Derecho de la Competencia en España en España en España en España

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Evolución de la defensa de la competencia en España

España no ha sido ajena al proceso de incorporación de la defensa de la competencia en Europa. En el contexto del Plan de Estabilización, se dictó una primera norma, la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia. Esta Ley fue desarrollada posteriormente por el Reglamento del Tribunal de Defensa de la Competencia, Decreto 538/65 de 4 de marzo de 1965, modificado por Real Decreto 2574/82 de 24 de septiembre de 1982 y el Reglamento del Servicio de Defensa de la Competencia, Decreto 422/70 de 5 de febrero de 1970, modificado por el Decreto 3564/72 de 23 de diciembre.

Siguiendo el modelo comunitario, el objetivo de esta Ley era la prohibición de las colusiones restrictivas así como los abusos de posición de dominio y las políticas comerciales tendentes, por competencia desleal, a la eliminación de los competidores. Preveía la intervención del Servicio de Defensa de la Competencia como órgano instructor, el Tribunal de Defensa de la Competencia como órgano de decisión y propuesta, el Consejo de Ministros como órgano de imposición de sanciones por prácticas restrictivas, y el Consejo de Defensa de la Competencia como órgano consultivo del Ministerio de Comercio. Respecto a los abusos de posición de dominio La Ley se fundamentaba en el deber del Estado de proteger al consumidor contra los abusos derivados de restricciones deliberadas de la competencia. Siguiendo también el modelo comunitario vigente en ese momento, no se regulaba el control de las concentraciones, previéndose únicamente su inscripción en el Registro de Prácticas Restrictivas de la Competencia cuando las empresas partícipes pasaran a controlar el 30% o más del mercado nacional en un determinado producto o servicio para evitar que, como consecuencia de tales fusiones, se produjeran abusos de situación de dominio.

El Tribunal de Defensa de la Competencia era la única jurisdicción que podía declarar la existencia de prácticas restrictivas prohibidas por la Ley, intimar, poner condiciones, y proponer al Consejo de Ministros la imposición de una multa o remitir el asunto a los tribunales para determinar responsabilidad civil o penal.

A la luz del escaso número de resoluciones dictadas, existe acuerdo generalizado sobre que la Ley 110/63 resultó ineficaz, no sólo por los planteamientos jurídico-políticos vigentes en ese momento sino por las disfuncionalidades que el propio sistema había creado y la falta de medios de los organismos encargados de su aplicación.

Por eso, en el marco de la Constitución (la Constitución de 1978 consagra la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (artículo 38), política que deberán desarrollar los poderes públicos) y de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, se promulgó la Ley 16/1989 (LDC), verdadera piedra de toque de la defensa de la competencia en España también inspirada en el modelo comunitario. En ese sentido se expresa la Exposición de Motivos que “por una parte se inspira en las normas comunitarias de política de competencia (…) y por otra parte, nace con el propósito de superar los defectos que frustraron la plena aplicación de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia”.

Para garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, la LDC encomienda su aplicación a dos órganos administrativos: el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)(aunque se mantiene la denominación de la Ley anterior, pierde su carácter jurisdiccional al configurarse como órgano administrativo) y el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), reservando determinadas funciones al Ministro de Economía y Hacienda y al Gobierno.

La LDC establecía un sistema legal de defensa de la competencia que se caracteriza por los siguientes elementos:

• Se prohíben dos tipos de prácticas restrictivas de la competencia: los acuerdos entre empresas con objeto u efecto restrictivo de la competencia (artículo 1)(mediante el RD 157/1992, de 21 de febrero, se incorporaron los principios de los Reglamentos de exención por categorías comunitarios a la normativa nacional), que pueden ser objeto de autorización singular o exención por categorías, y la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio (artículo 6). También se habilita al TDC para conocer de los actos de competencia desleal que falseen sensiblemente la libre competencia.
• Se incluye un mecanismo para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas desde la perspectiva de competencia y, en su caso, hacer recomendaciones para prevenir sus efectos anticompetitivos.
• Se incorporara un control de concentraciones, desarrollado por su propio Reglamento de procedimiento, el Real Decreto 1080/1992, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir por los órganos de defensa de la competencia en concentraciones económicas y la forma y contenido de su notificación voluntaria

Este Reglamento de procedimiento cuenta con los siguientes rasgos principales:

• Ámbito limitado a las operaciones susceptibles de alterar la estructura competitiva de los mercados por superar determinados umbrales.
• Notificación voluntaria de las operaciones de concentración, antes o después de ejecutada la operación, siendo confidencial el hecho de la notificación.
• Procedimiento con dos fases, ante el SDC y el TDC, y decisión final por el Consejo de Ministros, con un plazo máximo de siete meses.

Desde la promulgación de la Ley 16/1989, se han producido distintos desarrollos y modificaciones. Como el RD-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica o la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modifican algunos aspectos de la LDC para dotar de mayor transparencia y agilidad al tratamiento de las conductas y prácticas restrictivas, estableciendo, entre otros elementos, un plazo máximo para los procedimientos sancionadores.

Destacan, entre los distintos desarrollos y modificaciones, las realizadas en 1999 (Real Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia y Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia), centradas en tres aspectos:

• En el ámbito de control de concentraciones, refuerzo del control y su transparencia al establecerse la obligación de notificar las operaciones que superen los umbrales, antes o hasta un mes después de la conclusión del acuerdo de concentración, y darse publicidad al hecho de la notificación y al informe del TDC, después de la decisión del Consejo de Ministros. Además, se introduce la consulta previa, la posibilidad de requerir de oficio la notifcación, la terminación convencional, se revisaron los tipos sancionadores y se creó la tasa por estudio de concentraciones.
• En el ámbito de conductas restrictivas de la competencia, se aclaró el régimen de recursos, se introdujo un plazo máximo para la autorización singular y se redujo el correspondiente al procedimiento sancionador a un máximo de doce meses en la fase ante el SDC y doce meses ante el TDC.
• También se modificó el régimen de control de ayudas públicas al permitirse al TDC la iniciación de oficio de los procedimientos de análisis.

El proceso de reforma del control de concentraciones se completó durante el año 2000 (Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la competencia en Mercados de Bienes y Servicios), al establecerse la obligatoria suspensión de la ejecución de la operación antes de su autorización por la Administración y, paralelamente a este refuerzo, reducirse sustancialmente los plazos máximos para la tramitación del expediente, que pasaron de siete a cuatro meses. Durante los dos años siguientes se introdujeron algunas modificaciones de menor calado en control de concentraciones [1], se adoptó un nuevo Reglamento de procedimiento en este ámbito [2], y se configuró el TDC como organismo autónomo [3].

No obstante, la principal novedad normativa en este ámbito, en los primeros años del siglo XXI, fue la aprobación de la Ley 1/2002 (Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia) que, en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre de 1999, ha establecido los principios para el ejercicio de las competencias en materia de lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia por parte del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Finalmente, posteriores modificaciones legales completaron el sistema mediante:

• Refuerzo de la transparencia del control de concentraciones al adelantar la publicidad del informe del TDC al momento de su evacuación (Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica).
• Aprobación del Estatuto del TDC (RD 864/2003, de 4 de julio).
• Actualización del Reglamento de exención por categorías (RD 378/2003, de 28 de marzo, por el que se desarrolla la LDC en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia y Ley 62/2003, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).
• Introducción de disposiciones para la aplicación en España del nuevo Reglamento comunitario 1/2003 [4].

Autor: Salvador Trinxet Llorca (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Estructura institucional

El sistema español de defensa de la competencia tiene un carácter eminentemente administrativo, centrado en el ámbito nacional en dos instituciones especializadas. En general, el sistema puede ser valorado positivamente en cuanto a la capacidad técnica de análisis, la garantía de separación de instrucción y resolución y la independencia del órgano resolutorio en materia de conductas restrictivas, el establecimiento de plazos máximos para el procedimiento, la seguridad jurídica y la influencia de la defensa de la competencia dentro de la política económica general.

Sin embargo, antes de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el sistema presentaba debilidades básicamente relacionadas con la necesidad de reforzar la eficacia en la actuación y la inadecuada articulación de las actuaciones en los diferentes planos. En concreto, cabe señalar, como problemas existentes antes del año 2007, la duplicación de trámites del procedimiento y longitud de plazos hasta la firmeza de las resoluciones, la insuficiente delimitación de competencias con los reguladores sectoriales y la inadecuada imbricación de los planos administrativo y judicial.

Autor: Salvador Trinxet Llorca (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia

En general, el sistema de lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia español se ha venido alineando con el europeo. Las autoridades disponen, tradicionalmente, de poderes administrativos amplios que se compensan con garantías procesales para permitir una adecuada labor instructora. Además, la aplicación de la Ley ha sido mayoritariamente confirmada por los tribunales y ha servido para fortalezar la “cultura de la competencia” en España.

Sin embargo, la normativa nacional presentaba, antes de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, determinadas debilidades que, en esencia, se relacionan con la carencia de instrumentos adecuados para la lucha eficaz contra las prácticas restrictivas de la competencia. En el plano sustantivo, la Ley anterior contemplaba determinadas conductas cuya imbricación dentro de la defensa de la competencia puede ser cuestionable o que pueden no estar adecuadamente tipificadas. Además, la normativa anterior presentaba cierta indefinición en cuanto al tratamiento de los acuerdos de escasa importancia, y carencias en la armonización con el sistema comunitario tras su reciente reforma. Desde la perspectiva procedimental, resultaba, esta situación, en la duplicidad de determinados trámites y puede adolecer de rigidez en los plazos. También había aspectos mejorables en cuanto a los instrumentos para la detección e investigación de las conductas prohibidas, en particular de un programa de clemencia para la persecución de cárteles, así como para la eficaz terminación de las mismas.

Autor: Salvador Trinxet Llorca (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Control de concentraciones

El control de concentraciones ha ido reforzando su papel como instrumento preventivo de cambios estructurales que complementa la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia. En general, el modelo español se alinea con los principales de su entorno y presenta, tradicionalmente, fortalezas, sobre todo en cuanto al análisis sustantivo, la rapidez del procedimiento y la transparencia.

Sin embargo, ha sufrido determinadas debilidades, en especial antes de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, relativas a la insuficiente delimitación del ámbito de control, los inadecuados instrumentos para garantizar decisiones óptimas (por ejemplo en cuanto a independencia, análisis sustantivo y adecuación de las condiciones que se establezcan) y las posibles rigideces o lagunas en el procedimiento.

Autor: Salvador Trinxet Llorca (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Ayudas públicas

La actuación del sector público puede tener importantes efectos sobre las condiciones de competencia en los mercados, especialmente claros en el ámbito de las ayudas públicas. El principal sistema de control de compatibilidad con las normas de competencia está definido por el propio Tratado CE y es aplicado por la Comisión Europea. En este contexto, la normativa española prevé un sistema de recomendación por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que ha tenido, tradicionalmente, una escasa aplicación práctica.

Proyección de la defensa de la competencia en la sociedad

Al margen de la aplicación de la Ley, los órganos de competencia tienen un papel fundamental en la promoción e impulso del funcionamiento eficiente de los mercados a través de la detección, análisis y recomendación. En particular, al margen del estudio de sectores económicos, pueden desarrollar una función importante de supervisión de la actuación de las Administraciones Públicas.

Autor: Salvador Trinxet Llorca (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Recursos

Notas

1. Real Decreto-Ley 2/2001 y Ley 9/2001, de 4 de junio, por la que se modifica la disposición transitoria sexta de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, determinados artículos de la LDC, y determinados artículos de la Ley 46/1998, sobre introducción al euro. Entre otros cambios, se modificó la cuantía de la tasa de control de concentraciones para reforzar la progresividad y se afectó el 50% de lo recaudado a los recursos del TDC.
2. Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de las concentraciones económicas. Además de adaptarse a los cambios normativos de los dos años anteriores e introducir mejoras técnicas, dicha norma reforzó la transparencia mediante la publicidad del informe del SDC en primera fase. En este marco, se publicaron unas directrices: “Comunicación sobre los elementos principales del análisis de concentraciones por parte del Servicio de Defensa de la Competencia”: mineco.es/dgdc/sdc/guidelines.htm
3. Ley 24/2001, de 27 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
4. Disposición Adicional relativa a la remisión al SDC de las sentencias dictadas en aplicación de los artículos 81 y 92 del Tratado CE para su remisión a la Comisión Europea