Ciberacoso o Grooming en España en España en España en España

[rtbs name=»derecho-home»] Se regula en el Art. 183 ter ,CP y consta de una serie de elementos indispensables:

• Contactar con un menor de 16 años.
• Que ese contacto sea a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y de la comunicación.
• Proponerle concertar un encuentro a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos entre Art. 183 ,CP y Art. 189 ,CP.
• Acompañar tal propuesta de actos materiales encaminados al acercamiento.

Nota: Con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el delito de ciber acoso que estaba regulado en el art. 183 bis, pasa a recogerse en el Art. 183 ter ,Código Penal. La reforma añade como supuesto delictivo, aquel en el que un sujeto activo realiza actos dirigidos a embaucar al menor para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, conducta que lleva aparejada una pena de prisión de seis meses a dos años. Se amplía el marco de los menores protegidos, ya que el sujeto pasivo del delito, puede ser cualquier menor de 16 años, y antes de la reforma solo contemplaba a los menores de 13 años.

Se trata de una tipificación de actos preparatorios que de otro modo no serían punibles y difícilmente podrían ser inscritos en la tentativa de los delitos contenidos en algunos de los artículos mencionados anteriormente.

De esta manera se castiga solo contactar con un menor en los términos previstos en el Art. 183 ter ,CP, siendo indiferente que el autor consiga entrevistarse con el menor u obtenga de el fotografías o filmaciones, o consiga realizar con el actos de naturaleza sexual. Así pues, si un adulto o un menor llegan a encontrarse y no sucede nada, el primero solo habrá cometido el delito de ciber acoso.

En caso de que llegue a materializarse un acto de carácter sexual surgirá un concurso medial entre aquel delito y el subsiguiente cometido contra la libertad o indemnidad sexual. El Art. 183 ter ,CP contempla que la pena prevista en él se impondrá sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos que se hayan podido cometer.

En caso de que obtenga imágenes del menor, el adulto puede incurrir en un delito de tenencia de material pornográfico para el propio uso o de difusión de dicho material si las en cuelga en la red. Claro que, para incurrir en cualquiera de los dos delitos, sería indispensable que las referidas imágenes pudieran ser calificadas de pornográficas, calificación que no es aplicable al simple desnudo, como ha reiterado el Tribunal Supremo.

En el tipo de acción del Art. 183 ter ,CP se ha incluido un elemento subjetivo, que ha de concurrir de manera obligatoria, la intencionalidad objetiva. El contacto y la propuesta de concertar un encuentro han de estar inspirados por el designio de cometer cualquiera de los delitos descritos entre los Art. 183 ,CP y Art. 189 ,CP.

Finalmente, existe una agravación de las penas, imponiéndose en su mitad superior, si el acercamiento se obtiene mediante coacción, intimidación o engaño.

La pena que se prevé para este tipo de delito de uno a tres años de prisión, o multa de doce a veinticuatro meses.

Se añade un apartado 2, que castiga al que por medio de cualquier tecnología de la comunicación contacte con un menor de dieciséis años, y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor:

«El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años»

Esta conducta se castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Resoluciones Judiciales

El Auto de la Audiencia Provincial de Santander de 25-V-2012, ofrece algunas características del ciberacoso:

“El maltrato o acoso escolar, conocido popularmente en los medios de comunicación pero también en el ámbito de la sociología y la educación por el término anglosajón «bullying» (literalmente, intimidación o acoso, derivado del sustantivo «bully», matón/a y del verbo «to bully», meterse con alguien, intimidarle) -«ciberbullying» cuando se comete utilizando la informática e internet, también denominado «ciberacoso»- es un fenómeno frecuente en nuestros días y que en ocasiones pasa desapercibido, consistiendo en una acción reiterada a través de diferentes formas de acoso u hostigamiento hacia un alumno llevado a cabo por un compañero o, más frecuentemente, por un grupo de compañeros, en el que la víctima se encuentra en una situación de inferioridad respecto al agresor o agresores, manifestándose no solo a través de peleas o agresiones físicas, sino que con frecuencia se nutre de un conjunto de intimidaciones de diferente índole que dejan al agredido sin respuesta, tales como intimidaciones verbales (insultos, motes, siembra de rumores), intimidaciones psicológicas (amenazas para provocar miedo o simplemente para obligar a la víctima a hacer cosas que no quiere ni debe hacer), agresiones físicas, tanto directas (peleas, palizas o simplemente «collejas») como indirectas (destrozo de materiales personales, pequeños hurtos, etc.) y aislamiento social, bien impidiendo a el o la joven participar, bien ignorando su presencia y no contando con él en las actividades normales entre amigos o compañeros de clase.

O, más brevemente, podríamos afirmar que el «bullying» abarcaría un catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o más alumnos/as sobre otro/a, susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral.”

El Auto de la Audiencia de Madrid de 7-VI-2011, establece:

“Por lo tanto aunque los delitos investigados no lleven aparejadas penas que tengan la consideración de graves, no podemos dejar de lado otras conductas que de otro modo sería imposible su persecución, puesto que muchos de los delitos producidos a través de la red requieren de una averiguación de las direcciones de IP de los ordenadores desde donde se han producido, datos que tan solo pueden ser investigados accediendo a la información que conservan las operadoras del servicio. Nótese además, que lo que se pretende no es conocer el contenido de las trasmisiones, mensajes, o comunicaciones sino tan solo conocer desde donde se ha introducido en la red dicha información…
Por lo tanto, entendemos que debe ser el juzgador que va a realizar a realizar la autorización quien debe valorar los bienes jurídicos que están en juego y el interés social existente para que dichos actos sean perseguidos de acuerdo con la legislación vigente.

En el presente caso los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito de calumnia y de una falta de injurias cometido en un blog de Internet denominado Jimmy y en un foro activo que deben ser investigados, entendiendo que la investigación de la dirección de IP desde donde se ha creado dicho Blog o página de foro es proporcional al perjuicio supuestamente ocasionado y que se trata de investigar, no existiendo otro medio para acceder a los autores más que la investigación del lugar donde están localizados los ordenadores desde donde se crearon dichas páginas.”

Elementos

Concepto

El ciberacoso o ciberbullying con menores de edad implicados como víctimas, no deja de reunir las pautas comunes a todo tipo de acoso (sexual, laboral, escolar) uniendo el hecho de que se usan las nuevas tecnologías de la información.

Así, estaremos ante un hostigamiento reiterado en el tiempo, no siendo válido un incidente absolutamente aislado, en el que, usando las nuevas tecnologías y las posibilidades que ofrecen, se llevan a cabo comportamientos que pretenden humillar públicamente a su víctima.

Debe tenerse en cuenta que, por las propias especialidades de Internet, cualquier dato o información vertidos a la red incrementa exponencialmente sus posibles conocedores pero es que, además, deja una huella indeleble en el tiempo que permite que otros chacales del sufrimiento ajeno se unan al hostigamiento con posterioridad (p ej en un foro, en redes sociales).

Importancia

Si observamos las Estadísticas de ciberdelincuencia de 2012, estos delitos suponen sólo el 10% aproximado en el conjunto de denuncias pero es que, además, no hay filtro para conocer si, por ejemplo, las injurias o amenazas han sido continuadas o no y en qué medida han afectado a menores de edad, las verdaderas víctimas desprotegidas. El acoso a menores de 13 años no llega ni al 1% de las denuncias cursadas.

Regulación penal

El ciberacoso, propiamente dicho, no tiene una regulación diferenciada, salvo lo que ya dijimos respecto al delito de Grooming del artículo 183 bis Cp en el caso concreto de perseguir el acoso una finalidad sexual o libidinosa y cuando la víctima entra en los parámetros de edad señalados en el precepto citado.

A diferencia del acoso sexual común (184 Cp) y el acoso laboral (173. 1. 2 Cp), no concurre una regulación que agrave el trato degradante. Con esto nos referimos a que no existe otra posibilidad real, actualmente y con la ley en la mano, de salirse del estrecho margen que da el art. 173 Cp, en concurso con simples faltas de injurias o amenazas.

Especialidades procesales

El verdadero problema del ciberacoso viene por el procedimiento. Esta conducta se sale de la norma general del delito, el acto individualizado como puede ser la lesión o el hurto. El conjunto de actos de hostigamiento lleva a una serie de dificultades:

1) Que si la víctima va denunciando los hechos uno a uno tal cual se producen estas denuncias se dispersan por diversos juzgados, dificultando su tramitación, puesto que es un delito que debe ser estudiado en conjunto. Además, dados los numerosos partes de incoación, notificaciones, etc., la causa engorda antinaturalmente, cuando el sustrato real de la misma se debería limitar al folio de la denuncia y las demás diligencias que ya acuerde el Juzgado o le sean aportadas por la fuerza policial investigadora.
2) Que si, por el contrario, la víctima espera a denunciar, su situación “social” en cuanto víctima no se ataja pronto.
3) Que no es un delito sencillo de investigar. Para esto es necesario obtener, normalmente, las direcciones de IP o datos de compañías telefónicas que, estos últimos, se conservan por un plazo de tiempo muy corto. Además, las direcciones de IP no son la panacea, especialmente en equipos compartidos como pueden ser los de un colegio, un cibercafé, etc.
4) Son conductas, a veces, ejecutadas por más de un infractor.

Como elenco de posibilidades, meramente ejemplificativo, tenemos:
Creación de blogs o post con carácter difamatorio de una persona, o colgar en sus redes sociales o a su vista expresiones de todo tipo (palabras, fotos trucadas o no, etc.), injuriosas o amenazadoras.
Chantajes de toda índole con no revelar actos que puedan ser tenidos como comprometidos para la víctima (exigir imágenes desnud@ para no revelar una información, etc.).

La mejor prueba de que es una conducta muy difícil de perseguir es la ausencia de sentencias penales que incorporen la palabra “ciberacoso” o “ciberbullying” en toda la base de datos del Consejo General del Poder Judicial. Estos asuntos se enjuician, como norma general, ante los Juzgados de lo Penal y sus sentencias, si son apeladas, al ser dictadas por la Audiencia Provincial ya tienen acceso a la referida base de datos. La impresión que me surge es la de que si se condena es por actos individualizados o que, directamente, los órganos de enjuiciamiento no entran a valorar la específica problemática de estas conductas.

Autor: Cambó