Fuentes en Derecho Mercantil en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Fuentes del Derecho Mercantil. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Particularidades de las fuentes del Derecho Mercantil

Cuando se trata de fuentes hay que distinguir, en general:

• Fuentes materiales: son las que tienen capacidad para crear las normas jurídicas.
• Fuentes formales: son las formas a través de las cuales se exteriorizan las leyes objetivas creadas. Son las mismas en el derecho civil que en el mercantil

Dada la consideración del Derecho Mercantil como un sistema de derecho especial sustancialmente especializado o autónomo, frente a la prelación general de fuentes del artículo 1 del Código Civil, el ordenamiento mercantil optó por establecer, como hizo el Código alemán de 181, su propio sistema de fuentes, en el artículo 2 del Código de comercio. Solo faltando normas especiales mercantiles, señala el texto normativo, entra en juego el derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local).

Según el artículo 2 del Código de comercio, la materia mercantil vendría regulada en primer lugar por las normas mercantiles, en cuanto normas especiales. Es decir, en primer lugar por las normas legales mercantiles y en segundo lugar por los usos de comercio, es decir, costumbre mercantil. Ahora bien, como el derecho mercantil no es absolutamente autónomo, sino que se concibe como un subsistema normativo que se integra en el sistema más general del derecho civil común. Este derecho, el civil común, se aplicará de forma supletoria en defecto de normas específicas mercantiles.

En definitiva, de acuerdo con el sistema de fuentes del Código de comercio, en las relaciones mercantiles prevalece la costumbre mercantil sobre la ley común. La especialidad mercantil en el sistema de fuentes es, entonces, la inclusión de:

• Ley mercantil.
• Costumbre mercantil.
• Derecho civil común.

La referencia que hacen los artículos 2 y 50 del texto mercantil al derecho civil común plantea dos cuestiones:

• Por un lado, si después de la promulgación del Código Civil, esta invocación al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local), se refiere al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) contenido en el Código Civil o si se refiere al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) tanto al contenido en el Código Civil como al contenido en los derechos forales. Actualmente, la mayoría de la doctrina piensa que esta referencia de los artículos 2 y 50 al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local), se refiere exclusivamente al derecho contenido en el Código Civil y la base de esta afirmación la encontramos en el artículo 4.3 del Código Civil que recoge la supletoriedad de este cuerpo legal.
• Por otro lado, la prelación de fuentes del artículo 2 del Código de comercio afecta según la mayoría de la doctrina a toda la materia regulada por el derecho mercantil, con una importante excepción, que se encuentra en el artículo 50 del Código de comercio. Este artículo, en materia de régimen general de obligaciones y contratos mercantiles remite directamente en defecto de leyes mercantiles al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local), omitiendo toda referencia a los usos del comercio. Esto es especialmente relevante porque el ámbito propio de los usos es precisamente la contratación.

En todo lo relativo a los aspectos generales del régimen de los contratos mercantiles, el Código de comercio da preferencia a las normas civiles sobre las mercantiles.

Debe quedar claro que el derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) no es fuente del derecho mercantil. El derecho mercantil es un derecho especial, y las normas civiles no constituyen una manifestación del derecho mercantil. El derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) se aplica a las operaciones mercantiles subsidiariamente. La referencia al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) que aparece en el sistema de prelación de fuentes del derecho mercantil solo pone de manifiesto la vinculación existente entre el derecho civil y el derecho mercantil, entre derecho civil como derecho privado general y el derecho mercantil como derecho privado especial de los empresarios.

El derecho civil común, por todo ello, tiene dos funciones en relación con el derecho mercantil:

• Una función supletoria.
• Una función integradora.

La distinción entre ambas no está prevista por el legislador, pero tiene pleno sentido. El derecho civil como derecho supletorio cubre las lagunas no previstas del derecho mercantil. Cuando en el tráfico económico de empresa aparecen nuevos supuestos de hecho no contemplados por leyes mercantiles, y si tampoco existe un costumbre mercantil que regule esos supuestos, entrará en juego el conjunto normativo del derecho civil. Es decir, las normas generales reguladoras de las relaciones jurídico – privadas.

En aquellas otras zonas o ámbitos en las que el derecho mercantil se ha concebido desde un principio, con carácter fragmentario, el derecho civil desarrolla una función integradora. En este caso, el derecho civil rige de modo directo, porque el sistema legal mercantil español, conscientemente, ha dejado hueco para él. En éste caso, es lógico que este derecho se aplique con prioridad sobre los usos mercantiles. Esto es lo que sucede en la parte de obligaciones y contratos mercantiles y de ahí la norma del artículo 50 del texto mercantil.

Desde que se promulgó el Código comercial español se han producido numerosos cambios, y han afectado a planteamientos jurídicos e igualmente se han producido cambios desde el punto de vista de los hechos. Pero todos esos cambios van a afectar de un modo u otro al orden de prelación de las fuentes del DM.

Cambios desde el punto de vista jurídico – positivo:

Lo que hay que plantearse es, si el sistema de fuentes mercantiles del artículo 2 Cco se ha visto afectado o no por la nueva ordenación de las fuentes del derecho en general, que se introduce con la reforma del título preliminar del CC en 1974. Nos planteamos en qué medida, después de que el artículo 1 CC afirma con contundencia la primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del ordenamiento, cabe seguir manteniendo la aplicación preferente de los usos de comercio sobre la legislación de derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) en el ámbito del derecho mercantil.

Según un sector doctrinal, la valía del sistema de prelación de fuentes mercantiles está clara por dos razones:

• porque dentro del sistema de fuentes del derecho mercantil se respeta el principio de jerarquía formal de las fuentes.
• porque la ordenación general de las fuentes respeta los derechos especiales y por lo tanto admite la posibilidad de que un derecho especial contenga un precepto estableciendo un sistema especial de fuentes para ese derecho. Esta argumentación se hace desde el artículo 4.3 del Código Civil.

Otro sector doctrinal afirma que en al reforma del título preliminar del Código civil encontramos normas que deben incidir en la jerarquización de fuentes del artículo 2 del Código de comercio, y en concreto en la posición de los usos en este sistema de fuentes. En la exposición de motivos de la reforma del 74, se deja claro que el artículo 1 del Código Civil quiere jerarquizar las fuentes dando primacía absoluta a la ley. Además la jerarquización de fuentes del artículo 1 del Código Civil pretenden ordenar las fuente del ordenamiento con carácter general, es decir, el alcance del artículo 1 no se debe limitar a la materia contenida en este código (Código civil).

Por otro lado, el Código civil es posterior al de Comercio y ambas normas tienen el misma rango. Siendo esto así, debería prevalecer la normativa del texto civil sobre lo dispuesto en el Cco sobre aquello que se contradigan. Según estos autores, el uso en materia mercantil no debe prevalecer sobre la ley, ya sea mercantil o no.

Al ordenamiento jurídico español se han incorporado numerosas normas de carácter internacional. Estas normas se integran en el ordenamiento español mediante la firma de convenios internacionales. Más recientemente, a este ordenamiento ha llegado numeroso derecho legislado precedente de la Unión Europea, como las normas relativas al derecho societario, y este derecho ha incidido en numerosas zonas del derecho mercantil. Este derecho, como se sabe, tiene primacía sobre el derecho estrictamente español.

En cuanto a las fuentes de producción autónoma, cabe destacar que es posible constatar el declive que sufre el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local)) y el desarrollo que adquiere una nueva “fuente” cuyo fundamento de vigencia es polémico, pero cuya eficacia fáctica es un hecho. Esta fuente son las condiciones generales para la contratación.

Concepto y Formación

Los Usos Mercantiles

Ideas Básicas

En un principio el derecho mercantil nació como derecho consuetudinario. La costumbre ha ido perdiendo importancia debido a la estatalización y legalización del derecho mercantil.

USO: observancia repetida de las prácticas realizadas por los empresarios en el ejercicio de sus negocios.

Sólo una parte mínima de estos usos se convierten en costumbres.

Proceso de objetivación: convertir una costumbre en fuente del derecho.

1ª Fase: deben figurar obligatoriamente en el contrato, para que tengan efecto. Se incluyen en los contratos de modo reiterado.

2ª Fase: uso interpretativo. Sirve para interpretar los contratos aunque no aparezcan las cláusulas escritas. A fuerza de repetirse llega a estimarse que no es necesaria su inclusión expresa en el contrato porque se presume que es voluntad de las partes.

3ª Fase: uso normativo. En caso de inexistencia de ley se aplica el uso, aún no estando incluido en el contrato, salvo pacto expreso en contrario, incluso aunque las partes lo desconocieran.

4ª Fase: el estado legisla de acuerdo al uso.

No confundir usos jurídicos con usos de hecho:

USOS JURÍDICOS: pagar a los acreedores en caso de liquidación, etc. ejemplo

Contrato de suministro con renovación anual. Las cláusulas de ese contrato comienzan por aparecer en el contrato y terminan sobreentendiéndose, debido a la repetición de dichas cláusulas.

USOS DE HECHO: carga y descarga del transporte, etc. Si se incumplen puede pedirse una consecuencia jurídica (sanción).