Delito de Facturación Fraudulenta, Falsa, Indebida o Engañosa en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Delito de Facturación Fraudulenta. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Entre los delitos introducidos por el Código Penal de 1995 se encuentra el art. 283, uno de los tipos penales específicamente dirigidos a la protección del consumidor contenidos en el Código, que sanciona cuando, en perjuicio del consumidor, se facturen «cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos automáticos, mediante la alteración o manipulación de estos.»

Las denominaciones empleadas por la doctrina han sido varias, entre las que se encuentran las siguientes: “facturación falsa”, “defraudación por medidores”, “facturación engañosa por manipulación de aparatos”, “facturación fraudulenta”, “facturación indebida”, “facturación ilícita” y “facturación abusiva”.

Análisis del Delito de Facturación Fraudulenta, Falsa, Indebida o Engañosa

Estiman algunos penalistas que los antecedentes de este ilícito se encuentran en los delitos tipificados en los artículos 537 y 538 del anterior CP. Mediante el primero (art. 537) se sancionaba “al que con ánimo de obtener lucro ilícito en perjuicio del consumidor, alterare maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores de fluido eléctrico o cometiere cualquier otro género de defraudación”, en tanto que el segundo (art. 538) extendía la pena prevista en los artículos 536 y 537 “a las defraudaciones de gas, agua u otro elemento, energía o fluido ajenos”, cometidas por los medios expresados en ambos preceptos. Para otros autores, en cambio, el precedente del delito tipificado en el vigente art. 283 serían dos faltas que fueron derogadas por la LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal. De un lado, la contenida en el art. 573.3º que castigaba a los “traficantes o vendedores que tuvieren medidas o pesos dispuestos con artificio para defraudar” y, de otro, la prevista en el art. 573.4º que sancionaba a “los traficantes, suministradores, vendedores o expendedores que ofrezcan al público o pongan a la venta bebidas o alimentos que no tengan el peso, la medida, calidad, envase, etiqueta o precinto que corresponda”1. MARTÍNEZ-BUJÁN considera que el art. 283 es un precepto de nuevo cuño que no puede encontrar precedente directo en antiguos delitos destinados a la protección de bienes jurídicos individuales, razón por la que no es factible defender que lo sean los arts. 537 y 538.

En su opinión, si se quiere hallar alguno, habría que vincular dicho delito con las dos faltas antes mencionadas, dado que el injusto del vigente art. 283 viene a representar la suma del injusto de ambas, tanto desde el prisma morfológico como desde la perspectiva del bien jurídico protegido2. CASTELLÓ NICÁS, sin embargo, aunque acepta que los ilícitos de los arts. 537 y 538 son su antecedente más próximo, sostiene que también las conductas de los arts. 573 en sus números 3º y 4º se encuentran estrechamente relacionadas con la infracción objeto de estudio3. A todos los preceptos anteriores, además, hay que sumar el art. 529.3º4, que dentro “De las estafas y otros engaños” incriminaba a “los traficantes que defraudaren, usando de pesos o medidas faltos, en el despacho de los objetos de su tráfico”. En realidad todas las disposiciones mencionadas, en mayor o medida, presentan cierto parentesco con el vigente delito de facturación abusiva, aunque ninguna se identifica plenamente con la misma, de ahí que la doctrina coincida en afirmar que se trata de una figura introducida de forma novedosa por el CP 19955.

A continuación se analizarán las principales cuestiones que plantea este delito, no sin antes realizar tres apuntes. El primero, señalar que el delito tipificado en el art. 283 no tiene ninguna falta correlativa dentro del Libro III del texto punitivo, que incrimine una hipotética modalidad leve del comportamiento. El segundo, poner de relieve su escasa aplicación jurisprudencial, habida cuenta de que hasta el momento presente se han dictado poquísimas resoluciones que lo apliquen o, al menos, se planteen su posible viabilidad al caso enjuiciado6. Por último, destacar cuál debe ser el papel que desempeñe la Administración Pública en este ámbito, que no puede ser otro que el de velar para que los hechos descritos en el precepto en análisis no se realicen. Como indica ALHAMBRA, para ello debe controlar los aparatos automáticos y realizar inspecciones y revisiones periódicas de los mismos, a fin de que los consumidores, que son un grupo de personas que basan su relación con el suministrador en la confianza y que no tienen medios para comprobar estos hechos, estén protegidos frente a este tipo de engaños. Así pues, se trataría de ejercer funciones de control y vigilancia para proteger al mercado y a los consumidores, función esta última de comprobación y vigilancia en la que pueden coadyuvar y, de hecho, coadyuvan en la práctica las diferentes asociaciones de consumidores7.

Naturaleza del delito, bien jurídico protegido y sujeto pasivo

La concepción que se mantenga sobre la naturaleza jurídica del delito de facturación abusiva condiciona de forma necesaria la adopción del bien jurídico protegido por el mismo y, consecuentemente, su correlativo sujeto pasivo.
Al respecto pueden seguirse básicamente dos posturas:

Defender que nos encontramos ante una modalidad de defraudación o, incluso, yendo todavía más lejos, ante una auténtica estafa, lo que le otorgaría la naturaleza de delito patrimonial, cuyo bien tutelado sería el patrimonio e implicaría que sujeto pasivo es el particular concreto que resultara afectado por el ilícito (en este supuesto, el consumidor).

Patrocinar que no se trata de una defraudación, sino de una auténtica infracción socioeconómica, cuyo bien jurídico, de carácter supraindividual o colectivo, serían los intereses económicos de los consumidores9, o matizando aún más, dichos intereses de los consumidores, concretados en el derecho de éstos a conocer el valor real de los productos ofrecidos y a obtener la cantidad del mismo que en cada caso se solicite según el valor asignado10, en definitiva, el interés supraindividual y difuso de los consumidores en que se asigne el valor nominal correcto a los productos o servicios facturados en el mercado11.

Existen razones fundadas para sostener que esta segunda línea es más adecuada y entre las mismas, de manera particular, destacan las de carácter sistemático. Aun cuando el legislador recoge en un mismo título y bajo una única rúbrica tanto a los delitos contra el patrimonio como a los delitos contra el orden socioeconómico y no establece una distinción expresa entre ellos, qué duda cabe que, sistemáticamente, sí que traza una línea divisoria entre unos y otros. Dicha línea se sitúa en las Disposiciones comunes a los Capítulos I a IX (artículos. 268 y 269) y, sobre todo, en el art. 268, que parece calificar como delitos patrimoniales a las figuras penales tipificadas en los preceptos que lo preceden (desde los hurtos –art. 234 y ss.– hasta los daños –arts. 263 y ss.–). Quiere decirse que, dado que el delito tipificado en el art. 283 se encuentra recogido dentro del primero de los Capítulos (el XI) destinado a la regulación de los delitos socioeconómicos, su condición de delito patrimonial debería quedar descartada, fundamentalmente porque si el legislador hubiese tenido voluntad de otorgarle naturaleza de defraudación, hubiera sido más correcto ubicarlo entre las defraudaciones.

Una vez aceptado que el delito de facturación abusiva es un delito socioeconómico, debe compartirse también que el bien jurídico tutelado por el mismo tiene carácter supraindividual o colectivo, aunque esta última cuestión debe ser matizada. La división legal entre delitos patrimoniales y económicos ha sido realizada en función del aspecto lesivo que se considera dominante en cada figura delictiva, de mane-ra que patrimoniales serían los tipos que afectan a bienes personales en tanto que económicos serían los que atacan intereses generales. Ahora bien, no puede ni debe ignorarse que los delitos socioeconómicos, con cierta frecuencia, terminan incidiendo en el patrimonio individual y que, igualmente, ciertos delitos patrimoniales trascienden lo puramente privado. De ahí que la asignación de la naturaleza a cada delito, como patrimonial o como socioeconómico, no deba regirse de forma absoluta por el anterior criterio12.

Dicho lo anterior y volviendo a la figura que nos ocupa, el objeto de protección del art. 283 son los legítimos intereses de los consumidores, intereses que, a su vez, hay que contemplar desde dos perspectivas: de un lado, la económica, pero de otro, y no menos importante, desde la óptica de la confianza. Dicho de otra forma, para los consumidores, tan importantes son sus intereses económicos como disfrutar de tranquilidad y sosiego en el desarrollo de sus relaciones comerciales.

Fuente: María José Jiménez, en el libro «Derecho y consumo. Aspectos penales, civiles y administrativos», Dykinson, 2013

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10,a) de 10 de enero de 2000

Gasóleos Cataluña, SA», cobró y facturo a numerosos clientes cantidades de gasóleo mayores de las efectivamente suministradas (cantidades que debido a las anotaciones consignadas en una libreta hallada en la empresa han podido documentarse de forma aproximada respecto de numerosos clientes, mientras que respecto de otros ello no ha sido posible).

Sobre esta base fáctica, la sentencia considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, absolviendo, sin embargo, a los acusados del delito de facturación fraudulenta (art. 283 CP), por el que también había solicitado condena el Ministerio Fiscal.

Este resultado es, por lo menos a primera vista, sorprendente, porque si unos hechos probados como los relatados en la sentencia, que parecen encajar sin ninguna dificultad en el tipo penal del art. 283 CP (es mas, unos hechos que podrían estimarse como ejemplificativos de un caso paradigmático de este nuevo delito), son llevados, a la primera de cambio, al delito de estafa, negándose con ello paralelamente la aplicación del tipo penal de facturación fraudulenta, uno se pregunta cuando cabra entonces la aplicación de este art. 283, y si por tanto con ello no se esta privando de autonomía a este nuevo delito.

Como veremos, extraer esta conclusión (esto es, la superfluidad del tipo penal del art. 283 CP) de la sentencia objeto de comentario sería apresurado, aunque ciertamente algunas de las consideraciones que en ella se hacen sí puedan, en efecto, conducir a tal resultado. Desgranar que parte hay de acierto en la calificación del caso, únicamente, como delito de estafa será, por tanto, objeto de este comentario.

Pero, coma tratare de justificar detalladamente, tampoco creo que el camino para dotar de autonomía al delito de facturación fraudulenta frente al tipo penal de la estafa pase por construir, tal y como estima de forma prácticamente unánime nuestra doctrina, un concurso de delitos (ideal, medial o real, según los autores) entre ambos delitos. La solución, según creo, deberá tratar de hallarse en alguna parte del punto medio entre ambas posturas (a mi juicio) extremas: siempre estafa y nunca facturación fraudulenta -siempre ambos delitos (concurso de delitos).

SOLO ESTAFA CUANDO LA FACTURACION FRAUDULENTA PRODUZCA UN PERJUICIO PATRIMONIAL EFECTIVO PARA EL CONSUMIDOR?: EL PROBLEMA DE CONSIDERAR AL ART. 283 CP COMO UN DELITO DE PELIGRO

La clave de la intrincada relación concursal entre los tipos penales de facturación fraudulenta y estafa estriba en la redacción legal del primero. Como destaca la doctrina penal, la conducta típica en el art. 283 CP se estructura en dos acciones, que deben estar unidas por una relación de medio a fin y que cronológicamente deben sucederse como sigue: primero, manipulación o alteración de los aparatos automáticos que sirvan para medir los productos o servicios de que se trate (ej., surtidores de carburante, cuenta-pasos en cabinas telefónicas, etcétera); y segundo, facturación de cantidades superiores por tales productos o servicios (ej., se facturan al cliente 10 litros de carburante cuando en realidad fueron 9 litros y medio los efectivamente dispensados), debido precisamente a la manipulación. Como puede observarse, pues, el tipo se estructura a partir de una conducta fraudulenta (claramente conducente al engaño) que desemboca en un acto concreto: la facturación de una cantidad superior a la debida. Facturar se ha de entender, según la doctrina mayoritaria, en sentido amplio, y por to tanto abarcaría tanto 188

6 formas en las que efectivamente se extienda una factura al cliente, como también aquellos supuestos en los que se presenta un ticket de compra o cualquier otro documento que pretenda reflejar el precio a pagar (Bajo/Bacigalupo, 2001: 556). Es mas, para muchos autores (Moreno Cánoves/Ruiz Marco, 1996: 179; Moreno Bravo, 1998: 299; Martínez-Bujan, 1997: 62; y Suárez González, 1998: 546) no es necesario siquiera que la facturación tenga una plasmación documental (ej., facturaciones en cabinas telefónicas). En todo caso, se entienda en un sentido mas o menos formal la referencia típica a la facturación, el hecho es que esta particular exigencia del tipo penal es la que coloca a este tipo penal en la encrucijada con el delito de estafa, pues en la gran mayoría de ocasiones (sobre todo si tenemos presente que, normalmente, estas defraudaciones tendrán lugar en la adquisición de productos que, debido a su escaso importe, no suelen abonarse de forma aplazada), la comisión del tipo penal de facturación fraudulenta llevara consigo, por definición, la paralela consumación de una estafa, al darse todos sus elementos típicos característicos: engaño (manipulación de aparatos automáticos), que causa un error en la persona (que cree haber adquirido cierta cantidad de un producto cuando en realidad esta es menor) (3), debido al cual efectúa un acto de disposición patrimonial (pago del producto o servicio) que redunda en su perjuicio o en el de un tercero. Esta es, efectivamente, la situación de hecho que recoge la sentencia reproducida, en la que, tras la alteración de los contadores de gasóleo, se facturan y cobran determinadas cantidades de dinero. Por tanto, solo en casos excepcionales (aquellos en los que la facturación no acarree todavía el perjuicio patrimonial por encontrarse el pago aplazado), la conducta típica del art. 283 no implicara ya una estafa consumada.

(3) La doctrina penal niega la comisión del delito en caso de engaño en la «calidad» de la sustancia (ej., se cobra por gasolina sin plomo de 98 octanos to que en realidad as gasolina sin plomo de 95 octanos). En este sentido, por ejemplo, MUNOZ CONDE (1999: 487); MARTINEZ BUJÁN (1997: 65); BAJO/BACIGALUPO (2001: 556:, No se incluyen, sin embargo, aquellos engaños qua tengan por objeto la calidad del producto o servicio.). Pero otros autores, a tenor de la descripción que realizan de la acción típica y a pesar de que no se pronuncian expresamente sobre este supuesto, si parecerían incardinarlo en el tipo. Vid., en este sentido, SUAREZ GONZALEZ (1998: 546:,Lo facturado debe serlo por un «costo o precio» superior al debido, to que implica que se engaña bien sobre la cantidad del producto suministrado, bien sobre su precio final,,); MORENO CANOVES/Ruiz MARCO (1996: 179: «La acción es facturar un precio superioral debido, por la vía de un incremento ficticio de la cantidad del producto suministrado, de su precio unitario, del precio total y aun del precio a pagar [incluido impuestos]. Queda, pues, dentro del ámbito típico, tanto el engaño en la cantidad de producto cuanto en su precio final). Una posible vía para entender que, efectivamente, las conductas que alteren la calidad del producto en perjuicio del consumidor pueden dar lugar al delito de facturación fraudulenta consistiría en interpretar que el termino «cantidades» contenido en el tipo penal se refiere, no al producto, sino a la facturación, esto as, al dinero: to qua el tipo penal exigiría es qua se facture por mas cantidad de dinero de la debida (esta interpretación podría venir avalada por el hecho de que el art. 283 CP castiga a qulenes, facturen cantidades superiores» y no a los que, facturen por cantidades superiores»).

Teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho, no puede compartirse el primer argumento empleado por la Audiencia Provincial de Barcelona (en su Fundamento Jurídico 3. 0, énfasis añadido) para calificar los hechos únicamente como un delito de estafa: Por contra no se consideran concurrentes los requisitos indispensables que permitirían integrar /o acaecido en el segundo delito por el que se formulaba acusación, esta vez únicamente contra el señor M., relativo al mercado y los consumidores. (..) Ello lleva a que el tipo se configure como de peligro concreto, no requiriendo para su consumación la efectiva producción de perjuicio al consumidor, siendo suficiente la mera manipulación de los aparatos medidores o contadores. De exigirse la efectiva producción de un concreto perjuicio económico al consumidor, el tipo seria de dificultosa distinción con la estafa, configurándose entonces como una modalidad especial de defraudación y siendo en ese caso más lógica su ubicación junto a los tipos que se contienen en los arts. 255 y 256 del CP, que recogen la figura inversa, la defraudación por parte de los consumidores a las compañías suministradoras de los bienes que estas sirven (gas, agua, electricidad…) mediante la manipulación por los primeros de los aparatos medidores, entre otras modalidades. Ciertamente, no merece mayor discusión la errónea afirmación de la sentencia en el sentido de que para la consumación del delito de facturación fraudulenta es, suficiente la mera manipulación de los aparatos medidores o contadores,,. Por mucho que se considere al tipo penal del art. 283 CP como un delito de peligro, nadie ha ido tan lejos como para considerar que la mera manipulación consuma el tipo penal, pues este exige expresamente que a ello siga una determinada conducta: la facturación. Por tanto, la manipulación que no es seguida de facturación solo podría, en su caso, estimarse como una tentativa punible (en este sentido, pacíficamente, la doctrina penal, vid. por todos, Martínez-Bujan, 1997: 73 y ss.). Mayor peso tiene la afirmación consistente en que el delito de facturación fraudulenta, al ser un delito de peligro concreto, no requiere para su consumación la efectiva producción de un perjuicio (económico) al consumidor, pues nuestra doctrina penal considera también de forma pacifica que el tipo penal del art. 283 CP es un delito de peligro, aunque no parezca existir acuerdo respecto de su caracterización como delito de peligro abstracto o concreto (4). (4) Para MARTÍNEZ-BUJAN (1997: 52, 68-69) se trata de un delito de peligro abstracto. También parecen calificarlo como tal VALLE MUÑIZ (1996: 1284); MORENO CANOVES/RUIZ MARCO (1996:182, ya que se refieren a que el tipo, no exige un resultado material -vgr., el perjuicio patrimonial efectivo-, ni tampoco un resultado de peligro») y CHOCLAN (2000: 78). Consideran a la facturación fraudulenta como un delito de peligro, pero no se pronuncian sobre su naturaleza abstracta o concreta: GONZALEZ RUS (1996: 809); MORENO BRAVO (1998: 299), MUNOZ CONDE (1999: 487); CALDERON/CHOCLAN (1999: 873) y BAJO/BACIGALUPO (2001: 556).

Esta es, por tanto, la principal vía que tanto doctrina como jurisprudencia parecen haber trazado para diferenciar los tipos penales de facturación fraudulenta y estafa: cuando exista un perjuicio económico efectivo para el consumidor (lesión de su patrimonio), estaremos ante una estafa. Y cuando haya meramente una situación de peligro (abstracta o concreta) para dicho patrimonio, deberá apreciarse el tipo penal de facturación fraudulenta. Este tipo penal significaría así en definitiva un adelantamiento de las barreras de punición de la estafa para los supuestos de fraude a los consumidores. Esta interpretación de la relación entre ambos tipos penales debe, no obstante, enfrentarse a mi entender con dos serios problemas. En primer lugar, la consideración del delito de facturación fraudulenta como un delito de peligro para el patrimonio de los consumidores podría conducir, por el juego de las reglas concursales penales, a su practica inaplicación (al quedar desplazado por la estafa), debido a la exigencia típica ya comentada del art. 283 CP relativa a la «facturación». En segundo lugar, de hecho es ya muy dudoso que el delito de facturación fraudulenta pueda considerarse un delito de peligro respecto al patrimonio de los consumidores. Vayamos por partes.

Primero. De considerar que, efectivamente, el delito de facturación fraudulenta es un delito de peligro respecto de los intereses económicos de los consumidores, en los casos en que este peligro se plasme en un perjuicio patrimonial efectivo, lo procedente parecería ser apreciar, tan solo, la infracción más gravemente penada que absorbe el peligro, esto es, la estafa. De hecho, esta es la relación concursal que se predica normalmente en los casos de progres1ón delictiva (tentativa y consumación, por ejemplo), como existe en los supuestos de delitos de peligro que desembocan en la lesión efectiva de un bien jurídico individual, pues estos delitos, al suponer un adelantamiento de las barreras de protección de los bienes jurídicos individuales, debieran quedar desplazados cuando el bien jurídico individual tutelado haya sido efectivamente lesionado. En este caso se aplicaría tan solo la infracción que recoge el resultado lesivo. Esta es la postura mayoritaria de la doctrina penal (tanto en nuestro país como en Alemania) en el caso de los delitos de peligro concreto, esto es, aquellos que no se conforman con la mera aptitud lesiva ex ante de la conducta (basada normalmente en criterios estadísticos), sino que exigen la verificación ex post de la efectiva peligrosidad de la conducta. Verificación que tiene lugar mediante la remisión a un resultado concreto de peligro (ej., art. 381: la conducción temeraria exige que se ponga, en concreto peligro la vida o integridad de las personas,,). En estos delitos de peligro concreto, si se produce el resultado lesivo al que va referido el propio peligro, se estima de proferente aplicación (concurso de leyes) el tipo penal de lesión. Vid., por ejemplo, GARCÍA ALBERO (1995:), que considera a estos casos de subsidiariedad tacita (art. 8, regla 2.a CP), y MATUS (1996: 216), que por el contrario soluciona estos supuestos por el criterio de la consunción (art. 8, regla 3.a CP).

Sin embargo, según hemos visto, parte de nuestra doctrina penal considera que el art. 283 CP tipifica en realidad un delito de peligro abstracto. En mi opinión, de aceptarse que, efectivamente, estamos ante un delito de peligro, la formula legal -en perjuicio del consumidor> empleada en este tipo penal, en comparación con la empleada en el articulo anterior (art. 282 CP):,, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores», parece mas propia de un delito de peligro concreto (6). Pero es que, según creo, también en los supuestos de delitos de peligro abstracto con verificación del resultado lesivo, y a pesar de que en este caso la doctrine mayoritaria opina to contrario (esto es, que to procedente es aplicar un concurso de delitos), debería aplicarse únicamente, tal y como en nuestra doctrina han defendido, entre otros, Cid (1994: 57) y Hernández Plasencia (1994), un concurso de leyes, con lo que la conclusión seria idéntica, aunque el art. 283 CP se estimase un delito de peligro abstracto. En mi opinión tiene razon Cid (1994: 57) cuando considera que, de aplicar en estos casos un concurso de delitos, se valoraría dos veces (infracción del principio básico del concurso de delitos: el ne bis in idem) el peligro: una para castigar por el delito de peligro y otra para declarar punible el resultado lesivo (pues la imputación objetiva del resultado lesivo se basara en la creación del riesgo mediante la conducta peligrosa

Sobre todo si tenemos en cuenta que con la exigencia de la,, facturación>, si no un resultado lesivo (que según veremos es, en mi opinión, to que se exige), como mínimo se estructura el tipo de tal modo que no parece existir mayor cercanía posible al resultado lesivo concreto (admite que con la alusión típica a la facturación,, es posible sostener… que el tipo esta exigiendo ya incluso un peligro concreto para los intereses económicos de los consumidores», MARTÍNEZ-BUJAN, 1997: 69; vid. también VALLE MUNIZ, 1996: 1284). Por otra parte, respecto de la idéntica formula empleada en el art, 291, vid. FARALDO (1996: 446), que la califica como expresiva de un delito de peligro concreto. Tiene razon MARTÍNEZ-BUJAN (1997: 67) cuando señala que una interpretación sistemática con otros tipos penales, como podría ser el aludido art. 291, no puede considerarse concluyente a la vista de la gran diversidad de formulas empleadas por el legislador, a veces con sentido diferente pese a idéntica expresión. Pero, probablemente, en el contexto de delitos tan cercanos como los contenidos en los arts. 282 y 283 sea más viable tal método argumentativo.

Una opinión mas matizada puede encontrarse en MATUS (1996: 216), para quien, parece razonable que tratándose de delitos de peligro abstracto, cuando en la realidad solo se ha puesto en peligro al concreto estado de cosas o interés que resulta lesionado, el daño producido pueda considerarse suficiente para excluir la puesta en peligro general, porque este, en verdad, no se ha producido con carácter general’. En mi opinión, esta seria la situación propia del delito de facturación fraudulenta, que, por tanto, aun considerándose un delito de peligro abstracto, no podría dar lugar (de verificarse el resultado lesivo) a un concurso de delitos, pues no alcanzo a ver que otros danos puedan producirse que no sean precisamente los que recoge el tipo de lesión (la estafa). No creo que, en contra de to dicho (y a favor por tanto del concurso de delitos), pueda alegarse que existe un daño a la «confianza» del consumidor (en las transacciones comerciales que se realizan mediante aparatos automáticos) que el tipo de la estafa no podría absorber, pues, precisamente, la estafa es un tipo penal en el que, por definición, también se intenta proteger (mediatamente) la confianza de las personas en la rectitud de las relaciones económicas, castigando las conductas fraudulentas. En este sentido, ya escribió ANTON ONECA (cit. en CHOCIAN, 2000: 65) que,, quienes concretan el bien jurídico en el patrimonio no pueden menos que reconocer que, entre el conjunto de especies delictivas contra el mismo, hay una o algunas, caracterizadas por los medios engañosos, que reciben el nombre de estafas. Ahora bien, la naturaleza de tales medios no seria motivo suficiente para un represión especial si en su empleo no existiera un daño o peligro para un interés social de importancia: la confianza y seguridad en las relaciones jurídicas patrimoniales. Por tanto, considerar al tipo penal de facturación fraudulenta como un delito de peligro para el patrimonio de los consumidores podría presentar un serio inconveniente: que por la exigencia típica relativa a la facturación y la relación concursal que parece mas razonable en los supuestos de progresión delictiva (como to son, a mi entender, los casos de delitos de peligro que desembocan en la lesión efectiva de bienes jurídicos individuales), el tipo penal de facturación fraudulenta parecería condenado en la practica al ostracismo, al ser desplazado por la estafa. Quizá por esta razon nuestra doctrina penal, consciente de la situación a la que podría Ilevar la consideración del delito de facturación fraudulenta como un delito de peligro (insisto: inaplicación por desplazamiento en favor de la estafa), defiende de forma muy mayoritaria que entre ambos delitos existe en realidad un concurso de delitos. Sin embargo, en mi opinión, la vía para dotar de un margen de aplicación al nuevo tipo penal del art. 283 CIF no puede pasar por la infracción de las reglas de solución del concurso entre delitos.

Segundo. Pero es que, edemas, a mi entender, existen argumentos de peso para negar que el delito de facturación fraudulenta sea en realidad un delito de peligro, y para defender, por consiguiente, que es un tipo penal que exige un resultado lesivo con respecto al patrimonio de los consumidores. Los argumentos son los siguientes: A) Desde una óptica político-criminal, si bien parece aceptable (con matices) la creación de delitos de peligro cuyo objetivo sea la protección mediata de bienes jurídicos individuales tan importantes como la vida o la salud de las personas (así, por ejemplo, delitos contra la seguridad del trafico, contra la salud publica, etc.), mucho mas discutible es la promulgación de delitos de peligro (y además, para algunos, de carácter abstracto) que afecten al patrimonio individual, como si en este terreno no bastase con el castigo de las formas imperfectas de ejecución y de los actos preparatorios para anticipar suficientemente las barreras de protección de este bien jurídico.

Sin duda, es una cuestión discutible la entidad que los bienes o intereses supraindividuales debieran tener para fundamentar la intervención penal. Pero insisto en que en el caso del art. 283 CP, a pesar de que ello es mencionado con frecuencia como el bien jurídico protegido por este delito, «la veracidad o interés de los consumidores en la corrección de los aparatos medidores> no puede alcanzar entidad suficiente como para configurarse como un bien supraindividual digno de protección con independencia de la estafa, ya que, como vimos, este interés en la veracidad y corrección en las relaciones comerciales es también un bien tutelado mediatamente con la estafa. En este sentido sorprende qua uno de los autores que mas claramente ha defendido la posibilidad de castigo conjunto por facturación fraudulenta y estafa manifieste sobre el bien jurídico protegido en el art. 283 CP to siguiente:, hay que convenir en que el interés de los consumidores en que se asigne el valor nominal que precede a los mencionados productos o servicios (…) no puede legitimar por si mis mo la intervención del Derecho penal. Por consiguiente, la creación del delito definido en el art. 283, al igual que sucede en general con cualquier otro delito socioeconómico de consume, se justifica exclusivamente por la necesidad de tutelar bienes jurídicos individuales esenciales como los anteriormente apuntados», esto es, el patrimonio o la libertad de disposición de las personas (MARTINEZ-BUJAN, 1997: 51).

Ello sorprende porque si la protección penal en el caso del art. 283 solo se puede vincular al patrimonio (la libertad de disposición, si no se refiere a la mismo parece desembocar en una referencia demasiado vaga), entonces no se entiende por que la aplicación de la estafa no absorbe todo el posible desvalor inherente en la conducta del art Desde una perspectiva mas general, vid., MARTOS NUÑEZ (1990:): -No es correcto, ni desde un punto de vista técnico ni desde una perspectiva políticocriminal, adelantar las barreras de la protección del patrimonio mediante la creación de tipos de peligro que deben tutelar, en todo caso, valores jurídicos absolutos y no bienes jurídicos relativos como, v.gr., el patrimonio». Respecto al propio art. 283 CID, vid. MARCHENA (1998: 1378). Mas aún si tenemos en cuenta que existe ya una normativa específica que califica como infracción administrativa conductas de mero riesgo para el patrimonio de los consumidores, con lo que, de configurarse el tipo penal del art. 283 CP como un delito de peligro, no parecería posible distinguir entre el ilícito penal y el administrativo.

El principio de ultima ratio, pues, aconseja también reservar a la vía penal los casos mas graves (lesión efectiva del patrimonio) y situar las conductas de riesgo en el ámbito de las infracciones administrativas. Por ejemplo, y respecto al sector donde parecen haberse planteado mas problemas en la práctica (el de los carburantes y combustibles) vid. art de la Orden de 5 de marzo de 1970 (Reglamento para el suministro y venta de carburantes y combustibles líquidos), que considera falta muy grave <realizar modificaciones o alteraciones en los mecanismos de los aparatos surtidores que puedan conducir a la disminución fraudulenta de las medidas en los despachos,,. La STS (Sala 3.a) de (RJ 2000/4908) se refiere expresamente a que -hay que configurar la falta prevista en el art del Reglamento coma una infracción de riesgo, que se consume por la simple modificación o alteración en los mecanismos de los aparatos surtidores, siempre que tales manipulaciones tengan posibilidad de producir el fraude de disminuir)as medidas en los despachos, aunque de hecho no se hayan producido,, (vid. en igual sentido, STS (Sala 3.a) , RJ 1998/1590). Y en un ámbito mas general, vid. art de la Ley 26/1984, de 19 de julio (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), que califica coma infracción -[a alteración, adulteración o fraude en bienes y servicios susceptibles de consume por adición o sustracción de cualquier sustancia o elemento, alteración de su composición o calidad, incumplimiento de las condiciones que correspondan a su naturaleza o la garantía, arreglo o reparación de bienes duraderos y en general cualquier 194

12 situación que induzca a engaño o confusión o que impida reconocer la verdadera naturaleza del producto o servicio, '. Y también el art. 3.1 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, de Infracciones y Sanciones en materia de defensa de/ consumidor y de la producción agroalimentaria. B) La estructura del tipo penal del art. 283 no es, a mi entender, la de un delito de peligro, sino la de un delito de lesión del patrimonio de los consumidores. Ello parece venir confirmado por la propia historia del precepto penal, pues hasta el proyecto de 1992 su redacción legal era bien diferente: el art. 286 de la PANCP de 1983 (que recoge de forma prácticamente idéntica el precepto del PLOCP de 1980), considerado por Martínez-Bujón (1997: 43) el antecedente de nuestro actual art. 283, castigaba a «los comerciantes que ofrecieren en el mercado productos cuya sustancia, calidad o cantidad sea de valor inferior a la señalada para el público o a la legalmente obligada, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos» (énfasis añadido). Sin duda, con esta redacción si podía considerarse a este tipo penal como un delito de peligro para el patrimonio (incluso para la salud) de los consumidores, pues el delito se consumaba con el simple «ofrecimiento» en el mercado del producto, con independencia siquiera de que ningún consumidor hubiera efectivamente adquirido el producto.

La lectura de este antecedente del delito de facturación fraudulenta enseña además claramente el motive del rechazo políticocriminal a la tipificación de delitos de peligro referidos al patrimonio, y por ello debe saludarse que nuestro legislador penal haya delimitado de forma mucho mas estricta la conducta típica del delito de facturación fraudulenta. Pero en la redacción definitiva del código penal, del simple «ofrecimiento- en el mercado se pasa a exigir la «facturación" al consumidor, y con ello, a mi entender, se da el paso definitivo para convertir a este tipo penal en un delito de lesión efectiva del patrimonio del consumidor, pues según ya avance, en la gran mayoría de casos (y en ellos, por tanto, seria lógico que estuviera pensando el legislador), la facturación va precedida o inmediatamente seguida del pago, y con ello de la disposición patrimonial que redunda en el perjuicio del consumidor. Este cambio en la acción típica tiene por tanto una extraordinaria relevancia a la hora de establecer la naturaleza del delito de facturación fraudulenta, y por ello no es de extrañar que algún autor que defiende su consideración como un delito de peligro, propugne coherentemente la derogación de esta exigencia del art. 283 CP y el retorno a su originaria redacción (11). (11) Vid. en este sentido MARTINEZ-BUJÁN (1997: 61, 69). Repárese además en que, al margen de la acción típica, la redacción del tipo del art. 283 CP no concuerda con la de un delito de peligro. Ello porque, a diferencia del inmediato precedente (art. 282, que regula el delito de publicidad engañosa o ilícita), que exige que la acción típica (las alegaciones falsas o manifestaciones de características inciertas en las ofertas o publicidad de los productos o servicios) «puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores», el tipo penal de facturación fraudulenta castiga al que -en perjuicio del consumidor» realice la conducta típica, suponiendo con ello el legislador, según creo, que la facturación perjudica (lesiona) ya al patrimonio del consumidor (no solo quo «puede» perjudicarle, i.e., que pone en peligro su patrimonio) (12). En este sentido, existe un innegable paralelismo con el delito de estafa (considerado unánimemente un delito de lesión del patrimonio), pues el art. 248 CP, que regula esta figura, emplea también la formula, en perjuicio,,; en concreto, se exige para que haya estafa «un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno,,. (12) En este sentido, vid. MARCHENA (1998:), para quien el tipo penal del art. 283 no es sino una forma de defraudación, que se configure como un delito material o de resultado, tai y coma se desprende de la expresión legal en perjuicio del consumidor.

C) Las consecuencias del delito. Por último, es también destacable que en el delito de facturación fraudulenta no se señale, como suele suceder en los delitos de peligro, que la pena se aplicará, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos» (as) lo hace, por ejemplo, el inmediatamente anterior: art. 282). Y es significativo también que la pena prevista en el art. 283 CP sea la de prisión y multa, a diferencia, de nuevo, del delito de publicidad engañosa, en el que la pena es de prisión o multa. Al imponer nuestro legislador, en todo caso, la pena de multa en el delito de facturación fraudulenta parece con ello tratar de anular el beneficio económico obtenido por definición con el delito. En conclusión: el tipo penal de facturación fraudulenta es un delito de lesión del patrimonio del consumidor, y no de peligro. Y por tanto, sobre esta base deberá tratar de determinarse la relación concursal entre este tipo penal y la estafa.

Por tanto, en mi opinión, habrá tentativa de este delito tanto en el supuesto de manipulación de los aparatos medidores sin posterior facturación como en el de facturación pero con precio aplazado, debido a que en este último caso no hay todavía una lesión efectiva del patrimonio del consumidor.

ESTAFA Y FACTURACION FRAUDULENTA CUANDO SE PRODUZCA EL PERJUICIO PATRIMONIAL EFECTIVO PARA EL CONSUMIDOR?: RAZONES PARA NEGAR LA SOLUCION DEL CONCURSO DE DELITOS
Resumiendo lo hasta aquí dicho: no puede construirse un concurso de delitos entre el tipo penal de estafa (art. 248 CP) y de facturación fraudulenta (art. 283 CP) sobre la base de considerar a este último como un delito de peligro. Primero, porque no to es. Segundo, porque, aunque to fuera, la efectiva producción de la lesión del 196

14 patrimonio individual del consumidor debiera absorber la previa puesta en peligro. Pero aun considerando al delito de facturación fraudulenta un delito de lesión del patrimonio, se podría defender el concurso de delitos entre este tipo penal y la estafa en atención a otros argumentos. En primer lugar, en base a los diversos bienes jurídicos protegidos en uno y otro tipo penal (Martínez-Bujan, 1997: 85; Calderón/Choclan, 1999: 872): el patrimonio en la estafa y la confianza de los consumidores en la veracidad o autenticidad de los mecanismos automáticos, en el caso de la facturación fraudulenta. El por que este primer argumento para defender el concurso de delitos entre ambos tipos penales no me parece convincente ha quedado ya esbozado en paginas anteriores: la alusión a la confianza de los consumidores como supuesto bien jurídico supraindividual o interés difuso no me parece desvinculable en el tipo penal de facturación fraudulenta del patrimonio del consumidor, y además debe recordarse que el tipo penal de la estafa ya tiene en cuenta esa trasgresión de la buena fe o confianza en las relaciones comerciales.

Por otra parte, debe también señalarse que la formula «dualidad de bienes jurídicos = concurso de delitos», aun siendo, ciertamente, un criterio para decidir algunos casos, no puede considerarse infalible (ello incluso en supuestos en los que los bienes jurídicos en juego no están relacionados, como si lo están en el nuestro), pues existen casos de lesión de bienes jurídicos diferentes en los cuales, sin embargo, no se duda de la existencia de un concurso de leyes. A modo de ejemplo, recuérdese el supuesto del delito de contrabando (bien jurídico protegido: Hacienda Pública) y el trafico de drogas (bien jurídico protegido: salud pública), que nuestro T. S. soluciona de forma pacífica aplicando únicamente el delito de trafico de drogas (concurso de leyes). Un segundo argumento para defender el concurso de delitos, también esgrimido por Martínez-Bujan (1997: 85), radicarla en que los sujetos pasivos en uno y otro delito son diferentes: individual en el caso de la estafa y colectivo en la facturación fraudulenta. Tampoco creo que este sea un argumento decisivo en contra de la solución del concurso de leyes: al margen de que el sujeto pasivo colectivo en el caso de la facturación fraudulenta no sea sino una suma de los consumidores individuales perjudicados en la estafa (de nuevo, pues, el sujeto pasivo, sino el mismo, esta claramente relacionado), existen casos en los que los sujetos pasivos son diferentes y no tienen ninguna relación entre ellos, y aun as), no se duda de la existencia de un concurso de leyes. Por poner solo un claro ejemplo: un delincuente, tras cometer un robo, es perseguido por la policía y no se detiene ante la orden de alto. En este caso, la doctrina penal no duda de que la pena del delito de robo (Art. 237 CP) absorbe (concurso de leyes) la falta de desobediencia (Art. 634 CP) posterior, aunque tanto el bien jurídico protegido (patrimonio/principio de autoridad) como el sujeto pasivo de ambos delitos estén absolutamente desconectados.

Descartados estos argumentos, debemos ya tratar de fundamentar positivamente por que no se puede aplicar un concurso de delitos entre la estafa y la facturación fraudulenta: porque ello supondría un bis in ídem, esto es, valorar dos veces una misma propiedad jurídico-penal relevante de la acción considerada (vid. sobre este principio, como base del concurso de leyes, Cid, 1994:53; García Albero, 1995; Matus, 1995: 203). En concreto, en nuestro caso, la propiedad jurídico-penal relevante que se tendría en cuenta dos veces es la conducta engañosa de/ autor, que se plasma en la alteración de los aparatos automáticos. Esta alteración seria tenida en cuenta para castigar por estafa (pues es to que determina el elemento típico del engaño), y lógicamente también to seria para aplicar el art. 283 CP, pues es una de las exigencias de la conducta típica. En definitiva, al ser el engaño una propiedad penal relevante tanto en la estafa como en la facturación fraudulenta, de aplicarse ambos (concurso de delitos) se produciría una infracción del principio ne bis in idem.

La propia SAP Barcelona comentada se refiere expresamente a que,, la manipulación de los contadores, que constituye el engaño, el alma de la estafa, y que a la vez es requerida indefectiblemente para configurar el tipo del art. 283, se ubica y es indispensable en ambas infracciones,,. Que este bis in idem existe to demuestra, a mi entender, el hecho de que, en teoría, siempre cabria construir un concurso de delitos entre ambos tipos penales, pues si la facturación no ha venido acompañada de una lesión efectiva del patrimonio del consumidor (recordemos, en los casos de pago aplazado), lo cierto es que, al haber habido ya la alteración de los aparatos automáticos, estaríamos en todo caso ante una tentativa de estafa que cabria hacer entrar en concurso de delitos con el delito consumado de facturación fraudulenta. Por tanto, cuando se dé el perjuicio patrimonial y los restantes elementos del tipo penal de la estafa, esta desplazara (concurso de /leyes) al delito de facturación fraudulenta, ya sea por consunción (art. 8, regla 3.a CP: la estafa seria el precepto mas amplio o complejo) o por subsidiariedad tacita (art. 8, regla 2.a CP: el delito de facturación fraudulenta seria el tipo subsidiario).

No creo que entre ambos tipos penales pueda afirmarse que exista una relación de especialidad que Ileve a aplicar el delito de facturación fraudulenta por ser un tipo especial en relación a la estafa (en este sentido, QUERALT, 1996: 604), porque no todo supuesto de facturación fraudulenta comportara la comisión de una estafa del art. 248 CP, tal y como a continuación se detalla en el texto. Ello significa que el delito de facturación fraudulenta solo podrá aplicarse en aquellos casos en los que no se den todos los elementos que exige el delito de estafa tipificado en el art. 248 CP. No supone esta reconstrucción del delito de facturación fraudulenta privar a este tipo penal de «su principal 198

16 razon de ser», tal y como considera Martínez-Bujan (1997: 86) y avisa también la SAP Barcelona comentada en el párrafo transcrito anteriormente? En otras palabras: configurar a este tipo penal como un delito de lesión del patrimonio individual del consumidor que, de entrar en concurso con la estafa, debe quedar desplazado por esta, no supone condenarlo al ostracismo, ya que, según dijimos, la facturación implicara en la gran mayoría de ocasiones ya una estafa consumada? En mi opinión no, porque aun existe un camino para dotar de autonomía a este nuevo tipo penal.

Un camino que transita por la única (a mi entender) dirección posible: el tipo penal de facturación fraudulenta solo podrá entrar en juego cuando no pueda aplicarse, por (altar alguno de sus requisitos, el delito de estafa recogido en el art. 248 CP. En concreto, se trata del caso en el que el valor de la defraudación no exceda (o no puede acreditarse exactamente si su cuantía excede) de las ptas. que exige el tipo penal de la estafa. (16) Para los que estimen que el tipo penal del art. 283 recoge un delito de peligro y no crean convincente, no obstante, la solución del concurso de delitos con la estafa, existe otro camino para salvar la autonomía del delito de facturación fraudulenta: considerar que este delito tipifica una tentativa de estafa que se quiere castigar de forma mas grave por afectar al colectivo de los consumidores. Pero este camino es solo aparente, pues como vimos, en la gran mayoría de ocasiones, la facturación produce ya el perjuicio patrimonial propio de la estafa y, por tanto, la consideración del tipo penal del art. 283 como una tentativa de estafa agravada choca con la realidad de sus exigencias típicas. Es decir, el papel que el delito de facturación fraudulenta tendría reservado en nuestro código penal consistiría en el castigo agravado de determinados supuestos que, de aplicarse el régimen general de la estafa, debido a los requisitos exigidos en este ultimo tipo penal, solo podrían calificarse de falta.

Estos supuestos son aquellos en los que la cuantía de la defraudación no exceda de las ptas. o, lo que según creo en la practica será mas común, los casos en los que no se pueda acreditar exactamente si la defraudación alcanzo esa cantidad. Por esta razón, no puedo compartir la opinión de MUNOZ CONDE (1999: 487), para quien, debido a que entre el tipo penal de facturación fraudulenta y la estafa existe un concurso de delitos, en la practica el art. 283 funciona como una agravación del delito individual cometido (estafa).

Efectivamente, la solución de la doctrina mayoritaria (concurso de delitos) conduce a esta consecuencia penológica, pero ello choca con el hecho de que, primero, nuestro legislador no ha previsto tal agravación para el delito de estafa (es mas, se ha derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) la existente en el anterior CP que aumentaba la pena de la estafa cuando «afecte a múltiples perjudicados, art, a ACP; derogación que la doctrina penal no ha explicado aludiendo a nuestro art. 283 CP, sino al efecto del art CP; vid. VALLE, 1996: 1140); y segundo, incluso las agravantes especificas de un delito no pueden aplicarse allí donde se hayan tenido en cuenta ya necesariamente para apreciar el delito base (limite de la inherencia, recogido en el art. 67 CP). En resumen: a) Si la defraudación mediante alteración de aparatos automáticos supera las ptas. se aplicara únicamente el tipo penal de la estafa (art. 248 CP), que absorberá (concurso de leyes) el delito de facturación fraudulenta. Debe tenerse además en cuenta que, debido a que tal cuantía se alcanzara mediante la adición de las correspondientes defraudaciones individuales (pues parece difícilmente imaginable que una o varias defraudaciones, por si solas, superen ya esa cantidad, tanto por la naturaleza de los productos, como por la imposibilidad en tal caso de engaño al consumidor), tal y como permite el art CP, el juez en estos casos no se vera obligado a aplicar la penalidad del delito continuado (pena en su mitad superior), pudiendo recorrer as) todo el marco penal de la estafa (STS , RJ 2000/7480; STS , RJ 1999/6664, entre otras muchas). Según considera pacíficamente nuestra jurisprudencia penal, este articulo permite adicionar la cuantía de faltas continuadas en delitos contra el patrimonio para alcanzar la exigida por el correspondiente delito (vid. por todas STS , RJ 2000/7480).

Ciertamente, la aplicación en estos casos, únicamente, del tipo penal de estafa parece tener una consecuencia penológica no deseable: no se podrían aplicar las consecuencias accesorias del delito previstas en el art. 129 CP (por ejemplo, cierre o clausura de la empresa defraudadora), pues estas solo se prevén específicamente para el delito de facturación fraudulenta (vid. art. 288 CP), pero no para la estafa. Sin embargo, el mismo efecto preventivo especial podría conseguirse en el caso de aplicación de la estafa acudiendo a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión, industria o comercio que el art. 56 CP permite imponer en los supuestos de penas de prisión que no superen los diez anos. b) Si la defraudación mediante la alteración de los aparatos automáticos no supera las ptas., o no puede acreditarse su cuantía exacta, se aplicara el tipo penal de facturación fraudulenta (art. 283 CP) (20). (20) Por tanto, el delito de facturación fraudulenta seria un tipo penal especial (art. 8 regla 1.a) frente a la falta de estafa (art CP), y no en relación con el delito de estafa (art. 248 CP). Este régimen especial (agravatorio) que las estafas de pequeña cantidad experimentan cuando el sujeto pasivo es el colectivo de consumidores es, sin duda, cuestionable a nivel político-criminal (21), e incluso en un piano estrictamente dogmático, pues se podría replicar que para lograr este efecto penológico bastara ya en muchos casos con la regla comentada del art del CP, que permite en casos de continuidad delictiva (como seria el caso de una alteración que redunde en la facturación fraudulenta respecto a una multitud de consumidores), sumar la cuantía de diversas faltas de estafa (o de hurto, por ejemplo) para aplicar el delito de estafa. (21) En este sentido, repárese en la aparente contradicción que supone el hecho de que en el CID de 1995 se haya suprimido la agravante del delito de estafa establecida para, cuando afecte a múltiples perjudicados,, (agravante 8.a del art. 529 ACP).

En mi opinión, estos poderosos argumentos en contra de la configuración defendida del delito de facturación fraudulenta solo me parecen derrotables en el caso de que no se pueda acreditar en juicio que la cuantía de la defraudación excede de las ptas. que exige el delito de estafa, aunque se presuma fundadamente que ello es así. Este supuesto no es inimaginable en la practica, porque lo normal será que, cuando la defraudación haya afectado a un numero elevado e indeterminado de consumidores, pero en una cuantía individual escasa (ej., queda acreditado que la gasolinera situada en el km 244 de la Autopista A20 altero en determinadas ocasiones, a lo largo del pasado año 2000, los aparatos automáticos que regulan la cantidad de combustible para dispensar en cada repostaje un 5% menos), sea muy difícil poder demostrar que la cuantía de la defraudación excedió de las ptas. exigidas en el tipo penal de estafa.

Esta interpretación, que considera al tipo penal de facturación fraudulenta como un delito pensado para descargar al consumidor de la prueba relativa a la concreta entidad del perjuicio patrimonial sufrido, creo que puede justificarse en atención a los dos argumentos siguientes. Primero: elimina la dificultad procesal (en ocasiones de muy complicada resolución) consistente en la identificación de todos y cada uno de los consumidores afectados y de los concretos perjuicios sufridos (esta dificultad puede ilustrarse con el caso de la sentencia comentada, pues fue gracias a que se encontró la libreta con las detalladas anotaciones sobre las maniobras fraudulentas como pudo acreditarse en juicio el perjuicio patrimonial). Segundo: sitúa la carga de la prueba en su justo lugar, porque en el delito de facturación fraudulenta estaremos normalmente ante el caso de una organización empresarial que utiliza su posición predominante en la relación de consumo para realizar una actuación fraudulenta y, por tanto, siendo la del consumidor la posición débil, podría legitimarse una inversión de la carga de la prueba en su favor. Probablemente es esta inherente dificultad probatoria del perjuicio económico lo que ha llevado a la doctrina penal a estimar preferible la configuración del tipo penal de facturación fraudulenta como un simple delito de peligro. Pero a mi entender, según hemos visto, tal configuración ocasiona otros problemas aún más graves (absorción por la estafa o desproporción de la pena si se aplica un concurso de delitos).

V. COMENTARIO FINAL A LA SAP BARCELONA
Para finalizar, me gustaría volver a la sentencia de la AP de Barcelona que dio origen a nuestro comentario sobre el delito de facturación fraudulenta, con el fin de valorar el segundo argumento empleado en la sentencia para negar la aplicación en el caso del delito de facturación fraudulenta: Así las cosas, en el supuesto analizado se constata de manera palmaria que, efectivamente, se produjo una clara manipulación de los relojes medidores del fluido suministrado, to cual desembocaba en este concreto caso en un menoscabo patrimonial para los clientes de la empresa y un correlativo beneficio para los autores del fraude, que cobraban por unas cantidades de gasóleo que no surtían realmente y que a la vez podrían utilizar o bien revender, obteniendo, entonces si, la contraprestación por e/ real intercambio llevado efectivamente a termino. Pero igualmente se constato, así to evidencia la libreta que contiene las anotaciones relativas a los clientes, que los agentes no llevaron a cabo la manipulación en una sola ocasión y destinada a la generalidad de clientes que requirieran sus servicios a partir de aquel momento, sino que modificaban a su antojo la variación introducida en los relojes, de manera que podían elevar o disminuir el porcentaje de error en el suministro a voluntad, porcentaje que solía ser del 4%, pero que llego a bascular entre el 2% y el 5%, como también eliminaban totalmente la variación entre to reflejado en el contador y to realmente suministrado, dependiendo el modo de actuar de quien fuera el cliente y que métodos de comprobación adoptaba la persona encargada de recibir el pedido en to referente al repostaje del gasóleo. Puede afirmarse así que, en el supuesto que nos ocupa, la alteración de los relojes de medición de to suministrado se Ilevaba a termino o no, y en caso afirmativo en mayor o menor medida, dependiendo en cada supuesto concreto de los datos que se habían recopilado de los clientes.

El animo de perjudicar, pues, era dirigido a concretas y determinadas personas o entidades, impidiendo tai actuación afirmar la presencia de un animo de menoscabar los intereses de los consumidores en general, ámbito colectivo al que parece ir dirigido, por los motivos ya expuestos, el delito contenido en el art. 283 CP. (énfasis añadido) Este parece ser un argumento de mas peso para negar la aplicación del delito de facturación fraudulenta, pues este tipo penal parece destinado a castigar aquellos supuestos de defraudaciones indiscriminadas (donde con mas probabilidad nos encontraremos ante el problema probatorio señalado), y no los supuestos de estafas claramente individualizables (así, Marchena, 1998: 1378), en las que la mayor gravedad de la conducta, debido a la existencia de un grupo numeroso de victimas, puede valorarse ya en la imposición de la pena de acuerdo con to establecido en el art CP. Quizá la solución final a la que llegó la Audiencia Provincial de Barcelona (recordemos: castigo únicamente por estafa) fue la consecuencia de los problemas que provoca la aplicación automática de un concurso de delitos entre los tipos penales de facturación fraudulenta y estafa cuando exista un perjuicio económico para los consumidores. Fundamentalmente, tal y como hemos visto en este trabajo, por la agravación automática de la pena de estafa que ello conlleva. Por esta razón, en este estudio he defendido una interpretación del delito de facturación fraudulenta que pretende evitar el problema ser alado. Espero que sin crear con ello otros problemas de mayor envergadura.

Fuente: Daniel Varona Gómez, El delito de facturación fraudulenta en perjuicio de los consumidores (art. 283 código penal) (reflexiones al hilo de la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona, 10-1-2000), páginas 184-204, Estudios sobre consumo Núm. 60, Enero 2002

Recursos

Véase también

• Delitos de cuello blanco
• Delincuencia
• Fraude

Derecho administrativo especial
Protección administrativa de los consumidores
Delitos
Delitos contra el orden socioeconómico
Delitos contra los consumidores
Derecho de la competencia económica
Protección de los consumidores
Consumidores
Delito de publicidad engañosa
Delito de facturación abusiva
Administraciones Públicas
Administración corporativa
Consumidores y usuarios
Derecho administrativo especial
Protección administrativa de los consumidores
Derecho de la competencia económica
Protección de los consumidores
Derechos de los consumidores

Bibliografía

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