Condiciones Generales de la Contratación en España en España

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Ideas Básicas

Es la ley 7/1998 de 13 de abril quien regula las Condiciones Generales de la Contratación la cual se estructura en siete capítulos, tres disposiciones y tres disposiciones finales:

• Capítulo I relativo a disposiciones generales
• Capítulo II no incorporación y nulidad de determinadas condiciones generales
• Capítulo III crea un Registro de Condiciones Generales de la contratación (registro jurídico, regulado por el Ministerio de Justicia, que aprovechará la estructura dispensada por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles).
• Capítulo IV regula las acciones colectivas impidiendo las contrarias a la Ley
• Capítulo V regula la publicidad de las sentencias
• Capítulo VI regula la obligación profesional de las Notarias y Registradores tanto de Propiedad como Mercantiles, así como los Corredores de Comercio en el ámbito de sus respectivas competencias, en orden al cumplimiento de esta Ley.
• Capítulo VII establece un régimen sancionador
• Disposición adicional primera modificación de la ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La ley introduce una definición de cláusula abusiva.
• Disposición adicional segunda modifica la ley para acomodar las obligaciones profesionales de los Registradores de la Propiedad
• Disposición adicional tercera dispone que existirá un Registro de Condiciones Generales de la Contratación al menos en la cabecera de cada Tribunal Superior de Justicia
• Disposición transitoria prevé la inscripción voluntaria de los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

Téngase en cuenta que la disposición derogatoria deja sin efecto el punto dos de la disposición adicional segunda de la Ley de Arbitraje, como consecuencia de la reforma del Artículo 10. En este artículo se establecen una serie de requisitos a cumplir cuando estas son abusivas. Estos son:

• Concreción, claridad y sencillez en la redacción
• Entrega de recibo justificante
• Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes

Así mismo se hace referencia de las cláusulas abusivas:

• Las que excluyen o limitan la responsabilidad profesional por daños físicos o muerte del consumidor
• Las que permiten retener cantidades abonadas, establecido en el contrato, no igual para el profesional o empresario
• Las que autorizan la finalización o extinción de los contratos de duración indefinida, sin aviso previo al consumidor
• Las que autorizan al profesional a transmitir o ceder el contrato , para que sea otro el que cumpla frente al consumidor, disminuyendo las garantías de éste y sin su consentimiento.
• Las que limitan o suprimen el derecho del consumidor a acudir al juez
• Las que obligan al consumidor a probar ante el juez todo lo que se refiera la contrato

Problema jurídico: limitación al principio de autonomía de la voluntad.

En el Diccionario Jurídico Espasa, hace referencia a las Condiciones Generales en estos términos, entre otros:

En la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación, se conciben como cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación

El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en [el Derecho español] en la Ley 7/1998, de 3 de abril. No es la primera vez que en [el ordenamiento español] reciben un tratamiento positivo, ya que independientemente de su control por la administración pública en determinados sectores económicos, la Ley de Contrato de Seguro había establecido ya un sistema de control para este contrato (art. 3), y de una manera más general la ahora modificada Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios había también previsto distintos sistemas de control (art. 10). La propia jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la mera interpretación de los contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la contratación.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan, no obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al ámbito de aplicación de la Ley, el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos para hacerlo efectivo, y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.

Definición

El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1) responde al criterio general antes señalado, que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.

Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir las desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una actividad profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda serlo también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado, que queden excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan, o por estar sometidos a una regulación especial,como son los contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios;aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios internacionales (arts. 2 y 4 de la Ley).

Régimen de control

Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como se ha señalado anteriormente, un control de incorporación al contrato, exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas,debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastará con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (arts. 5 y 7).

Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este régimen se ha desarrollado por el RD de 17 de diciembre de 1999, en el que se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación documental de las mismas una vez celebrado el contrato, estando sometido a revisión el referido régimen por mandato de la disposición final quinta dela Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretación de las mismas, consagrando, de un lado, el principio «contra proferentem» en el sentido de que las dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente (art. 6 de la Ley).

La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea más problemas. En relación con este control establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención, añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8). El problema en este caso es que la protección que formalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos y ya se ha señalado anteriormente, la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es insuficiente, sino que para ello no sería necesaria una regulación específica.

Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente,generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas impugnadas.

Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción individual de control subjetivo del adherente en su condición departe del contrato las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 de la Ley). Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa, la acción de cesación, la acción de retractación, y finalmente la acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles, especialmente la acción declarativa (v. el art. 19 de la LCGC modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposiciones al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios). La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.

El Registro de condiciones generales

El Registro de condiciones generales es el aspecto más innovador y también más discutible de la Ley, dados los términos en que ha sido tratado y, no obstante, las modificaciones de que ha sido objeto ya el régimen inicialmente previsto. Este Registro se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por RD 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de Bienes Muebles.

El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripción de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia que son varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo.

Fuente: Aurelio Menéndez et al., Lecciones de Derecho Mercantil, Civitas, 2014

Control de Condiciones Generales de la Contratación en Sectores Regulados y Modificación Unilateral de los Precios

Impacto de la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto c-92/11, RWE Vertrieb en el ordenamiento español

Sobre el control de condiciones en sectores regulados

La doctrina de esta sentencia del TJUE no es ajena a la jurisprudencia española, que ha admitido el control sobre las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas en contratos regulados. En particular, en relación a los contratos bancarios, primero la jurisprudencia menor (SSAP Cáceres núm. 484/2012 de 19 noviembre, AC 201344; núm. 431/2012 de 5 octubre, AC 20121971; núm. 359/2012 de 10 julio AC 20121375) y finalmente el Tribunal Supremo han considerado que la aplicación de la normativa de transparencia bancaria no puede suponer exclusión del ámbito objetivo de aplicación ni de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación [Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (BOE núm. 89, 14-4-1998), en adelante, LCGC] ni de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU). En palabras del Tribunal Supremo, sería “una paradoja que esa función protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicación la LCGC para aquellas condiciones generales que no están reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor» (STS de 2 de marzo de 2011, RJ 2011, 1833). En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 20133088), relativa a las cláusulas suelos, se hace eco de la sentencia comentada para rechazar de nuevo que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos regulados por normas sectoriales queden exentas del control propio de las cláusulas abusivas.

¿Y las cláusulas incluidas en contratos tipo aprobados por la Administración sectorial?

Aunque el TJUE no se refiere a esta cuestión en la sentencia comentada, sí resulta de interés por su relación con el objeto del litigio reflexionar una vez más y ahora a la luz de esta nueva sentencia del TJUE si cabe someter al control propio de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas las cláusulas contractuales incluidas en contrato-tipo aprobado previamente por una Administración sectorial.

En España, doctrina y jurisprudencia han coincidido en considerar que del tenor literal de los artículos 4. 1 de la LCGC, 80.1 y 81.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE núm. 287, 30-11-2007), o TRLGDCU, se extrae que “la previa aprobación administrativa, […] no excluye el ulterior sometimiento de la cláusula al nivel de protección más elevado que se pueda derivar del TRLGDCU a favor del consumidor» [1]. Como ejemplo, la jurisprudencia menor ha admitido el ulterior control por los tribunales de la cláusulas de imposición del arrendamiento del descodificador digital en contrato-tipo previamente aprobado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (SAP Madrid de 30 de diciembre de 2008, JUR 2009, 101047).

Los mismos argumentos utilizados por el TJUE para considerar controlables las cláusulas que reproducen el contenido de una norma imperativa aplicable a contratos distintos, sirven para responder afirmativamente a la cuestión planteada. Las administraciones sectoriales que aprueban contratos-tipo (ej. contratos para la prestación del servicio telefónico aprobados por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ex art. 38.2,f Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; o contratos para el suministro de energía eléctrica en baja tensión aprobados por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ex art. 4.5.III RD 1435/2002, de 27 de diciembre, regula las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, BOE núm. 313, 31-12-2012), valoran si las condiciones contractuales se ajustan a la normativa sectorial aplicable, especialmente en lo que se refiere a la salvaguarda del interés público en la prestación de servicios de interés general y a la preservación de la competencia en el mercado considerado, pero a pesar de la autorización expresa conferida en algunos sectores de modificar condiciones para evitar el trato abusivo a los consumidores (ej. art. 38.7 LGTel), no cabe presumir que la Administración nacional competente ha comprobado si realmente existe un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en los clausulados sometidos a su aprobación. No en vano, es una constante en la normativa sectorial la proclamación de su aplicación, sin perjuicio de la legislación estatal y autonómica de consumidores y usuarios y el reconocimiento de que los derechos sectoriales son “adicionales y compatibles» (art. 38.8 LGTel, art. 2.2.II, art. 3.I RD 899/2009 por el que se aprueba la Carta de Derechos del Usuario de Servicios de Comunicaciones Electrónicas; arts. 44.6 Ley 54/1997, del Sector Eléctrico y 5.1 Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, BOE núm. 82, 4-4-2012).

En relación a la modificación de precios

En alguna ocasión, la jurisprudencia menor se ha pronunciado sobre la reserva al profesional de la facultad de modificar unilateralmente los precios en contratos de larga duración, llegando a la conclusión de que la cláusula no es abusiva siempre que se reconozca al particular un derecho a desligarse del contrato (SAP Madrid de 30 diciembre de 2009, JUR 2009101047).

El pronunciamiento comunitario sobre el deber de informar antes de la contratación sobre “el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones de ese coste» siembra dudas acerca de la conformidad al Derecho comunitario de algunas normas españolas y exige una interpretación de tales normas acorde con el contenido de la sentencia comentada. En particular:

• Artículo 38.2,h) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones
• Artículo 57 bis,f) Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos

[Véase:]

El artículo 38.2,h) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, en su redacción dada por el Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, que transpone directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista [BOE núm. 78, 31-3-2012]. En su redacción, el artículo 38.2,h establecía que las normas básicas de regulación de la prestación de los servicios de telecomunicaciones regularían, entre otros, “el derecho a resolver anticipadamente y sin penalización el contrato, en los supuestos de propuestas de modificación de las condiciones contractuales por motivos válidos especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución unilateral».

En su nueva redacción, el artículo 38 elude la referencia a la especificación contractual de los motivos que justifican la modificación del contrato, limitándose a señalar que las normas reguladoras de la prestación de servicios de telecomunicaciones deben regular, “el derecho a rescindir sin penalización sus contratos cuando las empresas proveedoras de redes o servicios de comunicaciones electrónicas les notifiquen propuestas de modificación de las condiciones contractuales. Toda modificación de tales condiciones habrá de ser notificada adecuadamente, con un mes como mínimo de antelación, a los abonados, a los que se informará al mismo tiempo de su derecho a rescindir sin penalización sus contratos en caso de no aceptación de las nuevas condiciones». Según la doctrina del TJUE contenida en la sentencia comentada, la nueva redacción del artículo 38.2,h) de la LGTel no puede interpretarse en el sentido de que el operador cumple sus deberes de información si notifica la modificación de condiciones contractuales con un mes de antelación y reconoce al usuario el derecho a rescindir el contrato. Este deber sectorial se acumula al deber general de informar en el contrato de forma transparente del modo y motivo de la modificación del precio.

El artículo 57 bis,f) Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos [BOE núm. 241, 8-10-1998] en redacción dada por el ya citado Real Decreto Ley 13/2012. Se reconoce el derecho de los consumidores a “ser debidamente avisados de cualquier intención de modificar las condiciones del contrato e informados de su derecho a rescindir el contrato cuando reciban el aviso». Así, “los comercializadores notificarán directamente a sus clientes cualquier aumento de los precios, en el momento adecuado y no más tarde de un período normal de facturación después de que haya entrado en vigor el aumento, de forma transparente y comprensible» y los clientes “podrán rescindir el contrato sin coste alguno si no aceptan las nuevas condiciones que les haya notificado su comercializador de gas». De nuevo, se impone la interpretación de este precepto conforme a la jurisprudencia comunitaria que considera que este deber específico de informar cuando la modificación vaya a aplicarse ha de complementar (nunca sustituir) al deber general de informar en el contrato sobre el motivo y modo de la modificación del precio del suministro.

Sobre la eficacia retroactiva de la declaración de no adecuación al Derecho comunitario

Recientemente, la STS de 9 de mayo de 2013 ha declarado la irretroactividad de la declaración de las cláusulas suelo como abusivas, de modo que los consumidores afectados no podrán recuperar lo pagado en exceso por aplicación de la cláusula abusiva. Invocando diversos pronunciamientos del TJUE y en particular, la sentencia aquí comentada, el TS valora la concurrencia de los dos criterios considerados “esenciales» para excepcionar la retroactividad de la interpretación del Derecho comunitario y por ende también del Derecho nacional (STJUE 21 de marzo de 2013, C- 92/11, apdos. 59 y 63 y otras sentencias allí citadas). A saber: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves, requisitos que han de presentarse de forma acumulativa.

Con argumentos criticados por los comentaristas de la sentencia [2], el TS estima que ha existido buena fe en los círculos afectados, pues el carácter abusivo de la cláusula suelo deriva de la falta de transparencia, no de su ilicitud intrínseca; existen razones objetivas que justifican la inclusión de esta cláusula en contratos a interés variable; su inclusión ha sido habitual y tolerada por el mercado desde antes de 2004 y finalmente, concurre el riesgo de trastornos graves con trascendencia para el orden público. Por todo ello, concluye declarando la irretroactividad de la declaración de nulidad.

Fuente: Ana I. Mendoza Losana. «Control de Condiciones Generales de la Contratación en Sectores Regulados. En particular, la Cláusula que permite la Modificación Unilateral de los Precios.» Trabajo realizado dentro del Proyecto de Investigación DER 2011-28562, del Ministerio de Economía y Competitividad.

En el Anteproyecto de Código de Comercio de 2014

Título III: Las condiciones generales de la contratación

El Título III del Libro IV se refiere a las condiciones generales de la contratación. En relación con ellas, señala la Exposición de Motivos que la norma proyectada no se ocupa de todos los aspectos de su régimen jurídico (desarrollados en su regulación específica), sino sólo de los más básicos y generales: determinación del concepto, su incorporación al contrato, su eficacia, reglas de interpretación, así como el reconocimiento de las llamadas condiciones generales contradictorias formuladas por el aceptante.

Esta regulación ha sido muy cuestionada a lo largo del expediente, bien por considerar que su regulación debe hacerse en el Código Civil -como se ha hecho en otros Estados de Europa-, bien por tratarse de una cuestión ya regulada en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), bien por entender que debería aprovecharse la ocasión para llevar la regulación de la LCGC al nuevo Código Mercantil.

Ya se ha insistido en la necesidad de una regulación general de las bases de las obligaciones y contratos, común a los ámbitos civil y mercantil, pero conviene mencionar ahora algunos problemas específicos que plantea la regulación proyectada en este concreto ámbito.

El texto proyectado mantiene la vigencia de la LCGC (cuyo origen, no se olvide, está vinculado a la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) y, según dice la Exposición de Motivos, se limita a recoger los aspectos más básicos y generales, que quedarían desarrollados en su regulación específica (i.e., en la LCGC). Parece una opción, en principio, razonable, si bien debe completarse con una remisión expresa a aquella regulación específica y extremarse la cautela para impedir discordancias perturbadoras entre una y otra regulación. Resulta necesario, por tanto, advertir sobre aquellas discrepancias por los efectos nocivos que pudieran tener y recomendar, con carácter general, la mayor adecuación entre la regulación del Código y la de la LCGC (incluso modificando esta última, si se considera necesario), de forma que realmente el Código se limite a recoger principios o reglas generales que encuentren su desarrollo en aquella Ley.

El artículo 430-1 recoge el concepto de las condiciones generales y, aunque más escueto que el del artículo 1.1 de la LCGC, incluye sus elementos esenciales. Mayores dudas plantea el apartado 2 de este mismo artículo, de acuerdo con el cual las condiciones generales dejan de serlo «cuando durante la formación o modificación de un contrato se someten a negociación individualizada o negociación competitiva». Frente a ello, dice el artículo 1.2 de la LCGC que «el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión» (precepto que sigue muy de cerca el tenor del artículo 3.2 de la citada Directiva 93/13/CE, en el que se añade que el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba).

Cada una de esas dos normas (la proyectada y la recogida en la LCGC -y en la Directiva-) apunta en una dirección distinta, aunque, en rigor, no son incompatibles, sino que admiten una interpretación armonizada. Ahora bien, a juicio del Consejo de Estado debe lograrse una mejor adecuación entre la norma proyectada y la recogida en la LCGC, para evitar problemas interpretativos y en la aplicación de aquel precepto (sin perjuicio de que pueda añadirse alguna precisión -tanto en un cuerpo legal como en el otro- en caso de que se considere pertinente).

El artículo 430-2 se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato, con una regulación distinta a la recogida en el artículo 5 de la LCGC, aunque no parece haber contradicción y sí adecuación entre uno y otro precepto. Ello no excluye que puedan plantearse problemas en casos concretos por el distinto tenor de ambos preceptos, que se reducirían en la medida en que aumente la correspondencia entre uno y otro texto. Por lo demás, la accesibilidad al contenido de las condiciones generales no debería limitarse al momento previo a su incorporación (como dice el apartado 3 del proyectado artículo 430-2) ni al momento de la celebración (como parece apuntar el artículo 5.3 de la LCGC), sino que debería extenderse a todo el tiempo de vigencia del contrato.

El artículo 430-3 dispone, en su apartado 2, que carece de eficacia aquella cláusula integrada en condiciones generales «cuyo contenido o redacción, material o formal, carezca de razonable previsibilidad para la otra parte del contrato, salvo que ésta la acepte expresamente». Se trata de una previsión que no se encuentra en la LCGC y que ha sido criticada en distintos informes incorporados al expediente. Más allá de la decisión que se adopte acerca de la incorporación de esta previsión, el Consejo de Estado quiere insistir, nuevamente, en la necesaria adecuación entre lo previsto en el Código y lo recogido en la LCGC. En este caso, la discordancia determina un mejor trato del adherente en el Código Mercantil que en la LCGC, por lo que si dicha previsión se incluye en el Código, también debería incorporarse a la LCGC (previsión que, aunque no esté recogida en la Directiva 93/13, entraría en el ámbito de lo previsto en su artículo 8, lo que se apunta a los efectos previstos en su artículo 8 bis).

Mayores dudas suscita el proyectado artículo 430-4, relativo a la interpretación, cuyo tenor es el siguiente:

«1. Las condiciones particulares prevalecen sobre las condiciones generales, salvo que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente.

2. Las dudas que susciten las condiciones generales se resolverán conforme a las reglas de interpretación establecidas por el presente Código. En su defecto, se resolverán a favor de la parte que aceptó las condiciones».

El apartado 1 recoge, con una redacción más concisa – siempre apreciable- lo previsto en el artículo 6 de la LCGC. Sin embargo, su apartado 2 invierte el orden de las reglas aplicables que recoge el artículo 6 de la LCGC -que, además, se remite al Código Civil y no al Código Mercantil-, cuyo tenor es el siguiente:

«2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.

3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo, serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos».

Ese artículo 6 es reflejo, además, de lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 93/13, que dispone que, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (si bien precisa que esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos previstos en su artículo 7.2, relativo a las personas y organizaciones legitimadas para la protección de los consumidores). Nuevamente, cabría aducir que no es imposible armonizar la interpretación de la norma proyectada con lo previsto en el citado artículo 6 de la LCGC; sin embargo, las razones ya apuntadas y de seguridad jurídica exigen insistir en la mejor adecuación entre la regulación del Código y la de la LCGC. En suma, a juicio del Consejo de Estado, el artículo 430-3 debe adecuarse a lo previsto en el artículo 6 de la LCGC.

Cierra este capítulo el artículo 430-5, relativo a las condiciones generales contradictorias (la conocida como «guerra de formularios»). Su apartado 2 dispone que si la aceptación contuviera otras condiciones generales -contradictorias con las de la oferta, debe entenderse- son éstas las que pasarán a formar parte del contrato «a menos que el oferente, sin demora o con demora justificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido»; y añade que, de no hacerlo así, «los términos del contrato serán los de la oferta con las condiciones generales contenidas en la aceptación». Algunos informes han cuestionado esta norma por razones tales como la dificultad de prueba de la objeción verbal o la consideración de la respuesta como una contraoferta.

A juicio del Consejo de Estado, conviene que esta norma sea coherente con la regla general establecida en el artículo 413-2, relativo a la perfección del contrato por la conducta («También se considera celebrado el contrato cuando la conducta de las partes demuestre, con suficiente certeza, la existencia del acuerdo»). Para ello, se sugiere que se sustituya la objeción verbal por una objeción manifiesta por cualesquiera medios. También debería aclararse si se mantienen las condiciones generales de la oferta en todo aquello en lo que no resulten contradictorias con las de la aceptación.

En suma, y a la vista de todo lo anterior, el Consejo de Estado considera que la regulación de las condiciones generales de contratación debe permanecer regulada fuera del Código, sin perjuicio de que en él pueda hacerse una remisión general a lo dispuesto en la LCGC (en línea con lo que se hace en el artículo 642-1 en relación con el conocimiento de embarque), con alguna precisión -si se considera necesario-, y con introducción en esa LCGC -vía disposición final- de las modificaciones que se considere pertinente llevar a ese régimen general).

Fuente: Consejo de Estado

Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

Véase esta entrada, incluida su relación con la Ley 7/1998.

Recursos

Notas

1. 8 V. GONZALEZ PACANOSWSKA, “Artículo 81″ en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi. 2009, págs. 939-953, concr. pág. 941; CARRASCO PERERA, A., “Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Ámbito de aplicación y alcance de la refundición, AC, 2008/I, pág. 2224.
2. ENCARNA CORDERO LOBATO, nulidad de cláusulas suelo no transparentes: ¿puede el consumidor recuperar los pagos excesivos? (STS, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013)