programas de software y juegos para PC y Consola de reciente estreno, y que en la web se ofrecen los listados con los títulos de lo ofertado, informando de los formatos disponibles de cada una de las obras. Incluso, como se apuntan en los recursos, en base incluso a las propias declaraciones de los imputados, cabría sostenerse que los mismos seleccionan la copia apropiada desde el punto de vista técnico, realizan una labor de ordenación y resumen de cada película, acompañando una carátula de la misma que se obtiene como copia de un fotograma y clasifican los contenidos ordenándolos sistemáticamente. Y, como apunta EGEDA en su recurso, aun no cabe descartar la posibilidad de que los archivos de las obras se subieran a la web y fuera realizada directamente su comunicación pública.

Cuando menos, se erige prematuro circunscribir a la intermediación la labor de los imputados, máxime cuando ya en el recurso de reforma de EGEDA se propone una pericial sobre diez puntos que puede contribuir a perfilar con mayor precisión esa labor o conducta objeto de investigación.

Ciertamente, las conductas típicas sólo son penalmente relevantes si han sido realizadas por el sujeto activo con ánimo de lucro, aun siguiendo el criterio de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, que considera tal ánimo como expresivo de una intención de lucro “comercial” o “a escala comercial”, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos en los que puede estar implícito un propósito de algún tipo de ventaja o beneficio distinto al comercial, resulta que, por lo investigado hasta ahora, por lo menos que el mantenimiento de la web por los imputados no se realiza de forma desinteresada, sino tal web aparece con un auténtico negocio que les reporta importantes beneficios económicos que se rentabilizan, principalmente, a través de la publicidad insertada en la misma y cuyos beneficios se incrementan en función del número de visitas. Interesante resulta, aunque sólo sea a fines interpretativos, la referencia que en uno de los recursos se hace al apartado 8° del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, en cuanto que establece que “A los efectos de los números 7° y 8° de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos”.

Finalmente, precisar que, con independencia de que desde el mismo momento de la puesta en distribución de copias de las obras obtenidas ilegalmente se está provocando ya un perjuicio económico a los titulares de los derechos sobre las obras, perjuicio cuya cuantificación es perfectamente posible en alguna de las formas previstas en el artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual, el precepto penal que nos ocupa, además del ánimo de lucro, se refiere a una conducta realizada en perjuicio de tercero y, por tanto, no con efectivo resultado de perjuicio de ese tercero, por lo que el ánimo tendencial en ese sentido cumple el tipo.»