Cuentas en Participación en España en España

[rtbs name=»derecho-home»]

La Sociedad Comanditaria Simple

Ideas Básicas

Las cuentas en participación, tiene su origen en la comenda medieval. Las cuentas en participación, a medio camino entre el préstamo y la sociedad, constituyen, una institución polivalente utilizada lo mismo para colocar emisiones de valores mobiliarios que como medio de concentración de empresas.

Cuentas en Participación en Derecho mercantil

La que se verifica sin establecer sociedad formal, interesándose unos comerciantes en las operaciones de otros.

El Código de Comercio regula esta institución jurídica en los artículos 239 a 243. El art. 239 dispone que «»Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la porción que determinen».

Falta de Solemnidad

Desde el punto de vista formal, es un contrato consensual que no reviste formalidad alguna. Precisamente, una de las características de las cuentas en participación es que este negocio jurídico no está sujeto a ninguna formalidad o solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, lo cual ha permitido que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los sujetos que participan en el negocio común. Mientras con la sociedad comanditaria, heredera directa de la «commenda», se constituye una persona jurídica diferente de los socios, con mayor transparencia frente a terceros, en el caso que nos ocupa, la relación de colaboración permanece oculta para los terceros, pues, además, no surje un ente jurídico nuevo.

Así lo establece el artículo 240 del Código de Comercio, al disponer que «las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51»; precepto éste último que recuerda que «Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos. Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba.

La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado».

Naturaleza y Obligaciones

La Dirección General de Registros y Notariado, en Resolución de 29 de junio de 2006, afirma que «El de cuentas en participación es un contrato de colaboración por el que uno de los contratantes (cuentapartícipe) aporta bienes o derechos al otro (gestor), quien las hace suyas para dedicarlas a determinadas actividades empresariales o profesionales, que desarrollará en nombre propio, sin intervención alguna del aportante salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias que se obtengan (cfr. artículos 239 a 243 del Código de Comercio)».

Para Vicent Chuliá, se trata de un contrato de colaboración (adjetivación que también sigue Madrid Parra) entre dos sujetos (siempre es bilateral), con las siguientes obligaciones de los participantes en el negocio, en parecidos términos al de la DGRN: el cuentapartícipe aporta bienes en propiedad, dinero o derechos (incluido el de uso de bienes) a la otra parte («gestor»), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación u operaciones o a una determinada actividad empresarial o profesional, que desarrollará independientemente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar participación a la primera parte, el cuentapartícipe, en las ganancias y pérdidas que resulten.

Para Madrid Parra, una parte aporta recursos a otra que gestiona una empresa, siendo compartidos los resultados económicos de ésta en los términos pactados.

Por su parte, Broseta observa que se trata de una fórmula asociativa y de colaboración económica, describiendo en parecidos términos las obligaciones de los partícipes en el negocio común: uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que esté desarrolla enteramente a su nombre, y aparentemente, por su única cuenta.

La cuenta de participación es diferente del negocio la categoría del préstamo «participativo», regulada en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, y que supone una paso más allá en el grado de participación y puesta en común de los negocios, puesto que en él la parte prestamista, además de contar opcionalmente con un interés fijo, percibe un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad de la prestataria (ej.: beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes).

Los préstamos participativos, de acuerdo con dicha norma, se consideran patrimonio contable o fondos propios a los efectos de reducción de capital y liquidación de las sociedades previstas en la legislación mercantil.

Es importante distinguirlo del préstamo. En la práctica, si la redacción del contrato no es clara, cuando el negocio no tiene éxito, al cuenta partícipe o inversor le interesará que se interprete que se trataba de un préstamo (como, por ejemplo, participativo) y no de un contrato de cuentas en participación. Y, a sensu contrario, al gestor le puede interesar que se considere que se interpretaba de un contrato de cuentas en participación cuando, en realidad, se trata de un préstamo, para no estar obligado a devolver el principal si el negocio en que hubiera invertido el gestor se ha frustrado (SAP Madrid 16 de junio de 2014, SAP Barcelona 29 de septiembre de 2014).

Finalidad y Beneficios

El cuenta-partícipe (o inversor) no gestiona el negocio pero si éste funciona, se le devolverá el capital y una parte de los beneficios. Viene a decir Madrid Parra que la finalidad buscada es limitar el riesgo empresarial del inversor al importe de los capitales aportados o comprometidos, pero sin limitar, a priori, las posibilidades de ganancias de dicho inversor al definirse estas en términos de participación en los beneficios que genere la empresa que se lleve a efecto.

Características

Broseta reconoce que esta fórmula asociativa y de colaboración económica es de gran utilidad (como la falta de solemnidad, o el mantenimiento oculto de la participación del inversor) y de uso frecuente, siendo un negocio jurídico que, frente al préstamo, presenta la ventaja de que en caso de fracaso de la actividad, no obliga a la devolución de la cantidad aportada y en caso de éxito, permite obtener mayor participación en los resultados prósperos, siendo su régimen mucho más flexible y menos rígido que el de la sociedad. Por eso, continúa, se trata de una institución especialmente atractiva para aquellos que se dedican a actividades que precisan una fuerte inversión y en las que sea preferible o se busque que los partícipes que las financian no aparezcan frente a terceros.

Precisamente, como esta característica esencial -la ocultación- puede dar lugar a un uso abusivo de esta institución, se ha exigido la adopción de medidas en materia de cumplimiento de obligaciones fiscales y en el sector financiero para controlar la transparencia de operaciones financieras, y no comprometer la seguridad del sistema financiero.

Se ha utilizado el contrato de cuentas en participación, principalmente, desde principios del siglo XXI, en el sector inmobiliario, para que las promotoras recibiesen capital de socios o de inversores, aunque también hay casos en que se ha empleado en inversiones de nuevas empresas y en otros sectores.

Como carácteres principales del contrato de cuentas en participación es posible destacar las siguientes:

No se crea ninguna persona jurídica nueva.
No requiere escritura pública.
No se puede adoptar una razón común a todos los partícipes.
El capital entregado pasa al patrimonio del gestor, hasta que llegue el momento de la rendición de cuentas.
No se crea un fondo común.
El gestor es el que contrata y opera en nombre propio y los terceros sólo tienen acción contra el gestor. No pueden dirigirse contra el cuenta-partícipe, que se mantiene al margen.
No se puede acudir al uso de más crédito del que el gestor pueda obtener por si mismo en su propio nombre.

Superposición de relaciones jurídicas

En ocasiones, el cuenta-partícipe o inversor tiene otras relaciones con el gestor, de manera que se pueden excusar unos y otros de los “presuntos incumplimientos contractuales” (SAP Barcelona de 13 de mayo de 2014: La cuenta partícipe debía realizar algunos trabajos para el gestor). Es mejor evitar este posible intercambio de prestaciones en otras relaciones comerciales, cuyo incumplimiento pueda perturbar el desarrollo del contrato de cuentas en participación.

En otros casos, se realizan junto con el contrato de cuentas de participación otros contratos de financiación (como préstamos participativos, en que la retribución depende del éxito del negocio, pero en cualquier caso existe la obligación de devolver el principal) o modificaciones posteriores al contrato inicial de manera que complican excesivamente la interpretación de las cláusulas y resulta imposible llegar a una liquidación de la cuenta aceptada por todas las partes (SAP Soria 29 de septiembre de 2014). Al contrario que en un préstamo participativo, cuando se trata de un contrato de cuentas en participación, puede perderse el capital invertido (SAP Barcelona 29 de septiembre de 2014 y SAP Tarragona 30 de septiembre de 2014).

▷ Novedades

Últimos contenidos de la plataforma digital Lawi:

Resolución del contrato

Se generan conflictos ante los tribunales como consecuencia de que el beneficio o resultado económico de la participación del inversor depende de la liquidación de la cuenta en participación.

Causas de resolución

Si no se establecen claramente las causas de resolución del contrato, el inversor solo podrá recuperar lo que resulte de la liquidación final del negocio jurídico. La existencia, en el contrato de cuentas en participación, de forma clara, de las causas de resolución del contrato y sus consecuencias, permite al inversor denunciar el contrato y recuperar el capital aportado, cuando por ejemplo, no se cumplen las obligaciones de información sobre el desarrollo del negocio o las obligaciones contables (así, en la STS 29 de mayo de 2014, se dispone que el inversor tiene derecho a recuperar su capital por resolución del contrato al incumplir el gestor sus obligaciones de información en las periodicidades convenidas y en la falta de una contabilidad clara y separada del resto de sus actividades).

Posibilidad de resolución

La STS de 29 de mayo de 2014 entiende que cabe la posibilidad de resolver el contrato de cuentas en participación como «medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado, que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido». Esta sentencia señala que, de «no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación que se habría realizado por el gestor». A sensu contrario, si no se ha pactado expresamente en el contrato la posibilidad de resolver el mismo por incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, el inversor solo podría obtener lo que resultara del negocio en el momento de la liquidación y rendición de cuentas, ya fuera dicho resultado de ganancias o de pérdidas.

Aquí, el Tribunal Supremo justifica su argumento en la capacidad normativa de las partes (art. 1.255 Cc) y en el principio casi universal de la fuerza de ley de los contratos entre las partes (art. 1.091 Cc).

Anteriormente el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en semejanes términos. Así, en la Sentencia de 30 mayo de 2008, en que denegaba al inversor la existencia de un crédito por la cantidad aportada en cuentas en participación, al sostener que solo cabía la resolución, como supuesto de extinción de la cuenta de participación, entre otros, por «el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor».

Obligaciones contables, información y liquidación

La constitución de cuentas de participación, en España, están sujetas a una tributación de un 1% sobre le valor real del capital aportado por el partícipe en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Este dato quizá resta atractivo a esta institución respecto al préstamo participativo, en que su constitución, en España, está sujeta pero exenta de tributación.

Tratamiento fiscal y reparto de beneficios y pérdidas

Contablemente, el gestor contabilizará como gasto el beneficio (los “intereses“) que correspondan al inversor. Todo gasto contable será gasto fiscalmente deducible, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, en tanto que cumpla las condiciones legalmente establecidas, en términos de inscripción contable, imputación con arreglo a devengo, correlación de ingresos y gastos y justificación documental y siempre que no tenga la consideración de gasto fiscalmente no deducible por aplicación de algún precepto específico establecido en el TRLIS.

El TRLIS no contiene ningún precepto relativo a las cuentas en participación, por lo que las rentas, positivas o negativas, derivadas del negocio en participación deberán determinarse de acuerdo con lo establecido en la normativa mercantil.

Así se mantiene por la Dirección General de Tributos: «los intereses transferidos de la empresa al partícipe gasto serán fiscalmente deducible en el ejercicio de su devengo (Consulta Vinculante D.G.T. de 18 de enero de 2011).

Además, continúa, «deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, de la cesión a terceros de capitales propios y las restantes rentas comprendidas en el artículo 25 de la Lay 35/2006.»

Para el inversor, los rendimientos obtenidos tienen la consideración de rendimientos del capital mobiliario; concretamente, señala la Dirección General de Tributos, «se trata de rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.»

De tal modo, cuando el gestor satisface rentas al inversor en cumplimiento de las previsiones contractuales, éste último obtiene unas rentas que derivan de la cesión a terceros de capitales propios por lo que deben computar como ingreso a efectos de la determinación de su base imponible. El gestor del contrato de cuentas en participación, como se ha señalado, deberá practicar retención sobre las rentas que abone al partícipe no gestor, por causa de la cuenta en participación, por importe del 19%.

En conclusión, respecto a la fiscalidad de las cuentas en participación:

La constitución de cuentas de participación están sujetas a una tributación de un 1% sobre le valor real del capital aportado por el partícipe en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales, al ser asimiladas por el art. 22 del Texto Refundido a sociedades sólo a efectos del impuesto. A diferencia del préstamo participativo, cuya constitución está sujeta pero exenta de tributación en aplicación de los art. 7 y 45.I.b.15 del RD 1/1993.
Respecto al reparto beneficios y pérdidas, tiene el mismo tratamiento que los préstamos participativos desde 1996. Así, su tributación se remite a lo dispuesto en la LIS, la cual no establece ninguna norma que difiera del tratamiento establecido en el P.G.C. Esto significa que la retribución pagada por el gestor al inversor supondrá un gasto deducible de los resultados de la cuenta para el gestor y que también serán gastos deducibles la retribución que en concepto de intereses se pague por un préstamo participativo. Respecto a estos últimos, el propio art. 20 del RD 7/1996 prevé la deducción, como gasto deducible, de ”los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo» pues «se consideran partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto sobre sociedades del prestatario” y, por ello, en la actividad económica de una persona física.
La retribución recibida por el inversor (como ocurre con la recibida por el prestamista en el crédito participativo) tendrá la consideración de ingreso objeto de tributación sin tener derecho a deducción por doble imposición. Para el caso de que el que lo reciba sea una persona física, esta retribución tiene el tratamiento de rendimientos de capital mobiliario.
Las rentas que percibe el inversor (como ocurre con la recibida por el prestamista en el crédito participativo) estarán sujetas a retención (18%). Si el inversor es una entidad extranjera, véase más abajo.

Inversión exterior en España

La inversión extranjera en España está sujeta a dos normas básicas, el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores (y que regula también las españolas en el exterior, quedando liberalizadas las citadas inversiones, así como su liquidación, independientemente del acto de disposición por el que se realicen, siempre que se ajusten a lo dispuesto en esta norma), y la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, y que establece determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, complementando, pues, el Real Decreto 664/1999. Asimismo, existen otras normas de rango inferior.

Pues bien, los instrumentos jurídico-económicos a través de los cuales se puede canalizar la inversión exterior incluyen, entre otros, la constitución, formalización o participación en contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de interés económico, cooperativas y comunidades de bienes, cuando el valor total correspondiente a la participación de los inversores extranjeros sea superior a 3.005.060,52 €, o cuando, con independencia de su importe, el dinero proceda de paraísos fiscales.

El Real Decreto 664/1999, en su artículo 4, establece la obligación de declarar las inversiones al Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda, con una finalidad administrativa, estadística o económica. Deberá producirse una declaración previa a la inversión, por el titular de la inversión, cuando se trate de inversiones que procedan de paraísos fiscales, con ciertas excepciones. Deberá producirse una declaración posterior a la inversión, por el titular no residente, sin perjuicio de las obligaciones del Notario interviniente con respecto al Registro de Inversiones, con ciertas singularidades, de las que aquí solo se recogen dos:

Si se trata de inversiones efectuadas en valores no negociados en mercados secundarios, cuando las partes hayan depositado o registrado tales valores voluntariamente, el sujeto obligado a realizar tal declaración será la entidad depositaria o administradora de los mismos, salvo que hubiera intervenido una sociedad, agencia de valores o una entidad de crédito en la operación, en cuyo caso le corresponderá efectuar la declaración a una de estas.
Si se trata de acciones nominativas, el sujeto obligado a declarar será la sociedad española objeto de inversión, una vez que tenga conocimiento de la transmisión a través de la inscripción correspondiente en el libro-registro.

El incumplimiento de estas obligaciones será constitutivo de infracción y existen diversos modelos en función de la inversión y su periocidad.

Con carácter general, los Convenios de doble Imposición, en materia de intereses, disponen que éstos, cuando procedenten de un Estado contratante (España) pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este último Estado. Sin embargo, estos intereses pueden someterse, también, a imposición en el Estado contratante del que procedan (España) y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no puede exceder de un porcentaje del importe de los intereses (en general un 10%, dependiendo de cada Convenio). Las Autoridades competentes de los Estados contratantes establecerán, de mutuo acuerdo, la forma de aplicar este límite.

El art. 13.1 letra f) número 3º del Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante TRIRNR) considera rentas obtenidas en territorio español, y por lo tanto sujetas a este Impuesto, entre otras, los “intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español, o por establecimientos permanentes situados en éste, o que retribuyan prestaciones de capital utilizadas en territorio español”.

▷ De Nuestro Boletín

Últimos contenidos del boletín de ciencias sociales:

El tipo de gravamen aplicable a estas rentas, desde el año 2016, como en el caso de los dividendos, es del 19% (art. 25.1 letra f) TRIRNR). En los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios el tipo de gravamen ha variado, históricamente, según el año de devengo.

Las retenciones e ingresos a cuenta soportados por los no residentes son deducibles en el momento de practicar las liquidaciones y presentar las declaraciones que les corresponden. Para determinar la cuota diferencial (positiva, a devolver o cero) son deducibles las retenciones e ingresos a cuenta soportados por los contribuyentes no residentes.

Para determinar la base sobre la cual se efectúa la retención por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, cuando se trata de contribuyentes sin establecimiento permanente, con carácter general, la retención debe ser una cantidad equivalente a la deuda tributaria que se derive del propio impuesto. No obstante, el retenedor no deberá tener en cuenta los gastos deducibles o deducciones (que sí son aplicables al calcular el impuesto).

Elementos Parsonales y Reales

Como se ha señalado, las partes de este negocio jurídico son el partícipe gestor y el cuenta-partícipe. En la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987 observa que, en esta figura jurídica, «…si bien es cierto que del contenido literal del artículo 239 del Código de Comercio podría entenderse que los cuentapartícipes han de ser comerciantes, sin embargo tal extremo es intrascendente. Como ya declaró esta Sala en la muy antigua pero reiterada Sentencia de 8 de julio de 1894 siempre que el gestor sea comerciante el contrato tendrá naturaleza mercantil, siendo patente que en numerosos casos quienes aportan determinado capital al negocio no son otros comerciantes sino, por el contrario, personas totalmente ajenas a la actividad mercantil. Lo que verdaderamente importa es que las operaciones a las que se destinan tales capitales sean mercantiles, según se desprende de las afirmaciones que se contienen en la propia Exposición de Motivos del Código de Comercio».

Respecto a los elementos reales de la cuenta de participación, la contribución de «capital» comprende cualquier clase de bien patrimonial, pero no la prestación de servicios (como señala Madrid Parra), argumento o posición que parece confirmarse por el hecho de que la gestión del negocio corresponde por completo al gestor, sin presencia del partícipe, a fin de no inducir a error a los terceros (artículo 242 del Código de Comercio).

El objeto de la aportación del cuentapartícipe ingresa en el patrimonio del gestor, por lo que no hay un patrimonio común. De ello se desprende que el gestor se convierte en titular, de manera que el partícipe lo que viene a tener es un derecho de crédito frente al primero, discrepando la doctrina acerca de si las aportaciones han de ser únicamente relativas al derecho de propiedad del bien objeto de aportación o si también son posibles las aportaciones en «uso». Contra esta última posibilidad se pronuncia Madrid Parra, sosteniendo que en ese supuesto se correría el riesgo de confundir a los terceros, que confían en la apariencia jurídica de que el gestor es el titular de los bienes usados.

Diversos Aspectos

IV. NATURALEZA JURÍDICA Y DIFERENCIACIÓN DE OTRAS FIGURAS

La doctrina se encuentra dividida, un sector indica que son un ejemplo de sociedad interna (el Código de Comercio de 1829 hablaba de sociedad accidental), ya que, como en cualquier sociedad, se crea una comunidad de intereses que radica en la participación en las ganancias o pérdidas de una empresa, pero sin que haya patrimonio en común, ni siquiera internamente, dado que no hay bienes cuya titularidad se atribuya a los socios en su conjunto; el patrimonio aportado por los intervinientes y el generado a lo largo de la actividad empresarial es titularidad individual del gestor. Se concluye que se trata de una especie de sociedad irregular que permanece oculta frente a terceros. En cambio, la tesis mayoritaria en nuestra doctrina, considera que en nuestro ordenamiento las cuentas en participación no pueden considerarse una modalidad o subespecie de sociedad, pues aunque genera una comunidad de intereses, no puede encuadrarse en el ámbito societario porque: i) la colaboración entre el gestor y el partícipe permanece oculta: no trasciende al exterior como fenómeno asociativo; ii) no hay un patrimonio separado o común; y iii) no surge una organización colectiva que, como tal, se manifieste a terceros y, en definitiva, no crea un ente distinto como centro de imputación de derechos y obligaciones. Se concluye que nos encontramos ante un contrato de cooperación económica o colaboración empresarial, que carece de todo tipo de personificación. Esta última tesis es la asumida por la jurisprudencia, de la que merece destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998 en un supuesto fáctico en el que partes habían firmado un documento privado en el que una parte «compró» el treinta por ciento del negocio del restaurante de la otra parte, que constituía un patrimonio común, independiente de los propios, perteneciente «pro indiviso» por cuotas ideales de un treinta por ciento para la primera y un setenta por ciento para la segunda, con distribución en dicha proporción en el reparto de beneficios y pérdidas y con asignación al gestor de un sueldo mensual concluye que «con todos estos datos no se puede eludir que surge una efectiva sociedad irregular de carácter mercantil y no un contrato de cuenta en participación. Ya que para que se hubiera definido en el presente caso esta última figura contractual era preciso que, el negocio continuara perteneciendo privativamente al gestor-propietario y que éste hiciera suyas las aportaciones efectuadas por el participante que no tendrá en el negocio intervención alguna (Sentencia de 24 de abril de 1975), salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas (Sentencia de 4 de diciembre de 1992). Y todo lo contrario, en el negocio o contrato plasmado en el referido documento privado, se crea un fondo común de actividades y bienes, sustentados en una «affectio societatis» y con una finalidad lucrativa; lo cual constituye, por no haberse plasmado con las formalidades que exige la Ley, una verdadera sociedad irregular a la que deberán aplicarse las normas que regulan la comunidad de bienes -artículos 1669.2 en relación a los artículos 392 y siguientes, todos ellos del Código Civil- según doctrina jurisprudencial emanada de las Sentencias de esta Sala, que se inicia con la de fecha 18 de noviembre de 1927″.

Se pueden indicar las siguientes notas definidoras:

– Para algunos autores se encuadra dentro de los contratos de cooperación en sentido amplio en tanto que otros indican que también puede ser considerado como un contrato de financiación en sentido amplio.
– Es un contrato mercantil si ambas partes son comerciantes (como lo prevé el artículo 239 Código de Comercio), y será civil en caso contrario (Vicent Chuliá, que cita los ejemplos de financiación a un empresario agrario o a un profesional titulado para que instale su bufete, despacho o clínica, o financiación a un comerciante por particulares).
– Es contrato típico, al aparecer regulado como tal en nuestro Derecho, pero en caso de considerarse civil, se dice por algún comentarista que entonces es atípico.
– Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades, como se ha dicho.
– Es un contrato bilateral, que genera obligaciones a cargo de las dos partes.
– Puede darse o no la reciprocidad de participaciones, a las que se refiere el artículo 239 del Código de Comercio cuando habla de participación en los comerciantes en las operaciones de otros. Es decir, no necesariamente uno debe participar en los negocios del otro y viceversa: pueden ser recíprocas o unilaterales y referirse a todas, a varias o a una sola una de las operaciones que realice el gestor, debiendo dar a la aportación el destino preciso pactado.
– Es un contrato que puede ser de duración continuada o, en cambio, agotarse en la participación en una sola actividad o empresa. Es decir, cabe tanto la participación permanente, más o menos duradera, en un negocio o actividad empresarial, como la ocasional, referida a una sola operación mercantil.

Finalmente, la doctrina se ha encargado de diferenciarla de otras figuras para culminar su caracterización, y sin perjuicio que en la práctica en ocasiones se solapan elementos que dificultan tal labor, se distingue teóricamente de otros como es el contrato de sociedad, ya que no nace una persona jurídica nueva, ni una comunidad de bienes, pues como se ha dicho, el objeto de la aportación del cuentapartícipe (sea la propiedad, o el derecho de uso de un bien) ingresa en el patrimonio del gestor. En cuanto al contrato de préstamo, aquí el gestor no se obliga a restituir la cantidad recibida o en que se valoran los bienes aportados, sino sólo a rendir cuentas y liquidar al cuentapartícipe su participación en beneficios y pérdidas. Respecto del contrato de arrendamiento de establecimiento, ya que el arrendatario, que también ostenta la condición de empresario, sólo paga una renta o cantidad periódica fija al arrendador, y ello aunque a veces se estipule una cláusula de participación en beneficios como suma adicional. Por ultimo, del contrato de gestión o «management» empresarial, porque en éste el gestor gestiona la empresa (ajena) en nombre y por cuenta del empresario/propietario, en tanto que en la cuenta de participación gestiona su propio negocio.

V. CONTENIDO: RELACIONES JURÍDICAS INTERNAS Y EXTERNAS

De las cuentas en participación derivan obligaciones para ambas partes, debiendo distinguirse las relaciones jurídicas internas de las externas. En todo caso, ya que la regulación contenida en el Código de Comercio es muy reducida, cobran especial importancia los pactos que establezcan las partes. La insuficiente normativa apunta (Madrid Parra) se puede suplir aplicando analógicamente algunos preceptos de las sociedades personalistas, siempre respetando la especial naturaleza de este contrato.

Respecto de las relaciones jurídicas internas, el partícipe, tiene las siguientes obligaciones y facultades: i) debe entregar la aportación -dinero o cualquier otro bien patrimonial, pero no trabajo o servicios- en los términos pactados; ii) no debe inmiscuirse en la actividad empresarial del gestor, como se infiere del artículo 241 según el cual «… no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual»; iii) participa en las ganancias y en las pérdidas conforme a lo convenido y, en su defecto, por aplicación analógica de los artículos 140 y 141 del Código de Comercio, en proporción al valor de lo aportado. No obstante, la participación en las pérdidas alcanza, como máximo, el valor de la aportación (Madrid Parra). O sea, el cuentapartícipe no responde personalmente de las pérdidas del gestor siendo su «responsabilidad limitada», como si fuera un socio comanditario y iv) tiene derecho a información, análogo al del socio comanditario, según la doctrina más autorizada.

Respecto del gestor, su posición jurídica viene configurada por lo siguientes deberes : i) el de destinar la aportación del partícipe a las actividades previstas en el contrato; ii) el de gestionar el negocio con la diligencia de un ordenado comerciante, respondiendo frente al partícipe por culpa grave o dolo (por analogía con lo preceptuado para los gestores de las sociedades personalistas en los artículo 144 y 148 Código de Comercio); iii) rendir «cuenta justificada» de los resultados del negocio y de su propia gestión y que constituye presupuesto para hacer efectivo el derecho a participar en los resultados de la gestión. A ella se refiere el artículo 243 del Código de Comercio. Al decir «la liquidación se hará por el gestor, el cual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta justificada de sus resultados». Aunque el precepto está pensando en la liquidación final de las relaciones entre las partes, en aquellos casos en los que la colaboración sea duradera por tiempo indefinido o por largos periodos de tiempo, parece justo que el gestor deba rendir cuentas periódicamente, para lo que habrá que estar a lo pactado, indicándose como criterio orientativo el de la rendición de cuentas anuales prevista con carácter general para todo empresario. En estas liquidaciones periódicas el gestor deberá entregar al partícipe, si así se ha pactado, la parte proporcional de beneficios, si los hubiera; iv) finalmente, al final de las operaciones, practicada la liquidación correspondiente, el gestor deberá devolver al partícipe la aportación en los términos pactados, además de la correspondiente participación en beneficios. Si hubo pérdidas serán asumidas por el partícipe en los términos convenidos, pero en cualquier caso, el límite máximo de su participación en las pérdidas serán el de la totalidad de su aportación, efectivamente hecha o pendiente de realizar, pero comprometida.

Respecto de las relaciones jurídicas externas: las cuentas en participación carecen de trascendencia jurídica externa (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1960), de forma que es el gestor quien, actuando en su propio nombre, adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de la actividad empresarial, de suerte que no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes ni usar más crédito directo que el del gestor (artículo 241 del Código de Comercio). Así, quienes contratan con el gestor sólo tienen acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tienen contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (artículo 242 del Código de Comercio).

Ahora bien, afirma Vicent Chuliá que si el cuentapartícipe crea la apariencia de ser socio -participando en la gestión o consintiendo en que se utilice su nombre en la contratación- responderá ilimitadamente frente a quienes hayan confiado en esta apariencia, como si fuera un socio colectivo (lo mismo que le ocurre al socio comanditario en tal caso). De igual manera Madrid Parra que indica que para ello no es suficiente que se conozca la existencia del partícipe.

Éste último autor señala que si se llega a saber quien es el partícipe y si existe pendiente algún aportación comprometida por parte de éste, los terceros que hayan contratado con el gestor podrán ejercitar la acción subrogatoria prevista en el artículo 1111 del Código Civil y la acción pauliana del mismo precepto para exigir la incorporación al patrimonial del deudor (en ese caso, el gestor) de aquellos bienes que, por maniobras fraudulentas de gestor y partícipe, estuviesen en el patrimonio de este último.

VI. EXTINCIÓN

Ante la ausencia de norma alguna, se señalan como causas de extinción del contrato el mutuo acuerdo de las partes; la denuncia unilateral, en aquellos casos en los que no estuviese fijado plazo determinado de duración o estuviese pactado por tiempo indefinido, o con justa causa, si se ha estipulado por tiempo determinado; el vencimiento del tiempo pactado; la realización de la actividad o actividades para las que se celebró el contrato o la imposibilidad de su conclusión, y la incapacidad o muerte del gestor, derivado del carácter intuitus persone, discutiéndose en el caso de concurso (Martínez Sáez).

La extinción del contrato conlleva la liquidación definitiva en los términos pactados, con la rendición de cuentas final, teniendo el partícipe el derecho a la parte de los resultados prósperos o adversos en la proporción prevista, y de no haber pérdidas, se le devolverá su aportación en las condiciones pactadas, como dice la Sentencia de 24 septiembre de 1987.

Fuente: Kluwer

Contratos de Cuentas en Participación en Derecho mercantil

Este contrato consiste en la colaboración económica en virtud de la cual una persona (partícipe) realiza una aportación patrimonial al negocio de un empresario (gestor) para participar en los resultados económicos del mismo, sin intervenir en su gestión y sin arriesgar mayor capital que el aportado. Esta forma de colaboración económica (como figura intermedia entre el préstamo y la sociedad) ofrece importantes ventajas prácticas, tanto para el partícipe como para el gestor. Para el partícipe porque le permite participar en los resultados de una actividad mercantil con riesgo limitado y para el gestor porque le permite obtener recursos financieros para su propio negocio, sin tener que compartir la titularidad ni la gestión del mismo y condicionando la devolución y la remuneración del capital aportado por el partícipe a los resultados del negocio.

El contrato de cuentas en participación se encuentra regulado en los Art. 239-243 ,Código de Comercio.

Cuentas en Participación