Control Jurisdiccional de los Actos Administrativos en España en España

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Discrecionalidad y Control Jurisdiccional de los Actos Administrativos en la Contratación Pública

Interesa recordar la doctrina que sobre discrecionalidad (valoración técnica), como límite del control, ha dictado el Tribunal Supremo y que se recoge en el Acuerdo del TACPA núm. 98/2015, de 15 de noviembre (la doctrina de los órganos de recursos contractuales debe respetar los progresos jurisprudenciales tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo):

“En este punto es necesario traer a colación la doctrina mas reciente del Tribunal Supremo en relación con el alcance de la denominada discrecionalidad técnica, en la que se ha llegado a afirmar que en procesos selectivos de personal —prototipo de la discrecionalidad técnica— la valoración de los méritos y capacidad de un opositor ya no es campo vedado a los Tribunales de Justicia, ni la opinión del órgano calificador goza de la presunción de infalibilidad (STS 31 de julio de 2014 en los Recursos de casación 2001/2013). Sobre esta cuestión resulta paradigmática la Sentencia de 24 de septiembre de 2014 (Recurso Casación 1375/2013), pues
da cuenta de la evolución jurisprudencial del alto Tribunal en esta materia y fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica —doctrina que se asume también en la STS de 16 de Diciembre de 2014 (Recurso de casación 3157/2013)—‐. Interesa recordar lo que allí se dice:

«QUINTO.‐  Para resolver el segundo motivo en que se engarza «discrecionalidad técnica» y
«motivación» resulta oportuno reproducir el FJ 4º de la  Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014 (RJ 2014, 3380), recurso de casación 376/2013, pronunciada también en un marco de concurrencia competitiva, no como aquí de gestión de servicios públicos, sino de acceso a la función pública, mas que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. «El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1  CE  (RCL 1978, 2836)), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

• La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo SIC (RTC 1983, 39), que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: «Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir,sobre las cuestiones de legalidad, (…)».
• La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa
  discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989  (RJ 1989, 6848), que se expresa así: «Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la
  función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el  artículo 103   CE  (RCL 1978, 2836 «.
• La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el «núcleo material de la decisión» y sus «aledaños». El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los
  aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la   STC 215/1991, de 14 de noviembre SIC   (RTC 1991, 215), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las    SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 SIC  (RJ 1992, 110); de  11 de diciembre de 1995  (RJ 1995, 9595)  recurso 13272/1991;  15 de enero de 1996    (RJ 1996, 354) , recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996 (RJ 1996, 5588), recurso 7904/1990).
• Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa  STS de 10 de mayo de 2007  (RJ 2007, 5833), recurso 545/2002: «(…) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la  Constitución  (RCL 1978, 2836) que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3  CE). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de
  esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientostécnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate».
• La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 794), recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario (STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos (STS de 10 de octubre de 2007  (RJ 2007, 7051) , recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas (STS de 18 de diciembre de 2013  (RJ 2013, 8214) , casación 3760/2012)».

SEXTO.‐ En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación, art. 54.2  LRJAPAC  (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos reflejada en la sentencia cuya.

Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y
publicidad insitos a nuestro sistema de contratación pública, las sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos».

Esta Sentencia (cuya doctrina ya se ha aplicado, por ejemplo, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia 187/2015, de 11 de marzo) establece nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica.

Se debe recordar que la discrecionalidad técnica y su presunción de certeza y de razonabilidad se justifica en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (como advierte la STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos limites. Como ha recordado el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por
otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. No existe, por ello, en el informe técnico, discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Y ese conocimiento técnico, aun cuando fuera cualificado, no implica la existencia de presunción de acierto iuris tantum.

En todo caso, un límite infranqueable a la discrecionalidad técnica es que con la misma no se quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. El TACPA, en el Acuerdo 23/2011 de 3 de octubre,  advirtió que «La discrecionalidad técnica no puede servir, amparar, ni ocultar, una contratación directa en clara vulneración de los principios de concurrencia y eficiencia en la gestión de los fondos públicos, amén de resultar ajena a lo que es una actuación conforme al derecho a una buena administración». Por ello, como ya se dijo en nuestro Acuerdo 34/2013, los informes de valoración han de contener las razones por las que determinadas condiciones de los criterios de adjudicación son tomadas en consideración o no se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido resultando imposible de revisar. Exigencia de explicación todavía más necesaria cuando el criterio de valoración se comporta, al exigir un umbral mínimo de puntuación, como criterio de exclusión.

Indica la STS de 24 de septiembre citada, que el Informe técnico debe cumplir con las siguientes exigencias:

• expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
• consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y;
• expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Es decir, debe documentarse cómo, por quién y cuando se realiza la valoración técnica del criterio, pues sin estas explicaciones no existe presunción de acierto sobre la valoración técnica.

La actividad discrecional de la Administración no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de informes previos que la norma jurídica de aplicación determine, e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue.

Si no se cumplen esos cánones, los Tribunales de Justicia, así como los órganos de recursos contractuales, pueden entrar a controlar la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de esa actuación a los fines que la justifican, que no son otros que los del interés general (ex artículo 106.1 CE). Lo contrario, bajo la presunción de acierto de esa discrecionalidad técnica, puede conducir a la generación de espacios administrativos inmunes al control, lo que quiebra los más elementales principios de tutela efectiva en un Estado de Derecho.

Desde esta perspectiva jurídica debe ser analizada la cuestión objeto de recurso, pues este Tribunal administrativo no puede ser ajeno a los nuevos criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo”.

Este carácter de “órgano jurisdiccional” aconseja conocer su principal doctrina pues son complemento necesario de la “arquitectura institucional” del propio recurso especial. Doctrina que, por ese “valor” se proyecta sobre cualquier tipo de contrato público, con indiferencia del importe [1].

Autor: Jose Maria Gimeno Feliu, Catedrático de Derecho Administrativo (CC)

Recursos

Notas y Referencias

1. Me remito a mi trabajo Sistema de control…, ob. cit. pp 59‐168. Una selección de las principales resoluciones de estos órganos de recursos contractuales puede consultarse en la sección Monitor del Observatorio de Contratación Pública (obcp.es/index.php/mod.noticias/mem.listadoM/relcategoria.203/relmenu.47/relmenu2./chk.ec4e8e52e586d1f476aab571573574a1), de las que fue inicialmente responsable J. Vazquez Matilla, y desde septiembre de 2015, M. A. Sanmartin Mora. La “preferencia” en la doctrina del TACPA se explica por mi condición de Presidente de dicho Tribunal administrativo.

Véase También