Historia de Hipoteca en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia de la Hipoteca. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»Naturaleza de la hipoteca, causas que la producen y sus efectos.

I. La voz hipoteca es griega, y gramaticalmente significa suposición en el sentido que esta palabra tiene en latín, según el cual suppositio es la acción y efecto de poner una cosa debajo de otra o de substituirla o añadirla o empeñarla; de suerte que atendiendo a la etimología, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta para apoyar, sostener y asegurar una obligación: Hypotheca autem, dice Calvino (en su Lexicon juris), vi ipsa suppositionem significat; ut sit res obligationi supposita, nihilque in eo verbo, nisi suppositio et nexus intelligatur.

II. La hipoteca se confunde a veces con la prenda, no solo por los autores, sino también por las leyes; y así es que el Código de las Partidas trata promiscuamente de una y otra designándolas con el nombre coman de peños en el tít., 13 de la Partida 5.° La hipoteca y la prenda convienen con efecto:

1.°, en que ambas se conceden a los acreedores para mayor seguridad de sus créditos;
2º, en que así la una como la otra consisten en un derecho sobre una cosa para el caso de que no se pague la deuda;
3.°, en que ninguna de las dos puede empeñarse a otro acreedor en perjuicio del primero.

Pero se diferencian:

1.°, en que la prenda consiste regularmente en cosas muebles, y la hipoteca en raíces;
2.°, en que la hipoteca se constituye sin tradición, pues que la cosa hipotecada queda en poder del deudor; y la prenda no se constituye sino mediante tradición, pues que la cosa empeñada o prometida en prenda se entrega al acreedor. Inter pignus et hypothecam differentia est, dice Justiniano (Inst. libro 4.°, tít. 6.°, párrafo 7.°), nam pignoris apellatione eam proprie rem contineri dicimus, quae simul etiam traditur creditori, maxinte si mobilis sit: at eam quae sine traditione nuda conventione tenetur, proprie hypotecae appellatione contineri dicimus.

III. La hipoteca, según se infiere de su definición, es un derecho en la cosa sobre que se constituye, jus in re, un derecha real que consiste en dar facultad al acreedor para hacer vender, en defecto de pago, la cosa hipotecada. No es este derecho, como lo es el de las servidumbres, una fracción o desmembramiento de la propiedad, pues que no limita ni restringe su goce en manos del propietario: es solamente un derecho real en cuanto la finca hipotecada está ligada y afecta al pago del crédito que la sigue como si fuera su sombra, como cosa que va pegada o inherente a ella.

Rindiendo tributo a estos principios, la nueva ley Hipotecaria declara que son las hipotecas rigurosas cargas reales, y por lo tanto, si están consignadas en escritura pública o documento auténtico e inscritas en el registro, producen el efecto de sujetar directa e inmediatamente los bienes sobre que se imponen al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad se constituyen, pudiendo realizarse los créditos hipotecarios, no obstante cualquier derecho posterior adquirido sobre los mismos bienes hipotecados y cualquiera que sea su poseedor: arts. 2.°, 3.° y 105 de la ley y 102 del reglamento. Por el hecho de poseerla debe el tercero, aun cuando solo tenga el dominio directo o el útil, en cuyo caso se dirigirá la acción contra ambos, pagar el crédito o desamparar la finca, respondiendo, caso contrario, de los réditos desde el requerimiento, de las costas judiciales y de los plazos del capital e intereses que vayan venciendo y no satisfaga el deudor: arts. 130 y 132 de la ley. V. acción hipotecaria. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador, con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha, la cual, con los intereses, se deducirá del precio. Mas si el comprador no quisiere la finca con esta carga, se depositará su importe con los intereses que le corresponden, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes: artículo 131 de la ley. Al vencimiento del plazo para el pago de la deuda, el acreedor podrá pedir que se despache mandamiento de ejecución contra todos los bienes hipotecados, estén o no en poder de uno o varios terceros poseedores; pero estos no podrán ser requeridos al pago, sino después de haberlo sido el deudor y no haberlo realizado. Cada uno de los terceros poseedores, sí se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeldía. Será juez o tribunal competente para conocer del procedimiento ejecutivo el que lo fuere respecto del deudor; sin que en ningún caso se suspenda por las reclamaciones de un tercero, sino estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito; ni por la muerte del deudor o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos: art. 133 de la ley. El requerimiento al pago se hará al deudor o tercer poseedor en la forma ordinaria con intervención de notario o por mandato judicial: si el deudor está ausente en el lugar o pueblo donde radique la finca, según el orden establecido en el art. 955 de la ley de enjuiciamiento civil: si el ausente fuere el tercer poseedor, se le hará en los mismos términos o por medio del inquilino o arrendatario, pudiendo fijarse en el requerimiento el plazo fatal e improrrogable de diez días, para verificar el pago. Si el tercer poseedor pagare el crédito hipotecario, se subrogará al acreedor, si no se hubiere descontado su importe del precio en que haya adquirido la finca: artículos 103, 104 y 105 del reglamento hipotecario. Si el tercer poseedor de la finca hipotecada pagare el crédito hipotecario, se subrogará en lugar del acreedor, y podrá exigir su reembolso del deudor, si ya no se le hubiere descontado su importe del precio en que haya adquirido la finca: art. 105 del reglamento. V. Tercer poseedor.

IV. La hipoteca es indivisible por su naturaleza; y subsiste por entero en cada uno de los bienes gravados,y en cada parte de esos mismos bienes: toca est in toto, et tota in qualibet parte. Mas la indivisibilidad no es de esencia en el contrato y se sujeta a las modificaciones que pacten los interesados. En el caso de que sea mas de una finca la hipotecada, no responden cada una de ellas de todo el crédito, sino que el crédito se reparte necesariamente entre las fincas; de manera que lo que en realidad se hace es convertir un crédito en varios créditos, y una hipoteca en varias hipotecas; pero cada una de estas será indivisible respecto a la parte de crédito de que responda. Si no pudiera dividirse el crédito en razón a ser una sola la finca, o esta se hubiera dividido en varias después del contrato, no podrá el deudor exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la que haya satisfecho del crédito: art. 125 de la ley. Si han convenido las partes en la distribución podrán acordarla en el mismo título que se deba inscribir o en otro instrumento público, o en arria simple solicitud al registrador firmada o ratificada ante él por los interesados: art. 100 del reglamento.

V. La hipoteca es un contrato accesorio que ha de unirse 6, otro principal al que garantiza: no se concibe por lo tanto garantía sin cosa garantizada. De aquí que antes de que exista una obligación aun cuando su cumplimiento no haya de ser inmediato, no pueda constituirse la hipoteca, y que si la obligación se rescinde, se anula, o deja de subsistir por cualquier causa, la hipoteca se extingue. Esto no obsta para que aun cuando la obligación principal no sea exigible civilmente, lo sea la hipoteca, porque esta puede garantizar lo mismo una obligación natural cuyo cumplimiento se eluda excepcionando una falta de capacidad de la persona que la contrajo y cuyo defecto no alcanza al tercero que hipotecare para asegurar el cumplimiento de la obligación. Como la hipoteca es una obligación accesoria, los defectos de que adolezca no perjudican a la principal, así es que pudo muy bien no ser válida desde el principio, o anularse o rescindirse, o remitirse, y quedar subsistente la obligación garantizada; porque si lo accesorio no puede vivir sin lo principal, lo principal tiene existencia independiente de lo accesorio.

VI. La hipoteca puede tener lugar por cualquiera especie de deuda u obligación, como v. gr., por la que resulta del mutuo o préstamo, de la dote, de la compra y venta, del arrendamiento o del mandato; así por la obligación pura y simple o absoluta como por la condicional o a día cierto, con tal que se cumpla la condición; así por la que se contrae de presente o se contrajo ya en tiempo pasado como por la que se piensa contraer en lo futuro; no solo por todo el importe de la deuda, sino también por una parte de ella; tanto por la obligación civil como por la meramente natural, y en fin, sea por la propia o por la ajena: Res hypotheca dari posse sciendum est (dice la ley 5.°, tít. 1.°, lib. 20, del Dig.), pro quacumque obligatione; sive mutua pecunia datur, sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur, vel etiam locatio et conductio, vel mandatum; et sive pura est obligatio, vel in diem, vel sub conditione, et sive in praesenti contractu; sive etiam praecedat; sed et futurae obligationis nomine dari possunt; sed et non (solum) solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte ejus; et vel pro civili obligatione vel honoraria, vel tantum naturali: sed (et) in conditionali obligatione non alias obligantur, nisi conditio extiterit… Dare autem quis hypothecam potest, sive pro sua obligatione, sive pro aliena. V. Fianza, cuya doctrina puede aplicarse respectivamente a la hipoteca, bien cuando el hipotecante sea el mismo deudor, o bien cuando lo sea un tercero. Conforme a la legislación anterior a la ley hipotecaria ha sido doctrina corriente que cuando se constituye hipoteca por una deuda u obligación que no se ha contraído todavía, pero que se piensa contraer mas adelante, no se entendiera constituida la hipoteca sino desde el día en que realmente se contrajese la deuda, porque sin que haya deuda no puede haber hipoteca. así es, que si hoy día primero de Abril te hipoteco mi casa por una cantidad de cien mil reales que has de prestarme, y tú no me haces el préstamo hasta el primero de Agosto siguiente, no tendrá lugar la hipoteca sino desde el primero de Agosto, porque no habiendo yo empezado a ser tu deudor por dicha cantidad, sino desde el día en que la he recibido, no ha podido nacer antes la hipoteca, pues que no hay hipoteca sin deuda. En consecuencia de esta doctrina, para la validez de la hipoteca es necesario que yo haya sido dueño de la casa, no precisamente al tiempo de obligarla, sino al tiempo de contraer la deuda por la entrega y recibo del dinero; porque como tú no habías podido adquirir el derecho de hipoteca, sino en este último tiempo, es bastante que en este mismo tiempo me hubiese pertenecido la casa para poder transferirte el mencionado derecho.

La nueva ley Hipotecaria, contiene una disposición que ha parecido a algunos rechazar esta doctrina y exigir que el que constituya la hipoteca, tenga derecho para constituirla según el Registro, en el momento que la’ hipoteca, y si no lo tuviese, la hipoteca constituida no convalecerá, aunque el hipotecante adquiriese después este derecho (art. 126); de manera que no solo seria necesario que el constituyente fuera dueño de la finca al tiempo de otorgar la hipoteca, sino que, aun siéndolo, les parecía, según la letra del artículo, que habla de tenerla registrada a su nombre. Mas contra esto suministra robustos argumentos, el atento examen de lo dispuesto en el art. 20 de la ley. Y en efecto, háse dado la interpretación expuesta al art. 126 citado, en un caso práctico por un registrador, denegándose la inscripción de una hipoteca de una finca constituida por el comprador de esta inmediatamente que la compró, a favor de un préstamo que había recibido con antelación a la compra de dicha finca. El registrador se fundó para la negativa mencionada, en la disposición del art. 126 citado. Habiéndose recurrido hasta a la Dirección general de los Registros civil y de la propiedad y del notariado, se revocó dicha negativa, deduciéndose de los considerandos de su declaración, que el comprador de una finca, como dueño que es de ella en virtud del título de compra, puede hipotecarla en el acto, aunque no esté inscrita entonces a su favor. La Dirección se fundó en los considerandos’ siguientes:

1.° Que la negativa del registrador indicado a inscribir la escritura de hipoteca de dicha finca a la seguridad del préstamo referido, se fundaba en el equivocado concepto de que el verdadero dueño, como no tenga inscrito su título de dominio en los libros del Registro, no puede hipotecar, y si lo efectúa, la nulidad del acto es tan esencial, que no puede’ jamás convalecer, aunque después aparezca inscrito el expresado dominio.
2.° Que los buenos principios y el texto literal de otros artículos de la propia ley citada por el Registrador, y con especialidad el 20 de la misma, rechazan de consuno semejante interpretación, que conduciría hasta el extremo de limitar uno de los mas principales efectos del dominio, alterando esencialmente las prescripciones del derecho civil, y convirtiendo a una ley modal, como es en muchas partes la hipotecaria, en sustantiva de derechos desconocidos hasta el día en la legislación positiva.
3.° Que el legislador no pudo referirse, ni se refirió en efecto en el artículo citado, al verdadero dueño, sino al que careciendo de este título, por mas que estuviere en expectativa del mismo, hipotecaba lo que no era suyo; cuya hipoteca, si bien nula en su origen, convalecía con arreglo á, las prescripciones del derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local), si el constituyente adquiría con posterioridad el dominio o señorío de la cosa hipotecada. Véase la orden de 1.° de Octubre de 1874. Véase el artículo de esta obra Inscripción en el Registro de la propiedad.

En la hipoteca por deuda u obligación condicional inscrita, es necesario distinguir entre la condición suspensiva y la condición resolutoria. Si la condición es resolutoria, no suspende el efecto de la obligación ni el de la hipoteca; pero en caso de cumplirse o realizarse, todo se invalida o anula, tanto la obligación como la hipoteca, y las cosas vuelven al mismo estado que tenían antes. Si la condición es suspensiva, de la clase de aquellas que se llaman casuales o mixtas, deja suspenso el efecto de la hipoteca y el de la obligación principal; pero cuando llega a cumplirse, tiene efecto retroactivo tanto para la una como para la otra; y si falta, falta igualmente para las (los. Los mismos principios deben aplicarse al caso de que la condición suspensiva pertenezca a la clase de aquellas que se llaman potestativas, con tal que lo sea de parte del acreedor; pero si es puramente potestativa de parte del deudor, ni la hipoteca ni la obligación principal tendrán efecto ni por consiguiente grado, sino desde el día en que realmente haya obligación. Supongamos que yo he hecho una estipulación bajo una condición suspensiva, habiéndoseme dado hipoteca para su seguridad; que pendiente la condición ha hipotecado el deudor pura y simplemente la misma cosa a otra persona que le ha prestado dinero, y que por fin se cumple la condición de que mi estipulación dependía: ¿quién debe tener la prioridad de hipoteca, yo o el otro acreedor prestamista? El jurisconsulto Gayo, que se hace esta pregunta en la ley 11, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto, la decide a favor mío, porque en virtud del efecto retroactivo de la condición, me encuentro realmente revestido de la calidad de primer acreedor, como si mi estipulación hubiera sido pura y simple: cum enim semel conditio extitit, perinde habetur ac si illo tempore quo stipulatio interposita est, sine conditione facta esset. Por el contrario, en el principio de esta misma ley 11, supone Gayo que tú y yo nos hemos convenido en que si yo te presto cierta cantidad me quedará hipotecada tu casa, que después hipotecas tú la misma casa a otra persona que te hace un préstamo, y que por fin yo te entrego la cantidad que te había prometido; y decide en este caso, del mismo modo que Papiniano en la ley 1ª, párrafo 1.°, del mismo título, que no soy yo quien tiene la prioridad de hipoteca, aunque mi convención sea la primera, sino el que te entregó primero real y efectivamente la suma que te prestaba. La razón es muy sencilla; no hay hipoteca sin obligación principal, ni contrato de préstamo sin entrega de dinero u otra cosa fungible; y como estaba en tu arbitrio recibir o no recibir la cantidad que yo te habla prometido, tu obligación de restituírmela dependía, como la hipoteca, de una condición puramente potestativa de tu parte; de manera que ni la obligación ni la hipoteca han existido, sino desde el día en que yo te entregué la prometida cantidad, y no te la entregué sino después de haberte hecho su préstamo el otro acreedor. El cumplimiento de la condición «si yo te presto tal cantidad» no puede tener efecto retroactivo al día de la convención, como en los casos ordinarios, pues que esto seria suponer que ha habido obligación procedente de un préstamo en un tiempo en que nada se había prestado. Quandiu mansit in potestate ejus qui pignus constituit (dice Cuyacio ad leg. 9.°, párrafo 1.°, tít. 4.°, lib. 20, Digesto) ut res non esset pignori nexa, non potest videri pignus constitutum. Toda esta doctrina es muy conforme a las leyes 27 y 32, tít. 13, Partida que efectivamente resuelven estas cuestiones en el mismo sentido.

Mas esta última decisión debe restringirse con todo cuidado al caso de que la condición sea puramente potestativa de parte del deudor, de modo que solo dependa de su voluntad y no de la otra persona interesada. Prometes tú, por ejemplo, cierta dote a una mujer que se casa; oblígase el esposo en el contrato matrimonial s restituírtela después de la muerte de su mujer; y para seguridad de su obligación te hipoteca sus bienes; algún tiempo después constituye hipoteca sobre ellos a favor de un tercero; y posteriormente le entregas tú la dote que habías prometido. Dueño era por cierto el marido de no recibirla; ¿diráse por eso que tu hipoteca solo debe tener efecto desde el día en que el marido recibió la dote? No, responde la ley 1.°, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto, porque no podía el marido rehusar la prometida dote cuando tú se la entregabas, sin dejar indotada a su mujer y sin privarla del derecho que tiene, durante el matrimonio, de aprovecharse con él de los frutos e intereses de los bienes dotales. La misma disposición ha sido adoptada por la ley 33, tít. 13, Part. 5.°.

* Aun cuando según la actual ley Hipotecaria, el primer caso en que se ofrezca hipotecar si se presta una cantidad, ha de resolverse en el mismo sentido que los jurisconsultos romanos lo resolvieron, porque la promesa de hipotecar no es hipoteca inscribible, y por lo tanto, no grava la finca que ha de hipotecarse en lo futuro: en el segundo caso, ha de tenerse presente que la preferencia ha de contarse por la fecha de la inscripción, y por lo tanto, que si la hipoteca del marido ofreciendo devolver la dote prometida, se inscribiese, será preferida, aun cuando recibiere la dote después de haber otorgado en favor de un tercero otra hipoteca.

La constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto contra tercero desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la hipoteca a cumplirse; pero si la condición fuere resolutoria, surtirá la hipoteca su efecto en cuanto al tercero, hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condición en la forma que se consigna en el artículo Inscripción. Véanse los párrafos de este artículo, VII número nono, y X número undécimo. La hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés, asegura igualmente estos intereses contra el hipotecario, pero en perjuicio de tercero tan solo los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, siempre que la estipulación y cuantía resulten de la inscripción misma: arts. 114 y 145 de la ley. V. acción hipotecaria.—Acreedor hipotecario.—Inscripción.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Bienes que pueden hipotecarse.

VII. Cosas que pueden hipotecarse en general.— Siendo la constitución de hipoteca una especie de enajenación, puesto que el acreedor adquiere el derecho de, si el deudor no le paga, vender la cosa hipotecada, con arreglo a estas doctrinas, la ley romana había establecido el principio de que podía hipotecarse todo lo que podía venderse: Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest (ley 9.°, tít. 1.°,lib. 2.°, Digesto). Sancionada por la ley Hipotecaria la diferencia entre prenda e hipoteca, dispuso en su artículo 106 que solo podrían ser hipotecados: 1.°, los bienes inmuebles; 2.°, los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre los bienes inmuebles. Mas-no todas las cosas inmuebles y derechos reales pueden hipotecarse libre y absolutamente; muchas hay que solo son susceptibles de este gravamen con ciertas limitaciones.

VIII. Cosas que pueden hipotecarse con restricción.

Primero. El edificio construido en suelo ajeno, el cual si se hipoteca por el que lo construyó, será sin perjuicio del derecho del propietario del terreno, y entendiéndose sujeto a tal gravamen solamente el derecho que el mismo que edificó tuviese sobre lo edificado: caso 1.° del art. 10’7. Suponemos que esta primera restricción se refiere a lo edificado en suelo ajeno contra la voluntad o sin conocimiento del dueño, no cuando uno presta el suelo y otro la construcción, quedando el edificio común, o con obligación en el constructor de satisfacer un tanto por los productos o intereses del valor del terreno. La ley 41, tít. 28, Part. 3.°, dispone, que el que edifica a buena fe en suelo ajeno, pierde el edificio, con obligación en el dueño del terreno de abonar los gastos de construcción al edificante. La ley 42 del mismo título y Partida, resuelve, que quien edifica con mala fe en terreno ajeno, esto es, sabiendo que es ajeno, pierde el señorío de lo que edificó, sin derecho a reclamar del dueño del terreno los gastos de la construcción. Es decir, que en ambos casos no tiene dominio sobre la casa edificada, y por lo tanto, no es concebible fácilmente la aplicación de este artículo.

Porque para poder hipotecar el constructor la construcción, es necesario que la inscriba; para que la inscriba, es necesario que conste que el terreno era suyo; si tal consta, el contrato celebrado con el constructor, que en el registro aparecía con derecho para ello, no puede invalidarse respecto al hipotecario, aunque después se anule a resuelva el derecho de aquel por reclamación del dueño del terreno, en virtud de título no inscrito o de causa que no resulte claramente del mismo registro; luego si al acreedor se le hipotecó el edificio y el terreno, ambos responderán a su crédito en perjuicio del dueño. Supongamos que hipoteca el edificio, constando que el suelo es ajeno: la hipoteca será completamente nula, y el registrador no la inscribirá, porque como, bien sea constructor de buena o de mala fe, no ha adquirido el dominio de la construcción, no puede hipotecarla. Quizá se afirme, que siendo constructor de buena fe, el derecho que tiene de cobrar el importe de la construcción, es un derecho real, un derecho refaccionario; cosa difícil de sostener si se atiende a las circunstancias que ha de reunir para estimarse tal y para que alcance la garantía de la hipoteca. Solo en tal caso, declarado así e inscrito este derecho real, podría hipotecarlo; pero aun así la hipoteca recaería sobre el derecho real, no sobre el edificio que no le pertenecía, y por lo tanto, no tendría cabida el caso 1.° del art. 107.

Segundo. El derecho de percibir los frutos en el usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Sí concluyese por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin: caso 2º del artículo 107.

El fundamento de esta restricción ha de buscarse en las leyes de Partida, que a su vez se apoyaron en el derecho romano. según este, en el derecho de usufructo hay que considerar dos cosas:

1.°, el derecho mismo inherente a la persona del usufructuario;
2.°, la utilidad o emolumento de este derecho, que consiste en la percepción de los frutos de la cosa sujeta al usufructo. El derecho mismo de usufructo no puede pasar de una persona a otra, personarn usufructuarii non egreditur; y así no puede enajenarse, ni por consiguiente darse en hipoteca: de modo, que si se enajenase por el usufructuario, quedaría extinguido y se consolidaría o reuniría con la propiedad, como dispone la ley 24; tít. 31, 1’art.
3º Mas la utilidad o emolumento puede separarse de la persona del usufructuario, en quien reside el derecho, y es capaz, por lo tanto, de enajenación y de hipoteca. El extraño a quien se vende o cede el usufructo, no goza de él como de un derecho subsistente en su persona, sino a nombre y solo durante la vida de aquel en cuya cabeza se ha constituido; el usufructuario conserva siempre el derecho, y el comprador o cesionaria no adquiere más que su ejercicio. Véase la ley 1ª, tít. 24, lib. 8º del Digesto, y la glosa 5ª de Gregorio Lopez a la ley 24, tít. 31 de la Part. 3º.

Puede hipotecarse, pues, el usufructo mientras dure, y cuando el usufructo cese, cesará igualmente la hipoteca. Sin embargo, no cesará la hipoteca por la adquisición que el usufructuario hiciere de la propiedad, aunque se extingue entonces el usufructo por la consolidación; pues además de que no debe pender de la voluntad del usufructuario el hacer ilusoria por su hecho la hipoteca que ha dado, no es precisamente el derecho mismo de usufructo el que se halla hipotecado, sino el derecho o la facultad de percibir los frutos; derecho y facultad que subsiste siempre en la persona del deudor que ha adquirido la propiedad. En el caso de que por abuso u otra razón se quitaren al usufructuario los bienes en que goza del usufructo, dándosele en su lugar cierta cantidad que supla sus emolumentos, el acreedor que tenía hipoteca sobre el usufructo, debe ser preferido en cuanto a dicha cantidad a los demás acreedores, pues que la cantidad representa en tal caso el derecho de usufructo en mano del usufructuario. Si el usufructo se vendiere a instancia de los acreedores del usufructuario, no cesará por la muerte del comprador, sino por la del usufructuario expropiado, o por las mismas causas que debían producir su extinción; y el comprador trasmitirá á. sus herederos el disfrute por el tiempo que restase, si llegare a morir antes que la extinción se verifique.

A pesar de estas razones, tenemos la expresión de este caso como contraria al espíritu de la moderna legislación, enemiga de sutilezas y de distinciones metafísicas, que a fuerza de adelgazarlo, vienen a quebrar el precepto legal en su esencia. Siéntase respecto a usufructo, que el derecho de usufructo no puede hipotecarse, pero sí el derecho de percibir los frutos del usufructo. Ahora bien, si la hipoteca se considera enajenación equivale a enajenar el derecho de percibir los frutos, que en realidad es enajenar el usufructo. Cierto que, como hemos visto antes, hócense sutiles distinciones entre el derecho de usufructo inajenable y el ejercicio del usufructo, o sea el derecho de percibir los frutos, enajenable; pero ateniéndonos a la esencia y realidad de las cosas, ¿qué diferencia existe entre lo uno y lo otro? Si al usufructuario que hipoteca su derecho de percibir los frutos, no satisface la deuda y se le ejecuta y se le vende el derecho de percibir los frutos, ¿qué le queda del usufructo? Las obligaciones de reparar el fundo, de devolverlo, salva su sustancia, y de pagar las contribuciones. No se diga que la ley 20, tít. 31, Part. 3ª, sustenta la misma doctrina; porque prescindiendo de que la ley Hipotecaria ha variado caprichosamente el derecho, amoldándolo a sus prescripciones, prescindiendo de opiniones de comentaristas, la de Partidas no autoriza la venta ni empeño del derecho de percibir los frutos, sino los frutos que el usufructuario hace suyos por la percepción.

«E este a quien es otorgado tal usofruto, gana todos los frutos…. e puedese aprovechar de los frutos…. e venderlos si quisiere.» Y en esto no hay dificultad. Si los frutos son suyos por la percepción de ellos, lo mismo es que los consuma, que los dé, que los empeñe; la enajenación de aquellos productos anuales y renovables no le impiden su derecho de percibir en lo sucesivo, y en realidad ni entonces, porque el dinero de la venta no es más que los frutos convertidos en dinero, en una materia equivalente y que le es más útil. No deja también de haber cierta especie de contradicción entre el permiso de hipotecar el derecho de percibir los frutos, y la prohibición de hipotecar los frutos y rentas pendientes, con separación del precio que los produzca; porque aquello y no otra cosa es lo que sucede en el presente caso. El usufructuario no es dueño de la finca, luego la finca no la hipoteca ni puede hipotecarla; el derecho de percibir los frutos, se reduce a aprovecharse de ellos; hipotecar este derecho, es hipotecar los frutos, impedir su enajenación, obligarlos a la seguridad de la deuda; de modo, que en último término resulta, que lo que se hipoteca son los frutos, separadamente del predio que los produce. También carece de fuerza la razón de que el extraño a quien se cede el percibo de los frutos, no goza de ellos en virtud de un derecho subsistente en su persona, sino a nombre y solo durante la vida de aquel en cuya cabeza se ha constituido; porque lo mismo sucederla si el usufructuario, siéndole permitido, cediese, no el derecho de percibir los frutos, sino el mismo derecho de usufructo; en tanto lo disfrutaría el cesionario en cuanto viviese el cedente. Metafísico empeño es buscar distinción en causas que producen idénticos efectos.

Ni se diga que la adquisición de la propiedad de los frutos de la cosa ajena es la base en que descansa el derecho del’ usufructuario para hipotecar el que tiene de percibir los frutos del usufructo; porque es poseedor de la cosa ajena que los produce, y por la percepción adquiere la propiedad de los frutos pendientes al tiempo en que comienza el usufructo, y tiene derecho a los que nazcan mientras subsiste la servidumbre, si bien solo irá adquiriendo la propiedad de los futuros por la percepción, como sostienen los señores Perez Pedrero y Sidró en su Repertorio de la legislación hipotecaria, uno de los mejores trabajos que existen en la materia; porque si la adquisición de frutos es la base del derecho de hipotecar, y la adquisición la realiza a medida que los percibe, no pueden entenderse hipotecados hasta que se adquieren, hasta que se perciben; no hay derecho real hasta la adquisición; se hipoteca cosa que ha de poseerse y no se posee, y que cuando llega a poseerse, no es ya bien inmueble, sino mueble. O el derecho de percibir los frutos ha de separarse completamente del acto material de percibirlos, y entonces no existe diferencia ninguna con el derecho de usufructo, que en realidad no es más que ese mismo derecho de percibir los frutos, o si se basa en la percepción de frutos, se cae en los inconvenientes sobredichos. Pongamos un ejemplo más palpable: la ley prohíbe enajenar los alimentos legados para que no quede sin subsistencia el alimentista. Este, empleando la sutileza que combatimos, enajena el derecho de percibir la pensión, y esta pensión hasta su muerte la percibe y aprovecha el comprador. Al alimentista, ¿qué le queda para su subsistencia? ¿Se ha defraudado o no la voluntad del que le concedió o legó los alimentos? En vano será alegar que el derecho personal no se ha enajenado; que el comprador percibe, no en virtud de un derecho propio, sino en cabeza del vendedor; que el derecho de aquel depende del de este, de lo que viva: resultado, que por la enajenación del derecho de percibir la pensión, habrá quedado el alimentista en idénticas condiciones que si hubiera vendido el derecho a los alimentos: sin nada.

Y aun es mayor la injusticia que en sí encierra la ley Hipotecaria al prevenir, de acuerdo con los comentadores, que queda extinguida la hipoteca solo cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario; porque si concluyere por su voluntad-, subsistiría la hipoteca hasta que se cumpliese la obligación asegurada, o hasta que venciese el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido, a no mediar el hecho que le puso fin. Con esta disposición se perjudica notablemente al propietario, que tiene un derecho inconcuso a adquirir y consolidar el usufructo, en el momento que la servidumbre cese, sea cualquiera el motivo por que se extinga. Extinguida ya, ¿en virtud de qué motivo se prolongan sus efectos como si subsistiese? Y no es valedera la razón que excusa el precepto de la ley; el que el acreedor diese el dinero bajo las condiciones naturales de la existencia de la servidumbre, ni la de que el derecho del acreedor hipotecario no debe estar a merced de la voluntad del deudor que de esta manera quiera perjudicarle; porque entre las condiciones naturales de la extinción del usufructo, se hallan las que dependen de la voluntad del deudor, y el acreedor que le prestó ya sabe que aquella garantía que recibe es precaria, temporal e incierta; que depende del capricho del acreedor; que depende de la duración de su vida, quizá más breve que la hora que siga al contrato; y si con estas condiciones, a sabiendas le prestó, se sujeta a todas estas contingencias. Enhorabuena equivalga esto a prestarle sin garantías, sciente et volente nulla fit injuria; lo sabía y lo quiso, no hay injusticia. Siempre tendrá la garantía material de los frutos, de la que no puede privársele sin una falta moral del deudor, que no debe presumirla, o quiso aventurarse a sufrirla. Descendamos aún más al terreno de la práctica; la cantidad prestada es por dos años; el deudor no posee otros bienes que el usufructo e hipoteca el derecho de percibir los frutos que produce; no paga y el acreedor hipotecario ejecuta y pide la venta ¿de qué? ¿De los frutos? Entonces lo que se ha hipotecado son los frutos, y los frutos, como cosa mueble, no pueden hipotecarse. ¿Del derecho de percibirlos? Entonces el usufructuario queda despojado de todo lo que constituye la esencia y utilidad del derecho de ‘Usufructo que se dice que le queda. Renuncie por lo tanto su usufructo; hay que pagar contribuciones, hay que hacer reparos menores, ¿quién los satisface? -El propietario no, porque si dura el usufructo, son de cuenta del usufructuario.

El usufructuario tampoco; porque como no tiene interés en que se conserve íntegra la sustancia de la cosa, ni bienes de donde pagar los desperfectos, nada hace ni hay medio de obligarle. El fiador se negará con razón, porque si prestó la fianza, fue bajo la condición implícita de que concluido el usufructo (y por la renuncia se había concluido) se concluiría la fianza; bajo la condición implícita de que si el usufructuario no cumplía con los deberes impuestos por la ley y la cosa usufructuada se deterioraba por su culpa, pidiera privársele del usufructo, salvándose la fianza. ¿Pagará el acreedor adquirente? Entonces lo que había adquirido no era el derecho de percibir los frutos, sino las obligaciones del usufructuario inseparables por personalísimas de la persona del usufructuante; y si había adquirido las obligaciones, por fuerza había de haber adquirido los derechos.

Tercero. Del caso que marca con este número el art. 107, o sea la mera propiedad, nos ocupamos en el lugar correspondiente, a saber, cuando se entiende ampliada la hipoteca.

Cuarto. Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar siempre que quede a salvo la prelación que tuviese para cobrar su crédito aquel a cuyo favor esté constituida la primera hipoteca: art. 107. Aun cuando por la ley 27, tít. 13, Part. estaba mandado que aquel que recibiese la cosa en prenda tuviese derecho preferente que el otro que la recibiese después, sancionando el principio fundamental en materia hipotecaria, de qui prius est tempere, polio est jure, con cuya disposición se salvaban siempre los derechos e intereses del primer hipotecario, no se creyó bastante esta sanción, y en la ley 10 del mismo título y Partida, se estableció que no pudieran hipotecarse las cosas que ya lo estuvieren especialmente, a no ser que interviniese el consentimiento del primer acreedor, o que fuesen de tanto valor que bastase para pagar ambos créditos; pues de otro modo tendrá el deudor que hipotecar otra cosa a favor del segundo e incurrirá además en pena arbitraria por el estelionato o engaño. No existiendo entonces registros donde constaren las hipotecas que sucesivamente fueren gravando la propiedad, y organizada rudimentariamente la fe pública, necesarias eran las precauciones que la ley de Partida establecía para asegurar el préstamo del primer acreedor? sabiéndose por este medio los gravámenes que sucesivamente se iban imponiendo en la finca, y asegurándose también el segundo hipotecante de que el valor de la finca era suficiente para satisfacer el primer empeño y garantizar el suyo; esto unido a la sanción criminal contra el deudor que engañase a los acreedores, suplían en cuanto era posible la publicidad que ahora proporciona el registro. Pero el establecimiento de los oficios de hipotecas vino a modificar aquellas precauciones de la ley de Partida y la actual ley Hipotecaria con sus Registros y el principio fundamental de que. los gravámenes que en ellos no consten, no pueden perjudicar a tercero, a hacerlas innecesarias.

Ya de antiguo la jurisprudencia y la práctica de consuno sancionaron que era facultativo en el deudor hipotecar y rehipotecar la finca sin permiso de los acreedores primeros, pero aún conservaba su fuerza este pacto prohibitorio, por lo que la nueva ley ha creído necesario declarar expresamente su ineficacia.

A pretexto de que ese pacto era completamente inútil para el primer acreedor, lo prohíbe el artículo 107 de la ley. Aun cuando esta afirmación no es rigorosamente cierta, pues los segundos acreedores son, y la práctica nos lo ha enseñado, rémoras constantes en el juicio ejecutivo, pretendiendo tener derecho a intervenir en las tasaciones, de las que puede resultar, según sean más o menos altas, que cobren o no su crédito, puede aceptarse, porque en el fondo obedece a su principio generador; lo que no se comprende es el aditamento de que pueda rehipotecarse la. finca, «siempre que quede a salvo la prelación que tuviere para cobrar su crédito el primer hipotecario;» lo que parece indicar que puede haber casos en que la segunda hipoteca prevalezca sobre la primera, o que la prelación de esta se deba a que el deudor y el segundo acreedor convengan en ella. Y como esto no es, resulta que la adición es redundante cuando menos.

Quinto. Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real, siempre que quede a salvo el de los demás partícipes en la propiedad: art. 107. No teniendo en cuenta que el hipotecante antes de hipotecar tiene que justificar su dominio en la cosa hipotecada, y que nadie puede obligar los bienes de otros, ni traspasar a terceros más derechos que los que el mismo tenga en la cosa, cuyos dos principios hacen inútil el precepto legal, nada puede objetársele. Separados en los derechos de superficie, los dominios directo y útil, o dividido el ejercicio del útil entre varias personas, es evidente que cada uno solo podrá hipotecar aquella porción que le pertenezca, aquel derecho real que tenga adquirido. El que edifica en terreno arrendado o en terreno cedido, reservándose el dueño sus derechos sobre la superficie, adquiere el dominio útil sobre el edificio por el tiempo y con las condiciones pactadas, y claro es que si hipoteca este derecho, en tanto subsistirá, en cuanto por él no transcurso del plazo y por el cumplimiento de las condiciones, siga en el dominio útil del edificio, sin que por su contrato pueda obligarse ni disminuirse ni afectarse de modo alguno el dominio del derecho superficiario.

A su vez el dueño de la superficie pueda hipotecarlo igualmente, pero solo el derecho que tenga sin que se extienda al dominio útil del constructor del edificio. Lo mismo sucede en los derechos de pastos, leñas, etc., el copartícipe en ellos solo puede hipotecar el que tenga, pero sin que su contrato afecte en lo más mínimo ni al dueño directo del terreno que sufre la servidumbre de pastos, leñas, etc., ni a los demás copartícipes en esos derechos. De la prevención del artículo « siempre que quede a salvo el derecho de los demás partícipes a la propiedad,» repetimos lo dicho; cuando menos es redundante e inútil.

Sexto. Los ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, cuya explotación haya concedido el Gobierno por diez años o más y los edificios y terrenos que no estando directa y excesivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, pero quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario: art. 107. Inútil es también esta prevención de la ley, por la razón que hemos repetido: es axiomático que nadie puede trasmitir ni obligar más derechos que los que tiene, y por lo tanto, con el precepto especial y sin el precepto especial la hipoteca sobre obras públicas se resolvería en cualquier tiempo que se resolviere el derecho del concesionario. Las obras públicas, los ferrocarriles, por ejemplo, aun cuando se concedan en su construcción y explotación a las empresas, no pierden su carácter de públicas; de aquí que las concesiones no son perpetuas, sino temporales, por regla general de noventa y nueve años. La administración compensa con la autorización que les confiere para explotarlos, los beneficios que los capitales allí empleados habían de reportar a los accionistas, y además de los fondos del Estado destina un 1 por 100 anual para la amortización del capital adelantado por los particulares, quedando a los cien años de propiedad absoluta del Gobierno. Planes y disposiciones que no tendrán efecto, pero que son el estado actual y legal de estas obras.

Separado por lo tanto el derecho de una propiedad que pertenece al Gobierno o llamémosle dominio directo, del derecho de explotación o dominio útil que pertenece a las compañías, es evidente que estas solo pueden hipotecar el derecho real de explotar el camino, el derecho útil, y que sería ocioso querer sujetar la propiedad que no les pertenece, a los efectos de aquella hipoteca, ni prolongarla más allá de los noventa y nueve años, o de aquel tiempo en que deban gozar de este derecho según la concesión; porque los convenios entre hipotecantes e hipotecarios no pueden alterar ni modificar en lo más mínimo los derechos de propiedad del Gobierno. Concedidos los ferrocarriles bajo la condición resolutoria de que perderán los concesionarios sus derechos transcurrido cierto plazo, cumplida la condición, se resuelve su derecho y forzosamente todos los gravámenes que sobre él tuvieren impuestos. La única cuestión que se presenta es la de si se resolviere el derecho del concesionario, no por el transcurso del tiempo sino por no cumplir las condiciones de la concesión, se resolvería el derecho del hipotecario, aun cuando no constaren individualmente en el registro estas condiciones. Partiendo del principio de que en el registro, aun cuando no se individualicen las causas de rescisión o resolución, siempre se hace constar que quedan sujetas las concesiones a las prescripciones de las leyes de ferrocarriles, y a que los arts. 34 y 37 tienen por bastante que consten en el registro claramente las causas a que las acciones rescisorias y resolutorias deban su origen, y claramente consta la causa, cuando no se sujetaren a las prescripciones legales; creemos que entonces no caduca la hipoteca, sino que se regirá por la ley de quiebras aplicada a los ferrocarriles tanto en la ley de 3 de Junio de 1855, como en la de 13 de Noviembre de 1869, según cuyo art. 4.° los acreedores de una compañía tienen como garantía en los casos de caducidad los rendimientos líquidos, y lo que produzcan las obras vendidas en pública subasta. Cierto que en este caso aun cuando caduca el derecho del concesionario, es solamente en el derecho de explotación que el Gobierno no se apropia, sino que permite se traspase a otro con el valor de las obras, mientras no han transcurrido los noventa y nueve años.

Séptimo. Los bienes pertenecientes a personas que no tienen la libre disposición de ellos, solo pueden hipotecarse en los casos y con las formalidades que prescriben las leyes para su enajenación: art. 107. Nace esta disposición, que en nuestro concepto es también inútil, por ser consecuencia lógica de ‘los principios generales de derecho; de considerarse la hipoteca una especie de enajenación y estar prohibida la enajenación de bienes de menores, incapacitados, de mujer casada, reservables, concursados o de quiebra, y los que pertenecen a los que sufren la pena de interdicción de bienes. Bienes de menores e incapacitados.—El art. 1401 de la ley de Enjuiciamiento exige licencia judicial para la venta de bienes de los menores e incapacitados; se necesitará por lo tanto licencia del juez para hipotecarlos, como respecto a los pupilos expresamente lo manda la ley 8ª, tít. 13, Part. 5ª.

«Otrosí decimos que aquel que tiene en guarda los bienes de algún huérfano si oviese de menester empeñar alguna cosa dellos que lo puede facer de las cosas muebles más las otras cosas que son raíz non las puede empeñar sin otorgamiento del judgador.» Si el menor es hijo de familia, el padre es el que ha de exigir la licencia judicial para hipotecar los bienes, pero no puede hacerlo por si, por impedirlo el art. 20 de la ley Hipotecaria, según el cual solo puede trasmitir el dominio, y por lo tanto hipotecarlo el que tenga este derecho según el registro, y porque según los arts. 68 y 69 de la de Matrimonio civil solo tiene el padre en los bienes peculiares, excepto el profecticio, la administración y usufructo, y ni esta puede hipotecarse, según hemos dicho, ni en los actos de administración cabe el de hipotecar una finca: doctrina que respecto a enajenaciones ha aplicado la Dirección general del registro de la propiedad por su acuerdo de 25 de Setiembre de 1873, dirigido al presidente de la Audiencia de Valladolid. V. Peculios. Bienes dotales y parafernales.—La mujer casada también necesitaba la licencia del marido para hipotecar sus bienes, según la ley 11, titulo 1.0, lib. 10 de la Nov. Recop., y el marido no podía hipotecar los bienes dotales inestimados ni los inmuebles parafernales, cuyo dominio se hubiere retenido su mujer, sin licencia de esta; por prohibirlo, aquello la ley 7ª, y esto la 17ª, ít. 11, Part. 4ª.

Hoy pueden hipotecarse los bienes dotales con el consentimiento expreso de ambos cónyuges mayores y si alguno de ellos fuere menor, con licencia judicial: los bienes propios del marido hipotecados ya a la seguridad de la dote, pueden hipotecarse con solo dejar subsistente la hipoteca legal anterior. De esta materia se trató ya en el artículo Dotes, y nos ocuparemos también al enumerar las hipotecas legales. Bienes reservables.—A1 viudo o viuda que pase a segundas nupcias le prohíbe la ley 7. 0, tít. 4.°, lib. 10 de la Nov. Recop., enajenar sus bienes; por consiguiente ni hipotecarlos, salvo si se obtuviere licencia judicial por ser menores los hijos. Siendo estos mayores, no pueden vender los padres sus bienes, por considerarse aquellos emancipados; según el art. 64 de la ley de Matrimonio civil. Bienes de concurso o quiebra.—Los concursados y quebrados quedan inhibidos de derecho, de la administración de sus bienes, y son nulos los actos que de ella y de dominio hagan: arte. 1035 y 1036 del Código de comercio. Si fuera necesario hipotecar algunos bienes habrán de hacerlo con licencia judicial los depositarios o síndicos: art. 1083 de id.; y en los comunes, previo el consentimiento de las mayorías mercantiles, según el art. 554 de la ley de Enjuiciamiento, que así lo dispone para las ventas y que creemos extensivo la hipoteca, si tales fueran las circunstancias que la hicieren necesaria.

Bienes de condenados a interdicción civil.—Entre los efectos de la interdicción se explica en el art. 43 del Código penal en 1870, el de privar al penado de la administración de bienes y del derecho de disponer de los propios por actos entre vivos. Si el penado fuese soltero o emancipado o casado separado de su mujer, se le proveerá de curador, que podrá hipotecar con licencia judicial. Si estuviese casado, será la mujer la que administre, y si esta fuese menor, el curador. La hipoteca de estos bienes y la de los de la mujer menor del penado, ha de hacerse con las solemnidades que establece el art. 1402 de la ley de Enjuiciamiento para los bienes de menores e incapacitados: ley de 18 de Junio de 1870. Véase Interdicción civil. Bienes vinculares.—Los actuales poseedores de bienes vinculares solo podrán hipotecar la parte que les corresponda como libres, previa la división de bienes del vínculo entre el poseedor y el inmediato sucesor, con todas las formalidades previstas en el decreto—ley de 27 de Setiembre-11 de Octubre de 1820, restablecido por el Real decreto de 30 de Agosto de 1836, y en la ley de 19 de Agosto de 1841.

Octavo. El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituye sobre él, de la resolución del mismo derecho: artículo 107. Como según los principios sentados es capaz de hipoteca todo derecho que uno tiene en la cosa de otro, y la misma hipoteca es un derecho de esta clase, se sigue necesariamente que puede también hipotecarse el mismo derecho de hipoteca: Pignus pignori dari potest, dice un axioma romano. Así es que puede el acreedor hipotecario dar hipoteca a su acreedor sobre la hipoteca que él tiene en los bienes de su deudor; pero luego que le fuere satisfecho su crédito, queda extinguido el derecho de hipoteca con respecto a los dos acreedores, porque el primero no pudo dar al segundo su derecho, sino mientras él lo tuviese; y habrá por lo tanto de pagarle su deuda o darle otra hipoteca que sea suficiente para cubrirla: ley 1ª, tít. 24, lib. 8.° del Código, y ley 35, tít. 13, Part. 5ª.

*El hipotecario que constituya subhipoteca sobre su derecho de hipoteca, no puede perjudicar al hipotecarte; por lo tanto, la subhipoteca no puede extenderse a mas ni en más que en lo que consiste la hipoteca, y en el momento en que el derecho del primer hipotecario muere por satisfacerle su crédito el hipotecante, concluye igualmente el derecho del subhipotecario que dependía de la existencia de aquel. «De otro modo acontecería, dice la Comisión en su exposición de motivos, que un acto ajeno al dueño de la cosa viniera a hacer más grave su situación y que la hipoteca constituida sobre otra hipoteca, esto es, sobre una cosa incorporal, sobre un derecho, se convertirla en una hipoteca constituida directa e indirectamente sobre una cosa corporal, sobre una propiedad inmueble.» Si el subhipotecario pagase la cantidad garantizada por la primera hipoteca, entonces se subrogaría en lugar del hipotecante y subsistiría la subhipoteca que por el pago había adquirido la calidad de primera hipoteca, radicando y pesando, no ya sobre el derecho real de hipoteca, sino sobre la finca hipotecada. Observaráse que el artículo limita la facultad de hipotecar el derecho de hipoteca a la voluntaria; el legislador no ha querido que las hipotecas legales, instituidas para el beneficio de personas jurídicas o desvalidas o de intereses a que el derecho dispensa una protección especial, pudieren burlarse, quedando estos desamparados. razón es suficiente cuando se trata de bienes de menores o de mujeres; pero que no nos parece de gran fuerza, cuando se refiere a otras personas jurídicas como el Estado, o a particulares como los aseguradores. Además se nota un vacío en la ley; por este artículo, unido a la exposición de motivos, se infiere que no puede hipotecarse el derecho de hipoteca legal, y sin embargo, en el art. 108, al enumerarse los bienes que no se pueden hipotecar, únicamente expresa el, derecho de percibir los frutos en el usufructo concedido a los padres y cónyuge, y nada dice de las hipotecas legales, debiendo haberse consignado esta prohibición.

Noveno. Los bienes vendidos con pacto de retroventa o a carta de gracia, si el comprador o su causa-habiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si retrajese los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no preceder para ello precepto judicial, o si el vendedor o su causa-habiente hipoteca lo que valgan los bienes más de lo que deba percibir el comprador si se resolviese la venta; pero en este caso el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados, sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que este tenga derecho, y anticipando la cantidad que para ello fuere necesario: art. 107 de la ley. El poseedor de bienes sujetos a condiciones resolutorias pendientes, podrá hipotecarlos o enajenarlos, siempre que quede a salvo el derecho de los interesados en dichas condiciones, haciéndose en la inscripción expresa reserva del referido derecho. Si la condición resolutoria pendiente afectase a la totalidad de la cosa hipotecada, no se podrá esta enajenar para hacer efectivo el crédito, sino cuando dicha condición deje de cumplirse y pase el inmueble al dominio absoluto del deudor, pero los frutos a que este tenga derecho se aplicarán desde luego al pago del crédito. Cuando la condición resolutoria afecte únicamente a una parte de la cosa hipotecada, deberá esta enajenarse judicialmente con la misma condición resolutoria a que esté sujeto el dominio del deudor, y aplicándose al pago, además de los frutos a que este tenga derecho, el precio de la venta. Si antes de que este se consuma, adquiriese el deudor el dominio absoluto de la cosa hipotecada, podrá el acreedor repetir contra ella y solicitar su enajenación para el pago. Las mismas disposiciones son aplicables a los bienes poseídos en Cataluña con cláusula de substitución pendiente a favor de personas que no hayan consentido la hipoteca de dichos bienes: art. 109. En la ley primitiva, los bienes inmuebles vendidos con pacto de retro-venta estaban incluidos entre las cosas no hipotecables: fundóse la Comisión codificadora en que en los bienes vendidos con pacto de retro-venta, el comprador solo tenía un dominio revocable. El Ministro que la reformó, pensó otra cosa, en nuestro concepto bien pensada, y declaró que podían hipotecarse en los términos mencionados. Ya según nuestra legislación antigua opinaban los comentadores por la validez de la hipoteca de los bienes vendidos con pacto de retroventa.

Puedes constituir hipoteca sobre un predio que vendiste a carta de gracia o con el pacto de redención o retracto, llamado de retrovendendo, pues que puedes recobrarlo restituyendo el precio, y el que tiene acción para recobrar una cosa se entiende que tiene la misma cosa: Is qui actionem habet ad rem recuperandam, rem ipsam habere videtur. El pacto de redención o retracto no supone precisamente la idea de una reventa o retrocesión de la propiedad, sino más bien la idea de una condición resolutoria potestativa de parte del vendedor: y el hecho del retracto, aunque de parte del comprador se llama vulgarmente retro-venta, no es propiamente una nueva compra-venta, ni puede decirse que el vendedor vuelve a comprar la cosa que había vendido, sino que la recobra simplemente del comprador en virtud del derecho que se había reservado: y así es que no está sujeto al derecho de alcabala, según se ha declarado por Real orden de 11 de Julio de 1833. El vendedor, en efecto, no se privó absolutamente de la cosa que no vendía sino bajo cierta condición; continuó siendo propietario de ella, y en el acto del rescate o redención la recupera franca y libre de todas las cargas o hipotecas con que tal vez la hubiese gravado el comprador. Es, pues, evidente que puedes hipotecar el predio así vendido, aun antes de ejercer el retracto.

Décimo. Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la Hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito, sin que pueda perjudicar los derechos de los interesados en el mismo, fuera del hipotecante: art. 107, párrafo 10. En este párrafo se limita la facultad de hipotecar los bienes litigiosos, si se anota preventivamente la demanda, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor se halla enterado del pleito; más para que el registrador pueda hacer constar que el acreedor se halla enterado, es necesario que conste en la escritura, y si consta en la escritura, han podido hipotecarse los bienes sin restricción alguna. Más claro: el que haya de constar que el acreedor sabe la calidad de litigiosos de los bienes hipotecados, no es circunstancia que restringe la facultad de hipotecar, sino circunstancia que ha de tener la inscripción; no afecta a la capacidad de los bienes hipotecables, sino que simplemente impone una condición al registrador. En el caso de que no conste en la escritura, el registrador no puede hacer constar que los bienes son litigiosos, ni si lo sabe o no el hipotecario; si se hipotecan como libres, el rigor de los principios exige que perjudique esta inscripción al litigante que los demande, porque no utilizó el medio de anotar preventivamente la demanda que le concede la ley para poner a salvo su derecho. Se encuentra el litigante en el mismo caso que el que posee un censo y no lo inscribe; si la finca se vende como exenta de todo gravamen, le quedará acción contra el vendedor civil y criminal, pero la venta quedará firme. En la ley, según su primitiva redacción, los bienes litigiosos, estaban incluidos entre los no hipotecables. Fundóse la Comisión para excluirlos en que mientras están en tela de juicio, no puede considerarse a ninguno de los contendientes con derecho ni para enajenarlos ni hipotecarlos; pero posteriormente el Ministro que aconsejó la reforma, los incluyó entre las cosas hipotecables, puesto que el dominio revocable y el derecho real que se tiene en la cosa, si bien dudoso, tienen su precio y pueden servir de garantía, si el que lo toma, sabe la extensión del derecho que adquiere; y si bien la cosa litigiosa no es enajenable, no hay inconveniente en enajenar el derecho que se cree tener en la cosa y la esperanza fundada en él de que los tribunales lo declaren a favor del hipotecante.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Bienes a que se extiende la hipoteca ajena cuando no se hayan hipotecado expresamente.

IX. La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados (art. 110), y por ello se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario:

1.° Los objetos muebles colocados permanentemente en un edificio, bien para su adorno o comodidad, o bien para el servicio de alguna industria, aunque su colocación se haya verificado después de constituida la hipoteca.
2.° Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, trasformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios, y cualesquiera otras semejantes, que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
3.° Los frutos que al tiempo en que deba hacerse efectiva la obligación hipotecaria, estuvieren pendientes de los árboles o plantas, o ya cogidos, pero no levantados ni almacenados.
4.° Las rentas vencidas y no pagadas, cualquiera que sea la causa de no haberse hecho efectivas y las que se hayan de pagar hasta que el acreedor sea satisfecho de todo su crédito.

5º.Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecarios, bien por la aseguración de estos o de los frutos, siempre que haya tenido lugar el siniestro después de constituida la hipoteca, o bien por la expropiación de terrenos, edificios, arbolados u otros objetos colocados sobre ellos. Si dichas indemnizaciones se hicieren antes del vencimiento de la deuda hipotecaria, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados, y si no se convinieren, en la Caja de depósitos y por disposición del juez, hasta que la obligación se cancele: art. 111 de la ley y 95 del reglamento.

Cuando la finca hipotecada pasare a manos de un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o trasformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo: art. 112. El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan hipotecadas, según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe y retener los objetos en que consistan, si esto pudiere hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca; más en el primer caso, no podrá detener el cumplimiento de la obligación principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho; pero habrá de cobrar todo lo que le corresponda con el precio de la misma finca, cuando se enajene para pagar el crédito; aunque la cantidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Mas si las accesiones y mejoras pudieren separarse sin menoscabo de la finca y el dueño hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se enajenarán con separación del predio, y su precio tan solo quedará a disposición del referido dueño: art. 113 de la ley y 96 del reglamento. Nuestras antiguas leyes se hallan conformes con las disposiciones de la ley Hipotecaria.

Así es, que según ellas, la hipoteca una vez constituida subsiste siempre hasta la extinción de la deuda, aunque la cosa hipotecada mude de estado, ora empeorándose, como si fuese un edificio y se derribase, ora mejorándose, como si fuese tierra calva y se plantase de árboles o majuelos: ley 15, tít. 19, Part. 5.° Y no solamente subsiste, a pesar de dicha mudanza de estado, sino que se extiende a todas las mejoras que a la cosa hipotecada sobrevinieren por obra del deudor o del acreedor o de la naturaleza o por aventura o accidente: ley 15, tít. 13, Part. 5.° así, pues, la hipoteca establecida sobre un campo o terreno se extenderá a los aumentos b mejoras que el terreno o campo recibiere por aluvión, por avulsión, por agregación de isla formada en río próximo o de álveo que el río dejare seco, por plantación de viña o de olivar o de otro arbolado cualquiera, por desmonte o descuaje, por desecación de laguna o lago que en él hubiese, por establecimiento de jardín o de prado, pero no por la reunión de otro campo, aunque los dos se comprendan dentro de un cercado; y la hipoteca establecida sobre un edificio se extenderá a los aumentos que en el mismo edificio se hicieren, ya añadiendo nuevas obras a los costados, ya abriendo excavaciones y construyendo debajo de tierra, ya principalmente levantando uno o más pisos sobre los que ya tuviere, mas no a una casa u otra fábrica que el deudor adquiriese y agregase a la hipotecada. Si las mejoras se hubiesen hecho por un tercer poseedor de buena fe, no quedarían sujetas a la hipoteca y el acreedor no podría en su caso despojarle de la cosa hipotecada, sin abonarle primero los gastos que manifiestamente aparecieren hechos en beneficio de ellas como dispone la ley 15, tít. 13, Part. 5º.

La hipoteca, por fin, se extiende también a los frutos que se hallaren pendientes al tiempo que el deudor en su caso enajenare a un tercero la cosa hipotecada, pero no a los frutos sembrados o producidos después que la cosa estuviere en poder del tercero: ley 16, tít. 13, Partida 5º.

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* El fundamento cardinal de considerarse hipotecadas las accesiones naturales, las mejoras, los frutos y rentas no percibidas, estriba en que estas agregaciones son parte de la finca, y en la presunción de que tal fue la voluntad del dueño de la cosa al constituir el derecho real, y la inteligencia que al acto dio el hipotecario al recibir la cosa como garantía. Justo es también, que puesto que si la finca se empeora, sufra sus efectos el hipotecario, que no tiene acción a reclamar la ampliación de la hipoteca, obtenga, si mejora, el beneficio de asegurar con las mejoras su crédito. Mas cuando pasa la finca a un tercero, encontrándose en pugna ambos principios, el de la accesión de la cosa agregada a la cosa principal, con la presunta voluntad del dueño, puesto que no puede presumirse que el tercero mejorará la finca en beneficio del hipotecario, con quien ninguna relación le une, ni con quien ha contratado, la ley sacrifica aquel a este, atendiendo a que la voluntad es el fundamento de todas las obligaciones, y a que si prefiriera el principio de accesión, el daño seria social y la ventaja nula para el hipotecario. El tercero, mientras tuviere pendiente la hipoteca, nada mejoraría. Respecto a las cosechas y rentas, si el dueño arrendador tiene un crédito privilegiado contra todos los acreedores, del que responden especialmente los frutos, ¿cómo podría negarse esa preferencia al dueño que ni siquiera ha arrendado? Desde el momento que compró, los frutos le pertenecen por el dominio, y en realidad aquellos frutos no existían cuando se hipotecó la finca, y no se concibe fácilmente cómo la cosa propia puede producir frutos para garantía de obligaciones ajenas. Justo es, que cuando la finca se aumenta por agregaciones no naturales, estas agregaciones se consideren hipotecadas. El dueño adquiere el dominio del terreno de aluvión, porque se considera idéntica la finca que se sabe se ha aumentado, pero no cuál sea el aumento recibido; la misma razón milita respecto al hipotecario; radica su derecho real en la finca; si esta se aumenta, la finca es la misma; el derecho real abraza lo mismo el aumento que el terreno primitivo, inseparable y único.

Pero cuando la finca se ha extendido por compra a herencia de un terreno adjunto, hay dos fincas divididas por los límites antiguos, la separación está marcada por una línea, por un surco: de cualquier manera que sea, no hay identidad de finca. Y si se hipotecase la parte pro indiviso que en una finca tuviese un condueño, y luego adquiriese el resto, ¿ se entendería hipotecada toda la finca, puesto que no había separación de fincas, ni límites, ni el hipotecante tenia parte determinada, ni había hipotecado por lo tanto esta o la otra, ni había materialmente agregación de terrenos? Entonces, en nuestro concepto, quedaría hipotecada toda la finca, mientras que el dueño no la dividiese; dividida la hipoteca, habría de reducirse a cualquiera de las dos partes, quedando la otra libre. Extiéndese la hipoteca a las indemnizaciones concedidas al propietario, porque reemplazan a la cosa hipotecada las cantidades que se dan por seguro, y porqué si se reciben en virtud de expropiación, siendo el fin de la hipoteca conceder facultad de vender la finca para el cobro del crédito al hipotecario, y privándole de esta facultad el Estado, nada más conforme a la justicia que el crédito o la parte del crédito que aseguraba la finca, o la parte de la finca vendida, se amortice con el precio de ella. Nada prevenían las antiguas leyes acerca del seguro; pero no es de extrañar, puesto que si se conocía, apenas en casos rarísimos tenia aplicación, ni era conocido con la extensión que se le ha dado en los modernos tiempos; pero el espíritu de aquellas leyes lo comprende sin duda alguna, y no cabe duda que el deudor que tiene asegurada una cosa, la asegura para aumentar su crédito, para que la cantidad sustituya a la cosa asegurada si la pierde, y que el acreedor, quizá por el seguro se ha resuelto al préstamo, libre de la preocupación de perderlo, aunque pereciese la cosa. Aun cuando nuestra legislación no impone, como la de Baviera, la obligación al deudor de asegurar los bienes hipotecados, hemos visto en la práctica permitirse al acreedor, negándose a ello el hipotecante, que pagase el seguro de cuenta y cargo del hipotecario; parécenos muy puesto en razón, ya que la ley que garantiza su derecho al hipotecario, le debe conceder los medios legítimos de que este derecho no se esterilice, con daño propio y sin beneficio ajeno. Respecto a los intereses que aseguran la hipoteca, forma de asegurarlos y de hacer efectiva la hipoteca, pueden verse los artículos acción hipotecaria, Acreedor hipotecario y Cesio2t de crédito hipotecario.

Si se hipotecase la mera propiedad, se entiende, que si el usufructo se consolidase con ella en la persona del propietario, la hipoteca se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario: caso 3.° del art. 107.

* Así como puede hipotecarse el usufructo, puede también hipotecarse la nuda propiedad; y si habiéndose hipotecado la nuda propiedad, se consolidare o reuniere después el usufructo con ella, quiere el derecho romano que se extienda por el mismo hecho la hipoteca al usufructo y cubra la plena propiedad, así como la hipoteca constituida sobre un fundo se extiende al aluvión que lo aumenta: Si nuda proprietas pignori data sit (dice la ley 18, párrafo 1.°. tít. 7.°, lib. 13 del Digesto), usufructus, qui postea adcreverit, pignori erit; eadem causa est alluvionis. La ley 15, tít. 13, Part. 3.°, dispone que se extienda la hipoteca al aluvión y a cualesquiera mejoras que el fundo hipotecado tuviere por obra del deudor, o del acreedor, o de la naturaleza, o por aventura, o de otra guisa; y Gregorio Lopez, en su glosa 6ª,opina sin duda, que según dicha ley, la hipoteca sobre la nuda propiedad se extiende también al usufructo que le acreciere por consolidación, considerando en este caso la accesión del usufructo como una mejora que sobreviene a la nuda propiedad del fundo, pues que para desarrollar la ley de Partida que nos ocupa, aduce la ley si convenerit, párrafo, si nuda D. de pign. act., que es precisamente la ley 18, párrafo 1.°, tít. 7.°, lib. 13 del Digesto.

Hacen notar los Sres. Perez Pedrero y Murga, en la obra citada, que este caso, lejos de ser de restricción de hipoteca, como supone la ley, es de extensión de la primeramente constituida; por consiguiente, debería formar parte, no del art. 110 que trata de hipotecas restringidas, sino del art. 109 que enumera las ampliaciones de la hipoteca, que se presumen, aunque no se pacten expresamente. Los fundamentos de esta disposición en nuestras antiguas leyes, ya los hemos expuesto, y el límite de esta extensión de hipoteca, que es la expresa, prévia y contraria voluntad de los contratantes, obedece a los principios generales del derecho. No nos satisface la razón que aduce la Comisión codificadora para defender este precepto legal de que debe con razón presumirse, a no estar pactado lo contrario, que si el mero propietario, al constituirse la hipoteca, hubiese tenido el derecho de percibir los frutos de su finca, habría hecho también extensiva a ellos la hipoteca, siéndole como le era beneficioso que en tal caso el acreedor pudiese dirigir su acción ejecutiva contra los frutos antes que contra la propiedad; porque si el deudor también hubiera hipotecado el derecho de percibir los frutos, el acreedor no dirigiría su acción contra los frutos antes que contra la propiedad, sino contra la propiedad y los frutos. Larga es nuestra práctica, y jamás hemos visto hipoteca del derecho de percibir los frutos en los que gozaban de la propiedad de la finca hipotecada, excluyéndola de la hipoteca. No dice el artículo si hipotecado ese derecho de percibir los frutos del usufructo, y consolidándose aquel en el usufructuario por la adquisición de la propiedad, se entiende ésta hipotecada igualmente; pero debemos resolver la cuestión negativamente, porque supuesta la separación y distinción del derecho de usufructo y del derecho de percibir los frutos del usufructo, la propiedad no se ha consolidado a este, que es lo único que estaba hipotecado, sino a aquel que no estaba hipotecado, y porque, y estimémosla como principalísima, si no única razón, el derecho de percibir los frutos, derecho accesorio, hipotecado, no puede atraer a sí e imponer su cualidad a lo principal, que es la propiedad.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Cosas que no pueden hipotecarse.

X. No pueden hipotecarse:

Primero. Los bienes muebles: art. 106 de la ley Hipotecaria. Lo mismo los bienes muebles que los inmuebles pueden servir de garantía a una obligación, pero siendo diversa su naturaleza, fijos e inmobles los unos, que no pueden desaparecer, que no se poseen por el acreedor, mientras que los otros son susceptibles de ocultación, varían de dueño con la mayor facilidad, y reteniéndolos el acreedor en su poder puede evitar ocultaciones y nuevos gravámenes sobre ellos, necesario era que en la forma de hacer constar esos gravámenes obedeciesen a distintos sistemas. La ley 1.°, tít. 13, Part. 5.°, confundiendo las garantías muebles y las inmuebles, las llamó peño o prendas: «Peño, es propiamente aquella cosa que un orne empeña a otro apoderándole de ella, e mayormente cuando es mueble.»- La práctica distinguió dejando el nombre de prenda al empeño de la cosa mueble, y aplicando el de hipoteca para la inmueble. La ley Hipotecaria, al negar que pueda constituirse hipoteca sobre cosa mueble, no le niega la capacidad de servir de garantía a otra obligación; solo previene que los contratos de prenda no se rigen por las disposiciones de la ley Hipotecaria, que se ciñe únicamente a establecerlas sobre los bienes inmuebles; que los gravámenes que pesan sobre estos son los únicos que se ha propuesto que consten en el Registro; puesto que la posesión en que el acreedor se halle de la prenda, es suficiente para impedir que sin su conocimiento se graven fructuosamente a otro acreedor los bienes que en su poder tenga empeñados.

Segundo. Los frutos y rentas pendientes con separación del predio que los produzca: párrafo 1.° del art. 108. Los frutos y rentas del predio que las produce, se han considerado muebles o inmuebles según que estaban adheridas o no a la tierra formando parte de ella o cuerpo distinto e independiente. Siendo este un principio universalmente reconocido, y habiendo establecido la ley Hipotecaria en su art. 106 que solo podrán hipotecarse las cosas inmuebles y los derechos reales, no había necesidad de expresar este caso en la ley.

Tercero. Los objetos muebles colocados permanentemente en los edificios, bien para su adorno o comodidad, bien para el servicio de alguna industria, a no ser que se hipotequen juntamente con dichos edificios: párrafo 2.° del artículo 108. Las mismas reglas que en el caso anterior tienen aplicación al actual. Todos los objetos muebles que forman un todo íntegro con la cosa raíz, que se hallan adheridos a ella, que separándolos dejan imperfección o perturban el uso del edificio, se consideran raíces según la ley 29, tít. 5.°, Part. 5.° Pero como la cualidad de raíces no es condición de su naturaleza, sino adquirida por el destino a que se dedican; separándolos del edificio donde se hallan incrustados, recobran su naturaleza mueble, perdiendo la capacidad de ser hipotecados. La prohibición expresa de hipotecarlos es redundante, por hallarse comprendidos en el art. 106 que solo permite hipotecar las cosas inmuebles.

Cuarto. Los oficios públicos: párrafo 3.° del artículo 108. Aun después de reconocida la diferencia entre prenda e hipoteca y haberse establecido las contadurías de hipotecas, se consideraban los oficios públicos como bienes raíces y se registraban como tales según lo prevenido en la ley 3º, título 16, lib. 10 de la Novísima Recopilación Mandada la reversión y despojados los oficios públicos de su carácter de propiedad privada, la ley Hipotecaria, en su art. 4.°, expresamente los declara bienes muebles, y por lo tanto no era tampoco necesario que ahora singularmente se consignase su incapacidad de ser hipotecados, puesto que estaban comprendidos en la prohibición general de hipotecarse los bienes muebles.

Quinto. Los títulos de la deuda del Estado, de las provincias o de los pueblos, y las obligaciones y acciones de Banco, empresas o compañías de cualquiera especie: párrafo 4.° del art. 108. También están declarados bienes muebles según el art. 4.° de la ley, y por lo tanto como tales era claro, sin necesidad de expresarlo, que no podían ser hipotecados. ¿Podrán hipotecarse las obligaciones hipotecarias emitidas por las sociedades de ferrocarriles? Creemos que sí; declaradas inscribibles por la Real orden de 26 de Febrero de 1867, han de ser hipotecables, pues que lo uno es consecuencia de lo otro.

Sexto. El derecho real en cosas que aun cuando se deban poseer en lo futuro no estén aun inscritas a favor del que tenga el derecho a poseerlas: párrafo 5º del art. 108. La ley 7ª, tít. 13, Part. 5ª, dispuso que el que tenía derecho a alguna cosa, la podía empeñar aunque no tuviese el dominio de ella; que si alguno esperando tener el señorío de alguna cosa la empeñase antes que lo tuviese y lo adquiriese después de haberla empeñado, quedaba la finca tan obligada, como si hubiera tenido su señorío y posesión cuando la obligó; que si alguno empeñase a otro cosa ajena, no entregándosela, y el acreedor supiese que era ajena, aun cuando después el deudor la adquiriese, no pudiera reclamársela el acreedor; más si este la tuviese en su poder, podría retenerla, cuando la adquiriese el deudor, hasta que cobrase lo que había dado por ella; y que si cuando recibió la cosa a peños, creía que era del deudor, y este la adquiriese después, podría reclamarla de cualquier poseedor, como si hubiese sido del deudor al empeñarla. Por esta ley se ve, que por regla general, podía hipotecarse la cosa sobre la que se tenía derecho o esperanza de adquirirla. Y aun cuando la ley 13, tít. 5º, Part. 5ª, prohibió enajenar la esperanza que uno puede tener de heredar los bienes de otro, y por lo tanto de hipotecarla, puesto que no podía hipotecarse más que los bienes susceptibles de enajenación, esta ley no se ha de mirar como contradictoria de aquella, sino como excepción. podía, según la ley 7ª, tít. 13, hipotecarse toda esperanza de adquirir ciertos bienes, excepto la esperanza de heredar los bienes de cierta y determinada persona designándola con su nombre; porque la razón que militaba para que no pudiera enajenarse aquella esperanza, a saber: «que los compradores de tal esperanza non ayan razón de se trabajar de muerte de aquellos cuyos son los bienes, por cobdicia de los ayer,» milita igualmente respecto a los que habían dado dinero en mutuo, para cobrarlo de los bienes que heredare el deudor. El art. 108, no solo prohíbe hipotecar la esperanza; no solo prohíbe hipotecar las cosas que se tenga derecho a poseer, aunque se careciese de dominio sobre ellas, sino también aquellas en que teniendo ya ese derecho real, aún no están inscritas a su nombre. El heredero, desde el momento en que acepta o no se abstiene de la herencia, es dueño de ella: el legatario de especie desde que muere el testador adquiere el dominio; el sucesor de la parte reservable de un mayorazgo la adquiere en el momento que se le declare el derecho; pero ninguno de ellos tiene la posesión; y aun cuando la tuviese, ninguno de ellos ha inscrito los bienes en su nombre; ninguno de ellos puede hipotecarlos con arreglo a este artículo, corroborado por el 126 antes trascrito. Véase lo expuesto en el párrafo V, apartes 2.°, 3.° y 4.°

Séptimo. Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, exceptuándose en todo caso la de aguas, la cual podrá ser hipotecada: párrafo 6.° del art. 108. Parece claro que no puede hipotecarse un derecho de servidumbre como objeto principal; pues para que la hipoteca diese seguridad al acreedor, sería necesario que en defecto de pago se pudiese vender la servidumbre y transferirla á, favor de otro predio; y como toda servidumbre se ha establecido en favor de un predio determinado, no puede transferirse a otro, sin que se destruya la misma servidumbre y se forme otra nueva. Es cierto que el que hipoteca un predio que tiene una servidumbre a su favor, hipoteca por este mismo hecho la servidumbre, pero no la hipoteca como cosa principal, sino como accesoria; y si luego el deudor la remite, puede el acreedor hacerla continuar para que no se disminuya el valor de la hipoteca, a fin de que el predio pueda ser vendido en su caso con la servidumbre de que goza, como dispone formalmente la ley 16, tít. 1.°, lib. 8.° del Digesto. Sin. embargo, el derecho romano que desecha la hipoteca de las servidumbres urbanas por la ley 11, tít. 1º, lib. 20 del Digesto, admite luego por la siguiente ley 12 la de las rústicas. Dijo el jurisconsulto Pomponio, que si tu acreedor tiene un predio rústico vecino al tuyo, puedes hacer con él la convención de que mientras no le pagues la deuda gozará sobre tu predio de tal o tal servidumbre, como por ejemplo, del derecho de senda, camino, carrera o acueducto, y que si no le pagas dentro de cierto día., podrá vender la servidumbre a otro propietario que sea también vecino. El derecho romano adoptó esta decisión propter utilitatem coatraentium, formando con ella la citada ley 12, tít. 14, lib. 20 del Digesto. El Código de las Partidas, hablando de la enajenación de las servidumbres, establece que ni las rústicas ni las urbanas pueden venderse ni enajenarse sin el predio a cuyo favor están constituidas, a no ser que lo consienta el dueño del predio sirviente, o que la servidumbre sea de agua para regar. «Debiendo servidumbre una casa o una heredad a otra, dice la ley 12, tít. 31. Part. 3ª, el señor de la servidumbre non la puede vender nin enajenar apartadamiente sin aquella cosa a quien pertenesce, porque la servidumbre es de tal natura que non se puede apartar de la heredat o del edeficio en que es puesta, fueras ende si lo consentiese el señor cuyo heredamiento o casa sirve, o si la servidumbre fuese de agua que naciese de una heredat et regase a otra; ca este a quien debiesen tal servidumbre, bien podrie el agua que fuese ya venida a su heredat otorgarla a otro para regar campo o viña que fuese cerca de aquella suya.» Siendo así, pues, que el que no puede enajenar una cosa no la puede tampoco hipotecar, es consiguiente que el dueño del predio dominante no puede hipotecar sin el mismo predio la servidumbre que le está afecta, sea rústica o urbana; que podrá, no obstante, hipotecarla, cualquiera que ella sea, con el consentimiento del dueño del predio sirviente; y que aun sin este consentimiento podrá hipotecar la servidumbre de agua de riego.

Octavo. El derecho a percibir los frutos en el usufructo concedido por las leyes o fueros especiales a los padres o madres sobre los bienes de sus hijos y al cónyuge superviviente sobre los del difunto: párrafo 7.° del art. 108. Cuáles sean los usufructos legales de los padres, madres y cónyuges puede verse en el artículo Usufructo. Los intérpretes han considerado estos usufructos como alimenticios concedidos por la ley para la manutención de toda la familia, y que, como los alimentos no pueden ser enajenados, ni motivo de transacción, porque se frustraría el objeto de quien los señaló, quedando los alimentistas y usufructuarios sin subsistencia y sin poder atender a las obligaciones de la familia. Pero ¿ se halla comprendido en la prohibición el usufructo legal que el decreto de 11 de Octubre de 1820 concede a los poseedores de la mitad de las vinculaciones reservadas a los sucesores9. Parécenos que no: este usufructo no se lo ha concedido la ley a los poseedores por razón de piedad, por razón de alimentos, sino en virtud de la voluntad del fundador que así lo había dispuesto y para no herir su derecho adquirido. Si tienen usufructo sobre esos bienes, no lo tienen sobre bienes de sus hijos, sino sobre bienes de su sucesor que puede no ser su hijo, bienes en los cuales sus derechos no provienen de la paternidad, sino del derecho de sangre. Los frutos de esos bienes nunca han sido, aun cuando la ley desvinculadora nada dijese, patrimonio de los sucesores, sino en la parte que les corresponda de alimentos, que nunca se pierde, aunque hipotecase el derecho de percibir los frutos el poseedor actual. Por ello creemos que, salvos siempre los alimentos y pensiones que hayan de deducirse de tales frutos, puede hipotecarse el derecho de percibirlos por los poseedores de los bienes, hipoteca que concluirá resolviéndose por la muerte el derecho del hipotecarte. La cuestión de la hipoteca del derecho de percibir los frutos la liemos tratado ya más detenidamente al tratar de los bienes que han de hipotecarse con ciertas restricciones.

Noveno. El uso y la habitación: párrafo 8.° del art. 108. El uso y la habitación no son derechos enajenables: luego ni tampoco hipotecables, porque, como hemos dicho, la hipoteca es a manera de enajenación.

El derecho de uso, aunque tiene mucha afinidad con el de usufructo, no es por su naturaleza susceptible de hipoteca, porque como su ejercicio está circunscrito y limitado a las necesidades del usuario, no puede pasarse a otra persona ni presenta por consiguiente seguridad alguna al acreedor. Sin embargo, como este derecho puede tener más o menos extensión, según el título que lo constituya o según la cosa sobre que recaiga, no habría razón para que el usuario no pudiese hipotecarlo en el caso de que se le permitiera por el título su libre enajenación o en el de que el uso absorbiese todos los frutos de la cosa sobre que estuviese constituido; porque entonces este derecho se asemejaría en todo o casi todo al derecho de usufructo.

Aun cuando nos parece fundada la prohibición respecto al uso con las limitaciones antedichas, pues si se pudiera hipotecar y vender, ya no era cierto que se fundase en servidumbre, en las necesidades del usuario, que no podían satisfacerse, no tanto respecto de la habitación. Permitiendo la 1ey27, tít. 31, Part. 3. 0, que el que tenga la servidumbre de habitación pueda arrendar la casa gravada, esto es, no disfrutarla personalmente, no debería haber inconveniente en que vendiere o hipotecare el ejercicio de ese derecho, pues que en último término, la venta o la hipoteca se reducen a recibir de una vez el importe de los frutos civiles de la casa, como si se arrendare por larguísimo tiempo cobrando adelantado.

Décimo. Las minas mientras no se haya obtenido el título de la concesión definitiva, aunque estén situadas en terreno propio: párrafo 9.° del art. 108. Con arreglo al art. 2.° de la ley de Minas de 6 de Julio de 1859 y 6.° de las bases de 29 de Diciembre de 1868, la propiedad de las substancias minerales y el subsuelo de todo el territorio español pertenecen al Estado. Mientras no recaiga la concesión en favor del registrador, no adquiere este el dominio, y aun entonces solo mientras pague el canon que se le impone, revocable por lo tanto. Mas la disposición de la ley Hipotecaria se halla en la actualidad modificada. La ley del 59 prevenía en su art. 3.° que la explotación de las substancias minerales aplicables a la construcción, a la agricultura o a las artes, que estuvieren en terrenos de propiedad privada quedasen para la explotación particular, estando facultado el Gobierno para concederla a cualquiera en determinados casos, si el dueño del terreno no se obligare a explotar en el término que el Gobierno le designare. Lo mismo prevenía con ligeras diferencias, acerca de la autoridad que habla de hacer la concesión, la ley de 4 de Marzo de 1868 reformando la del 59. Bajo el imperio de esta legislación se publicó la ley Hipotecaria del 61 y reformada en 1868. Pero el art. 7.° del decreto ley de 29 de Diciembre de 1868, establece que las substancias minerales de naturaleza terrosa, las piedras silíceas, las pizarras, el yeso y en general todos los materiales de construcción, cuyo conjunto forma las canteras, que se encuentren en terrenos de propiedad privada quedan cedidas por el Estado al dueño de la superficie, quien podrá considerarlas como propiedad suya y utilizarlas en la forma y tiempo que estime oportunos, sin que quede sometido a las formalidades y cargas que se establecen para las demás minas, y sin estar sujeta su explotación a la intervención administrativa, sino en lo que se refiere a la seguridad de las labores. Parece de lo dicho que para explotar tales substancias no se necesita concesión ninguna del Estado, y que los derechos que este le atribuía en el subsuelo se han consolidado por su renuncia con los del dueño superficiario. Si esto es cierto las minas de esta clase podrán hipotecarse libremente como cualesquiera otros bienes de propiedad particular. Respecto a las otras minas seguirá la prohibición, puesto que hasta que no recae la concesión del gobernador, solo tienen los registradores derecho de preferencia, que puede perderse por varias causas; y por lo tanto, no radica en ellos ningún derecho real, únicos que pueden ser objeto de obligación e inscripción hipotecarias. Undécimo. En la ley primitiva del 61, la prohibición de hipotecar se extendía también a los bienes litigiosos, y a los sujetos a condiciones resolutorias; respecto a los últimos se alzó la prohibición por una decisión de la Dirección del Registro de 22 de Febrero de 1864, y sobre ambos se establecieron en la reforma las variaciones de que ya hemos hablado en el párrafo VIII, núm. 10 y en el párrafo 1X, aparte 17.

No incluye tampoco la ley entre las cosas inhipotecables las que no pueden venderse. Eam rem quam quis emere non potest, quia commercium ejus non est, jure pignoris accipere non potest: ley 1.°, tít. 3.°, lib. 20 del Digesto, que repite la ley 8.°, tít. 19, lib. 3.° del Fuero Real. «Toda cosa que es defendida por la ley que non se pueda vender, defendemos que non se pueda empennar, et aquellas cosas que se pueden vender, aquellas se puedan empennar.» según estos principios no eran capaces de hipoteca las cosas llamadas sagradas, religiosas o santas, sino siendo accesorias de otros bienes susceptibles de enajenación; ni tampoco las temporales de la Iglesia, sino en caso de grave necesidad, como por cubrir una deuda de la misma Iglesia que no puede pagarse de otro modo, por redimir de cautiverio a los parroquianos que no tuviesen con que librarse; por dar de comer a los pobres en tiempo de hambre, por aumentar el cementerio y por utilidad de la Iglesia o del reino: ley 3.°, tít. 13, ley 15, tít. 5.°, Part. 5.°, leyes del título 14, Par. 1.°; leyes 1.°, 2.°, 3.° y 4.°, tít. 5.°, lib. 1.°, Novísima Recopilación y otras; ni las cosas de uso público, como plazas, calles, ejidos, ríos, puertos y fuentes que son del Estado o de algún concejo: ley 15, tít. 5.°, Part. 5.°; ni las cosas pertenecientes a mayorazgos, fideicomisos ni otra vinculación de que el poseedor no pudiese disponer libremente

Aun cuando no se haya prohibido expresamente la hipoteca de ellas, no se inscribirán en el Registro, lo que equivale a la prohibición; porque estando a cargo de los registradores el calificar la capacidad de los otorgantes, y siendo nulas las hipotecas constituidas por los que no sean dueños, desecharían las en que se hipotecasen cosas cuyo dominio y facultad de enajenación no radicaba en los hipotecantes, ni estarían inscritas a su nombre. Si algunas de las cosas declaradas inhipotecables se hubiesen hipotecado legítimamente antes de la promulgación de la ley, se regirán por la legislación anterior en justo respeto de los derechos adquiridos: art. 135 de la ley.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Derecho antiguo

«XII. Si consideramos la hipoteca solamente en cuanto a sus efectos, podremos decir que no hay más que una sola hipoteca sin especies; porque los efectos de toda hipoteca se reducen a dar al acreedor el derecho de hacer vender los bienes hipotecados y ser pagado del producto de su venta. Mas si la consideramos con respecto al modo de constituirse, distinguiremos antes tres especies; a saber: hipoteca legal, hipoteca judicial e hipoteca convencional, porque, o bien se constituía por la ley, o bien por el juez, o bien por convención, como ya se ha indicado más arriba, según la ley 1ª, tít. 13, Part. 5.° Era además general o especial, según que se constituía sobre todos los bienes del deudor o solamente sobre algunos bienes señalados; como también principal o subsidiaria, según que se estableciera en primer lugar para la seguridad del crédito o solo en segundo lugar por si no fuese suficiente la primera; y por fin, podía ser simple o privilegiada, según que su preferencia dependiese del tiempo o fecha de su constitución o de la causa por que se halda constituido. Algunos solían dividir la hipoteca en necesaria y voluntaria, y luego subdividían la necesaria en tácita y expresa, y la voluntaria en pública y privada. Hipoteca necesaria era la que se constituía sin intervención del deudor, y voluntaria era la que se constituía con su consentimiento. La necesaria, o bien era tácita, que se constituía por la ley, o bien expresa, que se constituía por el juez. La voluntaria, o bien era pública, que se formaba por escritura otorgada ante escribano público o por documento escrito de mano del deudor y firmado por tres testigos, o privada, que se establecía entre los mismos interesados sin escritura pública y sin la concurrencia y firma de tres testigos. Todavía subdividían la privada en testamentaria y convencional, llamando testamentaria a la que se constituía en testamento, y convencional a la que se constituía por contrato celebrado entre las partes sin asistencia de escribano. Pero en el día no hay hipoteca privada; porque no puede constituirse entre los interesados obligación ni acción hipotecaria, sino en escritura otorgada ante escribano público y registrada en el oficio de hipotecas, como luego veremos; y por otra parte aparece de las definiciones que la calificación de necesaria se aplicaba a la hipoteca legal y a la judicial, la de tácita a la legal, y la de expresa a la judicial; de suerte que en último resultado la división fundamental de la hipoteca era en legal, judicial y convencional, que también se llamaba expresa por contraposición a la legal o tácita.

XIII. Hipoteca legal.—Todas las hipotecas son legales en cuanto la ley arregla la forma y condiciones de su establecimiento; pero se llamaba particularmente legal la que sin estipulación de las partes ni condenación judicial resultaba precisamente de la ley. Dábasele también el epíteto de tácita, porque no era el juez ni el deudor quien la constituía, sino solo la fuerza de la ley que tenía dispuesta preventivamente esta garantía a favor de personas que necesitaban de su especial protección o que presentaban una razón conocida de preferencia en el pago de sus créditos. La ley, en efecto, constituía hipoteca por sí misma, a porque así lo exigía la calidad de las personas, o porque interesaba en ello el bien del Estado, o por razón de algún beneficio notable que una persona halda hecho a otra, o porque presumía que tal era o debía ser la voluntad del deudor. XIV. Por razón de la calidad de las personas, constituía la ley hipoteca tácita:

1.° A. favor del marido en los bienes de la mujer o de cualquiera otra persona que por ella le prometiese dote, desde que se hacia la promesa hasta su cumplimiento: ley 23, títª 13, Part. 5ª.Entre el marido y la mujer y su familia debían reinar la armonía y la confianza, y no sería conforme a este principio que el marido tomase las precauciones severas de un acreedor ordinario para asegurarse la entrega de la dote prometida; por eso la ley, mirando por el interés del marido y del matrimonio, había otorgado esta hipoteca en los bienes del promitente, con el fin de que la dote no fuera ilusoria.
2.° A favor de la mujer en los bienes del marido para la repetición de la dote y de los bienes parafernales que le hubiere entregado (ley 23, tít. 13, Part. 5ª, y ley 17, tít. 11, Part. 4ª), como igualmente para la de los bienes que la mujer adquiriere durante el matrimonio por donación, herencia o legado, con tal que el marido se hubiese obligado a tenerlos como aumento de dote (Nov. 97, cap. 2.°, y doctr. de nuestros prácticos); y asimismo para la de las arras donación propter nupcias que el marido al tiempo del casamiento le hubiese ofrecido (ley 29, Cod. de jure dotium; Gregorio Lopez, en la glosa 2ª de la ley 23, tít. 13, Part. 5ª, y Antonio Gómez, en la ley 53 de Toro, núms. 41 y 78); y últimamente, por razón de los alimentos que el marido debe darle (Gutiérrez, de matrim., part. 1ª, cap. 45, núm. 5, y Cur. filip., lib. 2.°, cap. 3.°, núm. 26); mas no para la repetición de los bienes parafernales que la mujer hubiese administrado por sí o por otro sin entregarlos al marido, ni tampoco para la de la mitad que le corresponde de los bienes gananciales: Covarr., lib. 1.°; Variar., cap. 7.°, número 5, y Castillo, de alim., cap. 66. Disputábase entre los autores sobre el tiempo en que empezaba la hipoteca por razón de la dote; unos le daban efecto desde el día de la celebración del matrimonio, hubiérase entregado la dote antes o después; otros desde el día de la entrega, y no faltaba quien se le confería desde el día de la promesa. Si examinamos con atención las palabras de la ley, parece que no competía esta hipoteca sino desde que el marido recibía la dote prometida: «Los bienes del marido, dice la ley 23, tít. 13, Part. 5º, fincan obligados a la mujer por razón de la dote que recibió con ella.» Todavía está mas clara y terminante la ley 17, tít. 11, Part. 4.°, en la cual se sienta que, «luego que el marido recibe la dote o las otras cosas que son llamadas paraferna, son obligados por ende a la mujer todos sus bienes, también los que ha estonce, como los que avrá después.» La hipoteca por razón de las arras o donación propter nupbias, empezaba desde la celebración del matrimonio (ley 29, Cod. de jur. dotium), a no ser que se constituyeren después, en cuyo caso empezarla la hipoteca en el día de la constitución de las arras: Cur. filíp., lib. 2.°, com. terr., cap. 3.°, núm. 27.
3.° A favor de los hijos: 1.° En los bienes paternos para el recobro de los bienes adventicios cuya administración y usufructo pertenece al padre durante la patria potestad; y si habiendo enajenado el padre los bienes adventicios, no fueren suficiente los paternos para su reintegro, podían los hijos demandarlos a cualquier poseedor a quien se hubiesen enajenado, con tal, empero, que renunciasen la herencia paterna; pues siendo herederos, estaban obligados a la observancia y cumplimiento de todos los contratos legítimos de su padre: ley 24, tít. 13, Part. 5ª; 2.° En los bienes del padre o de la madre que, habiendo enviudado, pasó a segundas nupcias, para la repetición de los bienes que el mismo padre o madre que se volvió a casar hubiese adquirido del cónyuge difunto por testamento o abintestato, legado, arras, donación, fideicomiso u otro título lucrativo, y cuya propiedad debió reservar en dicho caso para los hijos del primer matrimonio: ley 26, tít. 13, Part. 5ª, con las glosas de Gregorio Lopez, y ley 7ª, tít. 4.°, lib. 10, Novísima Recopilación; 3.° En los bienes de la madre viuda que teniendo su tutela se volvía a casar, y en los del nuevo marido su padrastro, para la responsabilidad de la tutela, hasta que proveyéndoseles de nuevo tutor o curador, se les rindiese cuenta de la administración de los bienes de su pertenencia (ley 26, tít. 13, Part. 5º); y así, para librarse de esta obligación, el que trataba de casarse con una viuda tutora de sus hijos, debía hacer que se les nombrase curador y diese cuenta con pago de sus bienes antes de pasar a contraer el matrimonio.
4.° A favor de los huérfanos menores de veinticinco años y de sus herederos: 1.° En los bienes de sus tutores y curadores, y en los de los fiadores y herederos de los mismos tutores y curadores, por las resultas de la tutela o curatela, desde el día en que la tomaron o debieron tomarla, hasta que les hubiesen dado cuentas con entrega de bienes y pago del alcance líquido y de los perjuicios causados por malversación: ley 23, tít. 13, Part. 5ª, y ley 21, tít. 16, Part. con las glosas de Gregorio Lopez.-2.° En las cosas compradas para sí por los tutores o curadores con dinero de los menores; pues aunque es regla general que la cosa comprada con dinero ajeno debía ser del que hizo la compra en su nombre y no del dueño del dinero, tenían aquí los menores en el citado caso la elección de tomar la cosa comprada o bien el dinero, según quisieren: ley 49, tít. 5.°, y ley 30, tít. 13, Partida 5.° V. Tutor. 5.° A favor de los huérfanos menores de catorce años en las cosas que otro les hubiere comprado de los bienes que les pertenecían, hasta que se les pagase todo el precio: ley 25, tít. 13, Part. 5ª.

XV. Por causa del interés común o del Estado concedía la ley hipoteca tácita:

1.° Al fisco: 1.° En las cosas que se veníian o permutaban por razón de la alcabala: ley 9ª, título 9.°, lib. 1.°, Novísima Recopilación; 2.° En todos los bienes de los que le debieren algún tributo hasta que lo satisficiesen: ley 25, tít. 13, Part. 5ª; 3.° En todos los bienes de los que le estuvieren obligados por contrato, desde que lo hicieron hasta que lo cumpliesen: ley 25, tít. 13, Part. 5ª; 4.° En todos los de los recaudadores y tesoreros de las rentas y derechos que le perteneciesen, y en los de los administradores de las cosas de su propiedad, por las resultas de la gestión de sus encargos u oficios: ley 6ª, tít. 19, lib. 3.° del Fuero Real, y leyes 23 y 25, tít. 13, Part. 5.° V. Fisco.
2.° A la Iglesia, por los diezmos en las cosas de que se deben: ley 26, tít. 20, Part.1ª. Los autores sentaban comúnmente que competía también hipoteca tácita a los pueblos en los bienes de los que manejaban los caudales públicos, por los alcances que les resultaren; y a los hospitales y demás establecimientos de caridad o beneficencia, en los bienes de sus administradores, por razón asimismo de la administración; porque sin duda consideraban a los administradores de los caudales de los pueblos y establecimientos de beneficencia como revestidos de la calidad de tutores o curadores, y a los establecimientos y pueblos como pupilos o menores de edad.

XVI. Por causa del beneficio notable que el acreedor hubiere hecho al deudor, tenía constituida hipoteca legal a su favor:

1.° El que prestó dinero para construir de nuevo, o bien para reparar una casa u otro edificio, en la misma casa o edificio construido o reparado, para el recobro de su préstamo, debiendo hacerse constar la inversión del dinero en dicho objeto: ley 26, tít. 13, Part. 5ª, con la glosa 10 de Gregorio Lopez.
2.° El que prestó dinero para guarnecer (esto es, proveer y equipar), o para reparar o componer alguna nave, en la misma nave reparada o equipada y provista, hasta reintegrarse de sus desembolsos: ley 26, tít. 13, Part. 5ª V. Nave.
3ª Según algunos autores, el que prestó dinero para comprar algún oficio, tenía tácita hipoteca en él. ¿Más por qué no habría de decirse lo mismo del que daba dinero para la adquisición de cualquiera otra cosa?

XVII. Por la presunta voluntad del deudor, se concedía hipoteca tácita por la ley:

1.° Al dueño de la casa alquilada, en todas las cosas propias del inquilino que se encontraren en ella, así para el cobro del alquiler que se le debiere, como para la indemnización de los perjuicios o deterioros causados por el inquilino en la misma casa: ley 9ª, tít. 1’7, lib. 3.° del Fuero Real, y ley 5ª, tít. 8.°, Part. 5ª.
2.° Al dueño de las heredades, como viñas, huertas, olivares u otros predios rústicos arrendados, en las cosas que el arrendatario hubiese introducido en ellos con noticia del mismo dueño, y en los frutos allí nacidos, no solo para el cobro de la renta o precio del arrendamiento, sino también para el reintegro de los daños o deterioros: ley 5ª, tít. 8.°, Part. 5ª, y ley 6ª, título 11, lib. 10, Novísima Recopilación V. Arrendatario.
3.° Al legatario, en los bienes del testador para la repetición de la cosa o cantidad legada: ley 26, tít. 13, Part. 5. Esta hipoteca empezaba desde el día del fallecimiento del testador, y no desde el día en que dejó la manda.
4.° A los acreedores, por razón de operaciones mercantiles de la mujer casada, mayor de veinte años, que ejerciere el comercio con autorización expresa de su marido, dada en escritura pública, o bien estando separada legítimamente de su cohabitación; con la diferencia de que, en el primer caso, estaban obligados a las resultas del tráfico los bienes dotales de la mercadera y todos los derechos que ambos cónyuges tuviesen en la comunidad social; y en el segundo, lo estaban solamente los bienes de que la mujer tuviese la propiedad, usufructo y administración cuando se dedicó al comercio, los dotales que se le restituyesen por sentencia legal y los que adquiriese posteriormente: art. 5.° del Código de comercio.

XVIII. El acreedor que tenía hipoteca legal sobre todos los bienes del deudor, podía ejercer su derecho, así en los bienes presentes como en los futuros, sin distinción alguna de los muebles, raíces, semovientes, derechos y acciones; esto es, así en los bienes que ya pertenecían al deudor al tiempo en que empezó la hipoteca, como en los que adquirió después y en los que adquiere hasta el entero cumplimiento de la obligación principal. Así es que la acción hipotecaria de la mujer, por ejemplo, sobre los bienes de su marido para el recobro de la dote y de los bienes parafernales que al mismo marido se hubiesen entregado, no solo podía ejercerse sobre los bienes que ya tenía el marido al tiempo del casamiento o del recibo de la dote o de la paraferna, y sobre los que adquirió durante el matrimonio, sino también sobre los que adquiriere después de disuelto por cualquiera causa el enlace conyugal basta que se verificase la completa restitución de la dote y de los citados bienes parafernales; y del mismo modo la acción de los menores podía ejercerse sobre los bienes que tenía el tutor o curador en la época de la aceptación de la tutela o curaduría, sobre los que adquirió mientras duraba su cargo, y sobre los que adquiriere después de acabado este mientras fuese deudor de alguna cosa por resultas de su administración. Es cierto que algunos autores excluían de la obligación hipotecaria los bienes que el marido o el tutor adquirían después de disuelto el matrimonio o de acabada la tutela; pero esta opinión no podía sostenerse como contraria que es a la letra expresa de las leyes, las cuales constituían la hipoteca tácita en los bienes que tuviere el deudor desde que contraía la obligación hasta que cumplía y pagaba lo que debía. «Los bienes de los guardadores de los huérfanos que son menores de veinticinco años, dice la ley 23, tít. 13, Part. 5ª, fincan todavía obligados a aquellos que los tienen en guarda, desde el día que comenzaron a usar del oficio de la guarda fasta que les den cuenta et recabdo de las cosas que tovieren dellos.» «Luego que el marido recibe la dote o las otras cosas que son llamadas paraferna, dice la ley 17, tít. 11, Partida 4ª, son obligados por ende a la mujer todos sus bienes, también los que ha estonce como los que habrá después.» «Todos los bienes de la madre (que siendo tutora se vuelve a casar), dice la ley 26, tít. 13, Part. 5ª, fincan entonce obligados a sus fijos, et aun los de aquel con quien casa, fasta que hayan guardador, et que les den cuenta et recabdo de lo suyo.» Otras leyes pudieran acumularse todavía en apoyo de esta verdad, pero bastan las citadas para ejemplo, y aun es suficiente la ley 5ª de dicho título 13, Partida 5ª, según la cual quería el legislador que en la hipoteca general quedasen comprendidas indefinidamente todas las cosas que tuviere el deudor al tiempo de la constitución de la hipoteca y las que adquiriere después, sin limitación de épocas y sin otra excepción que la de las cosas que no podían hipotecarse.

El que no tenía hipoteca legal sino en ciertas cosas determinadas, es claro que solo en ellas podía ejercer su derecho hipotecario y no en las demás que poseyere el deudor, aunque las hipotecadas se perdieren o la hipoteca se desvaneciese o extinguiese de otro modo. Así es que el que prestó alguna cantidad para reparar una casa o embarcación, no podía perseguir como acreedor hipotecario, sino la casa o embarcación reparada con su dinero; y si la casa se destruía o la nave se perdía en un naufragio, solo tenía contra su deudor acción personal para el reintegro del préstamo que le había hecho. La hipoteca tácita o legal no tenía menos fuerza y eficacia que la expresa o convencional; y así los acreedores que se presentaban en concurso con cualquiera de ellas no debían ser preferidos porque su hipoteca era tácita o expresa, sino o bien por razón de la prioridad de la constitución de su hipoteca, o bien por razón del privilegio de que gozaban.

XIX. Hipoteca judicial. — Hipoteca judicial era la que se constituía por el juez en los bienes del deudor, poniendo al acreedor en posesión de ellos por la vía de asentamiento o por la vía ejecutiva, para que quedase satisfecho de su crédito. «La segunda manera de peños, dice la ley 1ª, tít. 13, Part. 5ª, es cuando los juzgadores mandan entregar a alguna de las partes en los bienes de su contendor por mengua de respuesta o por razón de rebeldía o por juicio que es dado entre ellos o por cumplir el mandamiento del Rey.» Esta hipoteca se decía necesaria, porque no se constituía por voluntad del deudor sino por mandamiento o apremio judicial; y también se decía expresa, porque se constituía por palabras expresas y positivas del juez, a diferencia de la hipoteca tácita que por solo la fuerza de la ley se hallaba establecida a favor de ciertos acreedores. Dividíase ésta hipoteca en pretoria y propiamente judicial. Pretoria era cuando el juez, por contumacia del demandado que no quería comparecer o responder a la demanda, ponía en posesión de todos o de parte de sus bienes al acreedor para que pudiese reintegrarse de su crédito, según se establece en las leyes del título 8.°, Part. 3ª, y del tít.5.°, lib. 11, Nov. Recopilación. Llamábase pretoria, no porque la dieron el pretor entre los Romanos, pues que podían darla cualesquiera jueces, sino porque fue introducida por el derecho pretorio, esto es por el edicto, según resulta de la ley 26, tít. 7.°, libro 13 de la ley 2ª, tít. 4.°, lib. 42 del Digesto, y de las leyes 1ª y 2ª, tít. 22, lib. 8.° del Código. Propiamente judicial, era cuando el juez, después de haber seguido los trámites del juicio ejecutivo en virtud de instrumento que trae aparejada ejecución, ponía al acreedor en posesión de los bienes del deudor que habían sido ejecutados.

XX. Entre la hipoteca judicial en su acepción más extensa, es de notar la diferencia importantísima de que en la primera no quedaba obligada la cosa hasta que se entregaba al acreedor, y sí en la segunda, otorgada la hipoteca por las partes y aun no efectuada la entrega; de suerte, que, según dicen las Partidas, si el deudor hipotecare a otro la cosa que el juez ha mandado entregar, pero no la ha entregado todavía al acreedor demandante, será preferido en ella el acreedor a quien la ha hipotecado el mismo deudor, y no el acreedor a quien la ha mandado entregar el juez: ley 13, tít. 13, Partida 5ª: resultando de aquí, que la hipoteca judicial no se constituía precisamente por el mandamiento que expedía el juez para que la cosa demandada se entregase al acreedor que la demanda o ejecuta, sino por el mandamiento y la tradición, como se dispone también en el derecho romano: Sciendum est, dice la ley 26, tít. 7.°, libro 13 del Digesto, ubi jussu magistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem. Todavía quiere Gregorio Lopez, en la glosa 1ª de dicha ley 13, tít. 13, Partida 5ª, que la posesión hubiese de darse y tomarse real y verdaderamente por actos positivos, no siendo suficiente la tradición llamada de larga mano, que es la que se hace demostrando desde lejos la cosa que está a la vista.

Síguese igualmente de dicha ley 13, tít. 13, Part. 5ª, que la hipoteca judicial más propiamente podía llamarse prenda que hipoteca; pues que no se constituía sino mediando entrega.de la cosa, como la prenda, al paso que la hipoteca se constituye sin entrega. Deduce de la misma ley el autor de la Curia filípica (lib. 2.°, com. terrest., cap. 3.°, núm. 36) la doctrina general de que si después de vendida una cosa y antes de entregada al comprador, la hipotecare el vendedor a un tercero, será válida la hipoteca y preferido por ella el tercero al comprador en la cosa así vendida e hipotecada. La hipoteca pretoria no producía a favor del acreedor demandante los mismos efectos que la hipoteca propiamente judicial. En la hipoteca pretoria, por el hecho de darse al acreedor demandante la posesión de los bienes de su deudor se entendia que se daba igualmente a todos los demás acreedores, de suerte que por esta posesión no adquiria aquel ningúnderecho de preferencia sobre los otros: Cum unus ex creditoribus, dice la ley 12, tít. 5.°, lib. 42 del Digesto, postulat in bona debitoris se mitti, quaeritur -utrum solus is qui petit,possidere potest? an cum unus petit, et praetor permisit, omnibus creditoribus aditus sit? et commodius dicitur, cum praetor permiserit, non tam personae solius petentis quam creditoribus et in rem permissum videri. Nec videtur libera persona adquirere alii: quia nec sibi quidquam adquirit, cui praetor permittit; sed aliquid ex ordine facit: et ideo caeteris quoque prodest. La misma disposición se contiene y explica con más extensión en la ley 10, tít. 72, lib. 7.° del Código. Más en la hipoteca propiamente judicial, el acreedor que ejecutaba primero y entraba en la posesión de los bienes del deudor era preferido a los demás, por razón de la prioridad de tiempo en la constitución de su hipoteca: Si et jure judicatum, dice la ley 10, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto, et pignus in causa judicati ex auctoritate ejus qui jubere potuit, captum est, privilegiis temporis fore potiorem heredem ejus, in cujus persona pignus constitutum est.

Cree Fornerio que en esta ley se quiere decir, que el acreedor o el heredero del acreedor a quien el deudor ha constituido hipoteca debe ser preferido al acreedor que después ha sido puesto por el juez en posesión de los bienes; pero aunque esta preferencia sea verdadera en el fondo, no la estima Cayado objeto de esta ley, en la cual según él no se trata sino de asentar que el acreedor o el heredero del acreedor que ha sido puesto por sentencia judicial en posesión de los bienes del deudor ejecutado tiene mejor derecho por la prioridad de tiempo en los bienes así ocupados que los demás acreedores que concurran después. Como quiera que fuera, la ley 2ª, tít. 18, lib. 8.° del Código, está bien clara y terminante a favor de la preferencia que obtenía el acreedor a quien primero se daba la posesión de los bienes del deudor en el j vicio ejecutivo: Si decreto praetoris…., dice, in possessionem fundi prius inducti estis, quam adversarius vester in causam judicati ejusdem fundi pignus occupaverit; jussu ejus, qui jure sententiam exequebatur, tempore potiores estis: nam cum de pignore utraque pars contendit, praevalet jure. qui praevenit tempore. Estas disposiciones de las leyes romanas fueron adoptadas por nuestros escritores, y especialmente por Gregorio Lopez en la glosa 3.° de la ley 13, tít. 13, Part. 5ª, por Gutiérrez de juram. confirm, Part. 1ª, cap. 46, y por la Curia filípica lib. 2.°, com. terr., cap. 3.0, número 37.

Mas aunque la hipoteca pretoria no produjese a favor del acreedor demandante los mismos efectos que producía la hipoteca propiamente judicial, pues que la posesión de los bienes en la primera no le confería derecho hipotecario con prelación a los demás acreedores entonces existentes, al paso que se lo confería con dicha prelación en la segunda; sin embargo, no por eso la hipoteca pretoria era de menos fuerza que la judicial con respecto al acreedor que la había obtenido, si es que tratamos de comparar una con otra. De aquí es que concurriendo por una parte hipoteca pretoria y por otra parte hipoteca judicial, se habla de dar preferencia a cualquiera de las dos que fuese primera en tiempo, esto es, a la que antes se hubiese ganado, ora fuese la judicial, ora la pretoria, y por la regla general de que no habiendo privilegio, se ha de atender en las hipotecas a la mayor antigüedad de su constitución: Praevalet jure, qui praevalet tempore. Etiam in pignoribus praetoriis, qui prior tempore prior est jure, como dice la glosa de dicha ley 2.0, tít. 18, lib. 8.° del Código de Justiniano. Es, por último, de advertir que ni la hipoteca pretoria ni la judicial extinguían ni modificaban la fuerza de las hipotecas tácitas o convencionales que anteriormente se hallaren constituidas.

XXI. Hipoteca convencional.—La hipoteca convencional era la que se establecía por voluntad de las partes obligando el deudor todos sus bienes o parte de ellos para seguridad del pago de la deuda o del cumplimiento del contrato; o como dice la ley 1ª, tít. 13, Part. 5ª, es la que facen los homes entre sí de su voluntad, empeñando de sus bienes unos a otros por razón de alguna cosa que deban dar o facer.» Decíase también voluntaria, porque en ella solo intervenía el consentimiento del que la constituía, y no la fuerza de la ley ni el apremio del juez; y asimismo se denominaba expresa, porque se establecía por palabras ciertas y positivas del deudor, a diferencia de la tácita que provenía solo de la ley sin que los interesados la estipulasen.

XXII. podía hipotecar sus bienes el que podía enajenarlos; y por el contrario, el que no podía enajenarlos, no podía tampoco hipotecarlos: ley 2ª, tít. 13, Part. 5ª, y ley 10, tít. 33, Part. La razón era que la constitución de hipoteca se consideraba como una especie de enajenación por causa del derecho que se daba al acreedor sobre los bienes hipotecados. El dueño de los bienes que tenía su libre administración podía hipotecarlos por sí mismo o por medio de su apoderado o procurador, dándole al efecto poder especial: ley 11, párrafo 7.º, tít. 7º, libro 13 del Digesto. Mas si el procurador o apoderado constituía por sí la hipoteca sin mandato ni noticia del dueño de los bienes, no adquiría el acreedor derecho hipotecario sobre ellos, aunque bien podía demandar al dueño la cantidad prestada a su apoderado e invertida en su utilidad. Era, no obstante, válida la constitución de hipoteca, si el dueño la aprobaba o confirmaba después, o estando presente, callaba sin contra decirla (ley 9ª, tít. 13, Part. 5.°), o sabiéndola entonces o posteriormente, guardaba silencio en fraude del acreedor: ley 2.°, tít. 16, lib. 8.° del Código. Como solo podía hipotecar sus bienes el que podía traspasar a otro su dominio, no bastaba ser dueño de los bienes para poder hipotecarlos, sino que además se necesitaba tener la libre administración de ellos y capacidad para enajenarlos. Así que, el hijo de familias no podía hipotecar’ los bienes de su peculio adventicio, cuya administración y usufructo pertenecía al padre, y menos los del peculio profecticio en que el padre tenía la plena propiedad; pero podía hipotecar los de sus peculios castrense y cuasi-castrense, teniendo edad competente para obligarse. El hijo emancipado no podía hipotecar sus bienes raíces, sino con decreto del juez hasta que cumpliere la edad de veinticinco afros, pues aunque tenía la administración de ellos, no tenía todavía capacidad para enajenarlos; pero si era comerciante con las circunstancias que exige el Código de comercio, podía hipotecar libremente los bienes inmuebles de su pertenencia para seguridad del as obligaciones mercantiles que contrajese. El menor que no había llegado a la edad de la pubertad no podía hipotecar sus bienes; y ni aun su tutor hipotecar los inmuebles sino por causa justa y con decreto del juez: ley 8.°, tít. 13, Partida 5ª.

Más habiendo cumplido dicha edad, podía hipotecarlos con otorgamiento de su curador si le tuviere, o por sí mismo si no le tuviere, debiendo siempre intervenir la autoridad del juez. Tampoco la mujer casada podía constituir hipoteca ni aun sobre los bienes parafernales cuya administración se había reservado, sino con licencia de su marido, pues que sin ella no podía celebrar contratos. Pero si era mayor de veinte años, y ejercía el comercio con autorización expresa de su marido, dada en escritura pública, o bien estando separada legítimamente de su cohabilitación, podía hipotecar para seguridad de las obligaciones que contrajese como comerciante, en el primer caso, sus bienes propios, los dotales, y todos los derechos que ambos cónyuges tenían en la comunidad social, pero no los bienes inmuebles propios del marido, ni los que perteneciesen en común a ambos cónyuges; a no ser que en la escritura de autorización se le hubiese dado expresamente esta facultad; y en el segundo caso, solamente los bienes de que ella tuviese la propiedad, usufructo y administración cuando se dedicó al comercio, los dotales que se le hubieran restituido por sentencia legal, y los que adquiriese posteriormente.

XXIII. El que sobre los bienes que quería hipotecar solo tenía un derecho suspendido por una condición o resoluble en cierto caso o sujeto á. rescisión, no podía constituir en ellos sino una hipoteca subordinada a las mismas condiciones o a la misma rescisión; porque nadie puede dar a otro más derechos que los que él tiene; y cuando se resuelve o extingue el derecho del que da, se extingue o resuelve también el derecho del que recibe: Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet; resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Así es, que el legatario a quien se había hecho un legado condicional, no podía constituir sobre la cosa legada, sino una hipoteca sujeta en sus efectos al cumplimiento de la condición. Así es también que el donatario a quien por hallarte tú sin prole le habías hecho donación de parte de tus bienes, no podía constituir sobre los bienes donados, sino una hipoteca que se resolvía y extinguía en el caso de que te sobreviniese algún hijo, pues que en el mismo caso se resolvía y extinguía en fuerza de la ley el derecho que tenía en ellos. Así es, por fin, que el que poseía los bienes de una herencia en virtud de un testamento inoficioso, no podía constituir sobre ellos sino una hipoteca que habla de quedar rescindida al mismo tiempo qué se rescindiese el testamento por la querella de inoficiosidad; y lo mismo había de decirse del que tratare de hipotecar alguna finca que el que se la enajenó pudiere reclamar por causa de dolo, error, lesión enorme o violencia.

XXIV. Podía constituirse la hipoteca convencional pura y absolutamente o bajo condición, y hasta cierto tiempo o desde cierto tiempo determinado; ley 17, tít. 13, Part. 5ª; como igualmente por cualquiera especie de contrato, deuda u obligación; y así en el título mismo de la obligación o contrato principal que la motivara como en un acto o instrumento anterior o posterior. La ley 6ª, tít. 13, Part. 5ª, dice que puede constituirse la hipoteca convencional por los mismos interesados hallándose presentes, ora estén los bienes en el mismo lugar o en otro, o bien por apoderados o por cartas, con escritura pública o sin ella. Pero según las leyes 1ª, 2ª y 3ª, tít. 16, lib. 10, Novísima Recopilación, no podía ya constituirse hipoteca convencional sino en escritura otorgada ante escribano público; y aun para que surtiese sus efectos era indispensable que la escritura que la contenía se registrase dentro de cierto término en el oficio de hipotecas del partido judicial o distrito en que se hallasen sitos los bienes que se hipotecasen; de modo que si se omitía el registro o toma de razón, no se tenían por hipotecados los bienes, y el contrato u obligación principal para cuya seguridad se constituía la hipoteca, quedaba en la clase de meramente personal. De esta misma disposición de las leyes del título 16, lib. 10, Novísima Recopilación, se deduce que ya no bastaba empeñar y entregar al acreedor el título o escritura de propiedad para que la finca se entendiese hipotecada, como quería la ley 14, tít. 13, Part. 5ª; pues que era necesario para que hubiese constitución de hipoteca, el otorgamiento de escritura pública y su torna de razón en.el registro. Podían los contrayentes poner en la constitución de hipoteca los pactos y condiciones que lés acomodaren, con tal que no fuesen contrarias a las leyes ni a las buenas costumbres. Esté prohibido por la ley y es por consiguiente nulo el pacto de que no pagándose la deuda dentro de cierto término adquiera el acreedor la propiedad de la cosa hipotecada como si la hubiese comprado por la cantidad del préstamo; pero está permitido el pacto de que no pagándose la deuda en el plazo asignado sea del acreedor la cosa hipotecada como vendida y comprada en aquel precio que estimasen hombres buenos: ley 41, tít. 5.°, y ley 12, tít. 13, Part. 5ª.

XXV. Podía uno hipotecar, o bien en general todos sus bienes, o bien en especial algunos bienes determinados: ley 7ª, tít. 19, lib. 3.° del Fuero Real, y leyes 5. y 6ª, tít. 13, Part. 5ª.

Cuando uno hipotecaba generalmente todos sus bienes, se entendían hipotecados, no solamente los bienes presentes, esto es, los que tenía al tiempo del contrato, sino también los futuros, esto es, los que adquiría después hasta el cumplimiento de la obligación principal que había contraído: ley 7ª, tít. 19, lib. 3.° del Fuero Real, y ley 5ª, tít. 13, Part. 5ª.

Más no quedaban comprendidos en la hipoteca general los bienes que no podían hipotecarse, o que se supone que nadie quiere hipotecar. Aunque por el hecho de hipotecar una persona todos sus bienes, se entendían hipotecados, no solamente los muebles e inmuebles, sino también los derechos, créditos y acciones, pues que también las acciones, créditos y derechos se comprenden bajo la denominación general de bienes, opinaban sin embargo los autores, que si la hipoteca se constituía precisamente en los bienes muebles e inmuebles, no quedaban entonces comprendidos en ella los derechos, acciones y créditos, porque las cosas incorporales formaban tercera especie de bienes, distinta de las de muebles y raíces; bien que si alguno hipotecaba todos sus bienes y luego añadía los muebles e inmuebles, no creían algunos autores que por la mención de estas especies debía restringirse la locución general que las precedía. Ha de tenerse además muy presente, que los derechos, créditos y acciones podían reducirse y se reducían efectivamente en muchos casos a la clase de muebles e inmuebles según su objeto. El que hipotecaba sus bienes habidos y. por haber, dejaba también hipotecado por el mismo hecho el dinero que tomaba prestado de un tercero; de modo que aunque al tiempo de hacerse uso del derecho de hipoteca existiesen las mismas monedas prestadas, era preferido en ellas al prestamista el acreedor hipotecario anterior en tiempo; porque en el mutuo pasa el dinero al dominio del mutuatario. Así lo sienta la Curia filípica, citando a varios autores, en el lib. 2.°, com. terr., cap. 3.°, núm. 7.°; y así lo resuelve formalmente la ley 34, tít. 1.º, lib. 20 del Digesto: Creditor, dice, pignori accepit a debitore quidquid in bonis habet, habiturusve esset; quaesitum est, an corpora pecuniae, quam idem debitor ab alio mutuam accepit, cum in bonis ejus facta sint, obligata creditori pignoris ese caeperint? Respondit (Scaevola) caepisse. Quid? añade en sus notas Gothofredo, in illis corporibus pecuniae quae extat, num praefertur is qui eam dedit? an potius anterior creditor? an potius simul admittentur? Anterior praefertur; nam jure singulari depositoribus id privilegii datum est. Cuando uno hipotecaba especialmente alguna cosa determinada, solo esta cosa y no otra quedaba hipotecada con sus frutos y accesiones: ley 7ª, tít. 19, lib. 3.° del Fuero Real, y leyes 15 y 16, tít. 13, Part. 5ª.

La cosa especialmente hipotecada debía asignarse o por su nombre, o por señales, o por medida o de otro cualquier modo, para que se supiese ciertamente cuál era y no se confundiese con otra: ley 6ª, tít. 13, Part. 5ª. Gregorio Lopez añade que esta designación conviene al deudor y al acreedor; al deudor, para que si al fundo hipotecado se agregare después otro nuevo formándose de los dos uno solo, no quede comprendido el nuevo en la hipoteca por no haberse expresado bien los linderos o la cabida del antiguo; y al acreedor, para que si, por el contrario, del fundo hipotecado se hicieren dos, no pueda perderse el derecho de hipoteca en uno de ellos. No solo podía el deudor hipotecar especialmente una de sus fincas, sino dos o más y aun todas las que poseía, con tal que nominalmente las designase y expresase una por una; en cuyo caso todas y cada una de ellas quedaban sujetas a la hipoteca especial. El que hipotecaba su tienda o almacén, se entendía que los hipotecaba con las mercaderías que hubiese en ellos siendo propias del deudor; y si vendía las mercaderías y las reemplazaba con otras, se entendían hipotecadas las que se encontraren al tiempo de hacerse uso del derecho de hipoteca: ley 34, tít. 1.°, lib. 20 del Digesto.

La que para evitar estelionatos, pleitos y perjuicios a los compradores e interesados en los bienes hipotecados, se tornase razón en el oficio de hipotecas de todos los instrumentos que contuviesen especial y expresa hipoteca o gravamen de bienes raíces, y disponía al mismo tiempo, que los bienes gravados o hipotecados se designasen con expresión de sus nombres, cabidas, situación y linderos; que por bienes raíces, además de casas, heredades y otros de esta calidad inherentes al suelo, se entendiesen también los censos, oficios y otros derechos perpetuos que pudiesen admitir gravamen o constituir hipotecas; y que omitiéndose el registro y toma de razón, no hiciesen fe los instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de perseguir las hipotecas ni para que se entendiesen gravadas las fincas. Síguese de estas disposiciones:

1.°, que la ley consideraba de poco o de ningún efecto la hipoteca general que el deudor constituía por convención sobre todos sus bienes; pues que por el hecho de no exigir su registro, suponía que no podía haber estelionatos, ni pleitos ni perjuicios entre compradores e interesados en los bienes generalmente hipotecados, y que estos por lo tanto no llevaban consigo el gravamen de la hipoteca cuando pasaban a terceras manos; y veíamos efectivamente en la práctica que los tribunales apenas-tomaban en cuenta la constitución de hipoteca general hecha por convención, suponiéndola por lo regular como una cláusula rutinaria de los escribanos;
2.°, que debiendo designarse los bienes hipotecados con expresión de sus nombres, cabidas, situación y linderos, no eran capaces de esta clase de hipotecas los bienes futuros, pues que era imposible declarar de antemano las indicadas circunstancias; bien que es preciso advertir, que no deben reputarse por bienes futuros sino aquellos en que el deudor no tiene derecho alguno de los que constituyen la propiedad, ni puro y simple ni condicional o a día cierto;
3.º, que tampoco eran susceptibles de hipoteca especial convencional los bienes muebles, pues que la ley solo hacía mención de los inmuebles y de los derechos considerados como tales inmuebles;
4.°, que esta ley introdujo en nuestro sistema hipotecario la especialidad y la publicidad; es decir, que la voluntad de la ley era que no se pudiesen perseguir por el acreedor las cosas que le estaban hipotecadas por contrato; a lo menos en caso de perjuicio de un tercer poseedor; sino cuando la hipoteca recaía especialmente sobre una, dos o más cosas determinadas, y se lizo además notoria por medio del registro, de modo que pudiera enterarse de su existencia la persona que, tratando de celebrar algún contrato con el dueño, tuviese interés en conocerla.

Aunque, como acabamos de decir, no eran capaces de hipoteca especial convencional los bienes futuros, por ser imposible que se hiciese en ellos la designación que exigía la ley, parecía, sin embargo, que en caso de que el deudor careciese de bienes o que los bienes que tenía no eran suficientes para la seguridad del crédito, podía consentir en que cada una de las cosas inmuebles que adquiriere en lo sucesivo quedase hipotecada para dicha seguridad a medida de la adquisición; en cuyo caso, no solo había de tomarse razón de la escritura en que se constituyese la hipoteca, sino que al tiempo de la adquisición de los bienes habla de hacerse también su designación en la forma prevenida por la ley. El que hipotecaba una finca estaba obligado a cuidarla y usarla como un diligente padre de familias; y si por su culpa o negligencia sufría la finca tal pérdida o deterioro que llegaba e quedar insuficiente para cubrir la obligación principal, tenía derecho el acreedor a pedirle un suplemento de hipoteca, o bien la satisfacción del crédito; aunque no hubiere llegado el día de su vencimiento; porque toda persona que está obligada a otra, debe responderle de los daños y perjuicios que por su culpa o descuido le causare. La ley 10, tít. 13, Part. 5ª, prohibía al deudor bajo pena arbitraria, el hipotecar a un segundo acreedor la cosa que ya hubiese hipotecado a otro a no ser que el primero prestase su consentimiento, o que el valor de la cosa fuera superior al importe del primer crédito, como ya se ha indicado. Mas es de añadir, que esta disposición de la ley no impedía el que el deudor hipotecase al segundo acreedor la misma finca que tenía hipotecada por todo su valor o más al primero, con tal que el segundo conviniese en ello a sabiendas, aunque el primero lo ignorase o lo resistiese, pues que-el objeto de la ley no era otro que el de evitar todo estelionato o engaño. Si en el propuesto caso llegaba a extinguirse por el pago de la deuda o de otro modo la hipoteca del primer acreedor, surtiría entonces todo su efecto la del segundo.

XXVI. Hipoteca general e Hipoteca especial.— Hipoteca general era la que abrazaba todos los bienes del deudor, no solamente los que tenía al tiempo de establecerse la hipoteca, sino también los que adquiría después hasta el pago de la deuda o cumplimiento de la obligación principal, incluyéndose en ellos los frutos que producían como parte que son de los fundos o cosas hipotecadas, y sin otras excepciones que las de aquellas cosas que no podían hipotecarse o que se presume que nadie quiere hipotecar, de modo que no puede trabarse ejecución en ellas. Hipoteca especial era la que se establecía sobre alguna o algunas cosas expresamente designadas, y no sobre todos los bienes. Más adelante veremos los efectos que se concedían a una y otra. Las calificaciones de hipoteca general y especial podían aplicarse a toda clase de hipotecas, esto es, a la hipoteca legal, a la judicial y a la convencional. La hipoteca tácita o legal era con efecto unas veces general, y comprendía toda clase de bienes, así muebles como raíces, derechos y acciones, por ejemplo, la que tenía la mujer en los bienes de su marido para la restitución de la dote, y el menor en los del tutor o curador por las resultas de la administración de la tutela o curatela; y otras veces era particular o especial, cuando estaban señalados por la ley bienes determinados sobre que debía recaer, como por ejemplo, la que tenía el prestamista en la casa o nave reparada con el dinero prestado, y el dueño de la casa o heredad arrendada en las cosas del arrendatario que se encontraren en ella para el cobro del arriendo o alquiler. La hipoteca judicial podía ser también general o especial, según que se destinasen para pago del acreedor o acreedores todos los bienes del deudor o solo algunas cosas determinadas; bien que nunca se extendía a los bienes futuros, pues que. no había hipoteca judicial sin tradición. Era asimismo general o especial la hipoteca convencional o voluntaria, según que el deudor obligaba a la satisfacción de la deuda todos sus bienes o solamente algunos que expresamente designaba; bien que por efecto de la especialidad y publicidad que la ley 3.°, tít. 16, lib. 10 de la Novísima Recopilación había establecido como bases del sistema hipotecario convencional, puede decirse que esta hipoteca no podía ya ser sino especial.

XXVII. Hipoteca principal e hipoteca subsidiaria.— Hipoteca principal era la que se constituía primariamente o en primer lugar para seguridad de una deuda u obligación; e hipoteca subsidiaria la que se establecía secundariamente o en segundo lugar para el mismo objeto, por si no fuese suficiente la principal. Es claro que en semejante caso no podía el acreedor perseguir la hipoteca subsidiaria sin haber hecho antes excusión de la principal; es decir, sin haber visto que la finca obligada primeramente no era bastante para cubrir el importe de la deuda.

XXVIII. Hipoteca simple e hipoteca privilegiada.— Hipoteca simple u ordinaria es la que no daba al acreedor otra preferencia sobre los demás de su misma clase que la de la fecha o día de su constitución, según la regla de que el primero en tiempo lo es también en el derecho: Qui prior est tempore, potior est jure. Hipoteca privilegiada era, por el contrario, la que no seguía el orden de antigüedad o de fechas cuando habla concurrencia de acreedores hipotecarios, sino que daba derecho al acreedor para ser preferido a todos los demás, aunque fueran anteriores, porque el privilegio tenía su fundamento en la causa de la obligación. La diferencia, pues, que había entre las hipotecas simples y las privilegiadas consistía en que las primeras seguían en la distribución de bienes del deudor común, el orden de sus fechas respectivas, yendo siempre la más antigua delante de todas las demás; al paso que la prelación de las segundas no dependía del orden del tiempo, sino de la naturaleza del privilegio que las acompañaba y el acreedor hipotecario privilegiado se adelantaba siempre o casi siempre a todos los hipotecarios simples.

XXIX. Algunos autores confundieron por equivocación las hipotecas privilegiadas con los privilegios propiamente dichos, sin observar que hay acreedores simples y acreedores privilegiados, no solo en la clase de los hipotecarios, sino también en la de los personales. Hay mucha diferencia de no tener más que un privilegio personal a tener una hipoteca; pues los que tienen hipoteca, sea tácita o expresa, sea simple o privilegiada, son preferidos a todos los acreedores personales privilegiados: Eos qui acceperunt pignora, dice la ley 9.°, tít. 18, lib. 8.° del Código, cum in rem actionem habeant, privilegiis omnibus quae personalibus actionibus competunt, praeferri constat. El derecho de hipoteca se prefiere a todos los privilegios personales, como el derecho real se prefiere al personal, pues que verdaderamente el derecho de hipoteca es un derecho real, un derecho en la cosa, jus in. re. La hipoteca, en efecto, desposee de algún modo al deudor, distrae de su patrimonio hasta cierto punto la cosa hipotecada, y por consiguiente los simples privilegiados no podían contarla entre los bienes del deudor común, mientras no fueran satisfechos los créditos hipotecarios. Solo había tres excepciones a esta regla: la primera era por los gastos funerarios; la segunda por los gastos de la última enfermedad; y la tercera por los gastos de justicia. Estas tres especies de créditos, que se llaman créditos personales singularmente privilegiados, se preferían a las hipotecas, por exigirlo así el bien público; pero una vez satisfechos hacían lugar a las deudas hipotecarias, y no venían, sino detrás de estas, los privilegios sin hipoteca.

XXX. No se ha de confundir tampoco la hipoteca privilegiada con el derecho de dominio, como se observa en algunos autores, quienes colocando entre los acreedores hipotecarios privilegiados a los dueños de las cosas que se hallaban entre los bienes del deudor, hacían embarazosa y complicada la explicación de las hipotecas y de los privilegios. Encontrábanse a veces en poder del deudor algunas cosas que no le pertenecían, o que todavía no había hecho suyas de un modo irrevocable, y es claro que los verdaderos dueños podían reclamarlas o reivindicarlas, no a título de hipoteca o de privilegio, sino a título de dominio, y que por consiguiente les debían ser entregadas desde luego, sin que ningún derecho pudiesen alegar sobre ellas los acreedores del concurso, por antiguos y privilegiados que fueran. Tales eran:

1.° Las cosas depositadas no fungibles, o que siendo fungibles, se habían entregado al deudor cerradas o selladas para que como depositario las custodiase y no para que las usase: ley 9ª, tít. 3.°, y ley 11, tít. 14, Part. 5ª.
2.° Las cosas dadas al deudor en arrendamiento o administración, como asimismo las dadas en confianza para que se tuviesen a disposición de su dueño, pues que la ‘persona a quien estaban confiadas no tenia en ellas derecho de dominio, y se asimilaba al depositario.
3.° Las cosas dadas en comodato, esto es, las cosas que siendo de aquellas que pueden usarse sin destruirse, como un caballo, un coche o un tonel, se habían prestado al deudor para que se sirviese de ellas por cierto tiempo o para cierto fin y las restituyese después a su dueño.
4.° Las cosas dotales, aunque se hubiesen entregado apreciadas al marido; pues que se entendía que la mujer conservaba en ellas naturalmente su dominio, mientras existiesen hasta ser pagada; sin que los demás acreedores del marido pudiesen valerse de la sutileza del derecho que las suponía trasladadas por la estimación al dominio del mismo marido: In rebus dotalibus, dice la ley 30, tít. 12, lib. 5.° del Código, sive mobilibus, sive immobilibus, seu se moventibus (si tamen extant), sive aestimatae, sive inaestimatae sint, mulierem in his vindicandis omnem habere post disolutum matrimonium praerogativam (jubemus), el neminem creditorem mariti, qui anteriores sunt, posse sibi potiorem causam in his per hypothecam vindicare, cum eaedem res et ab initio uxoris fuerint, et naturaliter in ejus permanserint dominio. Non enin, quod legum subtilitate transitus earum in patrimonium mariti videatur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est.
5.° Las cosas compradas al contado y todavía no pagadas, pues aunque el comprador las tuviese ya en su poder no adquiría su dominio hasta que pagase el precio: ley 46, tít. 28, Part. 3ª.
6.° Las cosas compradas al fiado, si todavía no se hubieren entregado al comprador, pues no se le transfería el dominio, sino por la entrega; o si, aunque se le hubiesen entregado, se estipuló en el instrumento de la venta que el comprador no fuera considerado como dueño de ellas hasta la satisfacción del precio, sino que las tuviese como poseedor precario o en arrendamiento por cierto precio anual que se prefijaba, pues cualquiera puede poner en sus contratos las condiciones que le convengan; o si fuesen cosas de menor, de Iglesia, del fisco, de república o concejo, pues la tradición de ellas no traspasaba el dominio al comprador hasta que se verificase el pago, según sientan Gregorio Lopez en la glosa 4ª, de la ley 46, tít. 28, Part. 3ª, y la Curia filípica en el lib. 2.°, Comerc. terr., cap. 12, núm. 9.°; o si luego, después de compradas y adquirida la posesión, huyere o quebrare el comprador, de manera que evidentemente se conocía que procedió con dolo, pues en tal caso se tenían por no fiadas y se entendía que el vendedor conservaba su dominio, como citando varios autores lo afirma la Curia filípica en el indicado lugar, núm. 11.
7.° Las cosas que expresa el artículo Graduación de acreedores en el comercio, bajo la primero clase.

XXXI. Entregados a sus dueños los bienes que no pertenecen al deudor, y satisfechos después los créditos personales singularmente privilegiados, entraba luego en la distribución de los bienes del deudor común, la clase de los acreedores que tenían hipoteca privilegiada; y como acontece con frecuencia que unos mismos bienes están hipotecados a varios acreedores de esta clase, importaba mucho saber quiénes eran los que merecían preferencia, la cual dependía más bien de la causa del privilegio, que del orden del tiempo. Tenían, pues, privilegio o derecho de ser preferidos a los demás acreedores hipotecarios los siguientes:

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1.° La Iglesia debía ser preferida a todos los acreedores, por privilegiados que fueran, para el cobro del diezmo en los frutos de que se debía. leyes 6. 0 y 26, tít. 20, Part. 1ª.
2.° El dueño de la casa alquilada era preferido en las cosas propias del inquilino que se encontraren en ella, y el dueño de la heredad arrendada en las cosas introducidas en ella con su noticia por el arrendatario o colono y en los frutos allí nacidos, así para el cobro del alquiler o renta que se le debiere, como para el reintegro de los daños o deterioros causados en la casa o heredad por culpa del inquilino, colono o arrendatario: ley 5ª, tít. 8.°, Part. 5.°, y ley 6.°, tít. 11, lib. 10, Novísima Recopilación, de modo que ni aun el crédito fiscal, ni el dotal, ni otro ninguno, aunque fueran anteriores en tiempo, podrán alegar mejor derecho en los bienes mencionados; porque estos eran prenda natural del dueño del predio, y los frutos además no se hacían propios del arrendatario a colono hasta que pagaba el precio del arriendo. El dueño directo debía ser también preferido a cualesquiera otros acreedores en los frutos de la cosa enfitéutica para el cobro de su pensión o canon, como se deduce de dicha ley 6ª, tít. 11, lib. 10, Novísima Recopilación, pues que se halla en el mismo caso que el dueño de las cosas dadas en arrendamiento, y aun lo habría de ser igualmente en la misma cosa enfitéutica para el cobro del laudemio y de la renta o canon, pues que conserva en ella cierta parte del dominio y tiene derecho de recuperarlo por entero cuando se le dejan de pagar las pensiones por tres años.
El acreedor de censo reservativo debla gozar asimismo de igual derecho de prelación sobre la cosa gravada y sus frutos para el cobro de sus pensiones; pues si bien el censatario tiene el dominio directo y útil de la finca, no lo tiene sino sujeto al pago del censo.
3.° El que prestó dinero para reparar o conservar una nave o casa u otro edificio, o para proveer la nave de armas o subsistencias u otras cosas que le fueren necesarias, o para pagar el trasporte de mercaderías o efectos o el alquiler del edificio o almacén en que están o han estado custodiadas, era preferido en la nave, en la casa o en las mercaderías respectivamente a cualquier otro acreedor que ya anteriormente tuviese hipoteca sobre ellas; porque es muy justo que aquel por quien la cosa existe o se mantiene o se libra de pérdida o deterioro o se pone en estado de producir utilidad, sea más atendido en ella para el pago de su crédito que los demás acreedores, aunque sean anteriores en la hipoteca: leyes 26, 28 y 29, tít. 13, Part. 5. Si el que prestó dinero para los indicados objetos tenía privilegio de prelación, es claro que con más razón le había de tener el que prestó sus materiales, sus servicios, sus obras o trabajo personal, sus géneros o efectos, sus almacenes, sus caballerías, carros u otros medios de trasporte.
El acreedor de que tratamos, se llama acreedor refaccionario o refaccionista, porque contribuye a la refacción, reparación o conservación de la finca; y si concurrían simultáneamente varios refaccionarios que en épocas diversas prestaron cantidades para este objeto, no se habían de graduar y pagar por orden de antigüedad de sus créditos, sino al contrario, por orden inverso; de manera que había de empezarse el pago por el último y acabar retrocediendo en el primero; porque el último es quien evitó por fin la pérdida o deterioro de la finca y procuró su conservación en beneficio de todos en cuanto alcanzase su valor. Hemos dicho que el crédito refaccionario tenia prelación sobre cualesquiera otros créditos hipotecarios, aunque le precediesen en tiempo; más la ley que había fijado esta regla, le pone luego dos excepciones, igualando con él a los créditos dotales y a los fiscales, y concediendo la preferencia entre los tres al que fuere más antiguo; de suerte que concurriendo la dote o el fisco y el crédito refaccionario, había de pagarse primero el crédito refaccionario, si se contrajo antes que empezase la hipoteca del fisco o de la dote, y por el contrario, si esta hipoteca tuvo principio antes de haber adquirido la suya el acreedor refaccionista, el crédito de la dote o del fisco sería el primero que debiera satisfacerse: ley 29, tít. 1-3, Part. 5ª.

De estas disposiciones nacía una cuestión no fácil de resolver. Supongamos que en un concurso se presentaban tres créditos sucesivos, el primero y el tercero refaccionarios y el segundo fiscal: el fiscal tedia al primer refaccionario, y vencía al segundo; al mismo tiempo que por la naturaleza de la refacción el segundo refaccionario vencía al primero. ¿Diremos, pues, que el fisco, por el hecho de vencer al segundo refaccionario, debía vencer también al primero, según la regla de que si vinco vincentem te, multo magis vincere te debeo; y que por consiguiente había de ser preferido a los dos en el pago? El fisco no podía privar de sus efectos directa ni indirectamente a un privilegio que existía antes que el suyo, ni anteponerse a él cuando la ley le posponía. ¿Anonadaría tal vez por su interposición entre los dos créditos refaccionarios, ya que no el privilegio del primero, a lo menos el del segundo, eclipsándolo, digámoslo así, y estorbando el ejercicio de la prelación que este por su naturaleza tenía sobre aquel? Ni el fisco ni otro acreedor privilegiado vence ni puede vencer a otro acreedor de la misma o de diferente clase, sino cuando le haya de vencer en su propio beneficio, y pues que aquí no habría de obtener el fisco la victoria sino en utilidad ajena, parece que debía considerarse como si no existiera, y que quedando de consiguiente solos los acreedores refaccionarios, tendría expedito el segundo su derecho de preferencia sobre el primero. Lo mismo debe decirse de la dote, si se encontraba en el mismo caso en que suponemos al fisco.
4.° El que prestó dinero a otro para la adquisición de una cosa con la condición de que le quedase especialmente hipotecada hasta el cobro del préstamo, debía ser preferido en ella a los acreedores anteriores a quienes el mutuatario hubiese obligado todos sus bienes presentes y futuros: ley 30, tít. 13, Part. 5ª, Gregorio Lopez añade en la glosa 4ª y sostiene la Curia filípica, lib. 2.°, Com. terr., cap. 12, núm. 16, que no solo debía ser preferido en dicho caso el prestamista o mutuante a los acreedores anteriores que tenían hipoteca convencional, sino también a los que la tenían legal o tácita, sin exceptuar al fisco ni a la mujer por su dote; por que la finca no pasó a los bienes del mutuatario sino con la responsabilidad del préstamo; y así efectivamente lo quiere la ley 7ª, tít. 18, lib. 8.° del Código. La misma prelación que estaba concedida al prestamista, competía igualmente al vendedor al fiado que puso la condición de que la cosa vendida le había de estar hipotecada hasta el pago del precio, pues que milita igual razón a favor del uno que a favor del otro.
5.° El menor, con cuyo dinero hubiese uno comprado alguna cosa para sí, era preferido en ella a los acreedores a quienes el comprador tuviese hipotecados todos sus bienes habidos y por haber; de modo que podía reivindicar la finca como suya o bien reclamar el dinero, según mas le acomodare: ley 49, tít. 5.°, y ley 30, tít. 13, Part. 5ª.
6.ª La mujer era preferida por su dote en los bienes de su marido, y el fisco por sus créditos en los bienes de sus deudores, a los acreedores anteriores que tenían hipoteca legal, y a los posteriores que la tuviesen legal o convencional, ora fuera esta general, ora especial; pero no a los anteriores que la tuvieran convencional, fuese especial o general: «Tal privillejo ha el debdo de la cámara del Rey, dice la ley 33, tít. 13, Part. 5.°, et otrosí lo que debe el marido á la mujer por dote, que maguer estos debdos sean postremeros, primeramiente debe seer entregada la cámara del Rey en los bienes de su debdor que otro ninguno a quien debiese algo; et otrosí la mujer en los bienes de su marido; fueras ende en un caso, si el debdo primero fuese sobre peño que oviese alguno empeñado señaladamiente, o si o viese obligado por palabra todos sus bienes; ca entonce tal debdo como este que fuese primero, ante debe seer pagado quel postremero de la cámara del Rey nin el de la dote de la mujer.» Mas esta preferencia del fisco y de la mujer no podía perjudicar a los acreedores anteriores o posteriores que por la naturaleza de sus créditos tuvieren hipoteca más privilegiada, como es de observar por lo que se lleva dicho.
Cuando concurrían el crédito fiscal y el dotal, debía ser preferido el más antiguo, como se deduce de las leyes 27, 29 y 33, tít. 13, Part. 5ª, y está expresamente resuelto en el derecho romano. Dotis tuae, dice la ley 9.°, tít. 12, lib. 5.° del Código, potiorem causam magis esse convenit, quam reipublicae cui postea idem maritus obnoxius factus est. Quamvis ex causa dotis, añade la ley 2ª, tít. 73, lib. 7.° del mismo Código, vir quondam tuus tibi sit condemnatus, tamem si priusquam res ejus tibi obligarentur, cum fisco contraxit, jus fisci causam tuam pravenit. Siendo ambos créditos iguales en el tiempo, sin que constase cuál era el primero, la causa de la dote se reputaba de mejor condición que la.del fisco, según la regla 85, tít. 17, lib. 50 del Digesto: In ambiguis pro dotibus respondere melius est. Es de advertir aquí, que la mujer no tenía privilegio de prelación sobre los demás acreedores por sus bienes parafernales, aun cuando hubieran sido entregados al marido, Gregorio Lopez en la glosa 4.° de la ley 17, tít. 11, Part. 4ª; ni por las arras o donación propter nuptias, a no ser que se le hubiesen dado o prometido como aumento de la dote (ley 12, tít. 18, lib. 8ª, del Código, ley 29, tít. 13, Part. 5ª, y glosa 2.° de Gregorio Lopez); ni tampoco lo tenía el marido por la dote que le había sido prometida y no entregada: Gregorio Lopez en la glosa 1.° de la ley 23, tít. 13, Part. 5.ª.
7.° El acreedor que perseguía y alcanzaba al deudor que huía con sus bienes, prendiéndole o haciéndole prender y presentándole al juez, tenía derecho a ser preferido por su crédito, en todo cuanto se le encontrare, a los demás acreedores, los cuales habían de contentarse con lo que sobrare: ley 10, tít. 15, Part. 5ª. Este acreedor, con efecto, podía asimilarse al refaccionario; pues así como sin la refacción o reparación, se perdería para todos la casa o nave hipotecada, del mismo modo sin la vigilancia y las diligencias del acreedor que persigue y logra prender al deudor prófugo, se perderían para todos los acreedores los bienes que este llevaba consigo. La ley concedía esta preferencia en general a dicho acreedor sobre los demás, sin distinguir de clases; pero algunos autores, y entre ellos el de la Curia filípica, lib. 2.°, Com. ter., cap. 12, núm. 66, la reducían precisamente al caso de que los demás acreedores no sean de mejor condición por su acción, anterioridad o privilegio.
8.° Si comprando el deudor alguna finca hubiera pactado con él el vendedor, en la misma escritura de venta, que hubiese de quedar hipotecada especialmente a cierto acreedor del comprador, era preferido en ella este acreedor a los acreedores hipotecarios del comprador que le precedían en tiempo; pues que la finca así vendida no pasó al dominio del comprador, sino gravada de dicha hipoteca especial.

XXXII. Después de los acreedores que tenían hipoteca privilegiada, debían ser satisfechos de sus créditos los acreedores que tenían hipoteca simple, graduándose el lugar de su prelación respectiva, en caso de concurrir dos o más, por el de la fecha de la constitución de cada hipoteca; de suerte que el crédito hipotecario más antiguo había de ser preferido al que lo era menos, sin distinción de hipoteca legal, judicial o convencional, según la regla general de que el primero en tiempo, lo es también en derecho: Qui prior est tempore, potior est jure. «Guisada cosa es et derecha, dice la ley 27, tít. 13, Part. 5 que el que rescibe primeramiente la cosa en peños, que mayor derecho haya en ella quel otro que la rescibe después.».

Aunque esta regla de prioridad parece tan sencilla, no dejaban de presentarse a veces algunas dudas al hacer su aplicación; y así, era necesario para disolverlas tomar en cuenta las observaciones siguientes:

1º Concurriendo dos o más hipotecas constituidas en un mismo día, se había de atender entonces para fijar su respectiva antigüedad a la diferencia de las horas, de modo que la constituida a las diez de la mañana se calificaría de más antigua que la constituida a las once; no constando las horas, había de estarse al orden con que las escrituras de su constitución se hubieran extendido en el libro, registro o protocolo del escribano, de suerte que la anterior en el orden se reputaba también anterior en el tiempo, por presumirse que se había otorgado antes que la que venía después; y si en un mismo instrumento se hubiesen hipotecado los bienes a dos acreedores diferentes, primero al uno y después al otro, se tenía por acreedor hipotecario más antiguo el que primero se encontrare nombrado, porque primero es en tiempo el que lo es en orden de escritura. Así lo sientan comúnmente sin hesitación alguna los autores; pero, ¿se había de abandonar así al descuido, a la indiferencia, a la poca exactitud o al capricho de un escribano el punto importantísimo de la prioridad o posterioridad de un crédito en que podía estar envuelta la suerte de una familia? Cuando no podía averiguarse cuál de los dos créditos hipotecarios era anterior o posterior, ambos se consideraban iguales en derecho, y ambos debían pagarse a prorrata: leyes 10 y 16, párrafo 8.°, tít. 1.0, lib. 20 del Digesto, y Curia filíp., lib. 2º, C. T., cap. 12, núm. 41.
2ª.Como la regla de la prioridad de tiempo no hacia diferencia entre hipotecas legales, judiciales ni convencionales, era claro que el acreedor hipotecario primero en tiempo era preferido a todos los anteriores, ora viniese con hipoteca convencional, judicial o legal, y los otros asimismo con cualesquiera de ellas, ora se presentase con hipoteca general y los otros con especial, ora él con especial y los otros con general; y entendiéndose que en la hipoteca pretoria, cuando esta se constituía a favor de cualquiera de los acreedores, quedaba constituida por el mismo hecho a favor de todos, todos ellos se consideraban iguales en el tiempo, y todos tenían, por consiguiente, hipoteca de igual derecho: leyes 13 y 27, tít. 13, Part. 5ª, con las glosas de Gregorio Lopez; leyes 2ªy 6º, tít. 18, lib. 8.° del Código, y leyes 2º y 11, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto.
3ª El acreedor hipotecario de cualquiera clase anterior en tiempo,- no solo había de ser preferido al posterior por su deuda principal, sino también por sus pensiones, intereses y demás acciones y derechos inherentes o accesorios a ella. Así lo resuelve el derecho romano en las leyes 13 y 18, tít. 4.0, lib. 20 del Digesto, y así lo afirman nuestros autores, especialmente el de la Curia filíp., lib. 2.°, Com. ter., cap. 12, número 48.
4.° La hipoteca condicional se reputaba anterior, y se prefería por lo tanto a la hipoteca pura posterior, aunque la condición no se cumpliese sino después de haberse constituido la hipoteca pura, con tal que la condición fuera casual o mixta, y no meramente potestativa de parte del deudor; porque la condición casual o mixta, cuando llega a cumplirse, se retrotrae al tiempo de la constitución de la hipoteca: ley 32, tít. 13, Part. 5ª. Supongamos, pues, que yo te ofrecía mil pesos bajo la condición de que te casases con Fulgencia o de que llegase a España. dentro de cierto tiempo una embarcación que esperaba de América, hipotecándote mi casa para el pago de dicha cantidad, y que pendiente la condición, hipotecaba la misma casa a un tercero para seguridad de una obligación que había contraído con él; si por fin tú te casabas con Fulgencia o llegaba la embarcación dentro del término designado, tú tendrías, y no el tercero, la prioridad de la hipoteca sobre mi casa, porque la condición del casamiento o de la venida del buque, condición casual y no potestativa de mi parte, se retrotraía a la época de la promesa hipotecaria que te hice. Mas si habiéndonos convenido tú y yo en que si tú me prestabas cierta cantidad, te quedaba hipotecada mi casa para su restitución, e hipotecaba yo luego la misma casa a otra persona que me hacía un préstamo, y tú después me entregabas la cantidad que me habías prometido, no serias tú por cierto quien tuviera la prioridad de hipoteca sobre mi casa, aunque tu contrato había sido el primero, sino la persona que me entregó real y efectivamente antes que tú la suma que yo le había pedido; porque siendo yo árbitro de recibir o no recibir tu dinero hasta el acto de la entrega, la condición del préstamo era puramente potestativa de mi parte, y no podía por lo tanto retrotraerse al tiempo de mi promesa hipotecaria, en el cual no existía todavía obligación que sirviese de fundamento a la hipoteca: leyes 27, 32 y 33, tít. 13, Part. 5ª
5º La deuda hipotecaria anterior cuyo plazo no había cumplido todavía, se prefería a las deudas hipotecarias posteriores de plazo ya cumplido, porque para fijar la prioridad no se atendía al tiempo del plazo de la paga, sino al de la fecha de la obligación contraída, o sea al de la constitución de la hipoteca; y así, en concurso de acreedores, no había de ser postergado el acreedor de hipoteca anterior a los de hipotecas posteriores, por la razón de que no hubiese llegado el plazo de la deuda de aquel y hubiese llegado el de la de estos. Así lo sostienen nuestros autores, y entre ellos el de la Curia filípica, lib. 2.°, Com. ter., cap. 12, núm. 44, fundados en el derecho romano: Quaesitum est, dice la ley 14, título 1.°, lib. 20 del Digesto, si nondum dies pensionis venit, an et medio tempore persequi pignora permittendum sit? Et puto, dandam pignoris persecutionem, quia interest mea: et ita Celsus scribit.
6.° Si se había hipotecado una misma cosa a dos acreedores diferentes por dos distintos deudores que no eran sus dueños, era preferido en ella el acreedor que la poseía, aunque fuera el segundo; más si el que no era dueño de la cosa la hipotecare a un acreedor, y el verdadero dueño a otro, tendrá prelación el acreedor a quien el dueño la había hipotecado, ya fuera el último o el primero en el árdea del tiempo: ley 32, título 13, Part. 5ª.
7.° El deudor que había hipotecado una finca sucesivamente a dos o más acreedores, podía conferir a un tercero el derecho y preferencia del primer acreedor, pagando al primero su deuda con la cantidad que al efecto le prestare el tercero, y subrogando a este en el lugar de aquel; más si el segundo acreedor pagare al tercero la cantidad prestada, sucedería en su derecho, aunque con él nada pactase, y también el primer acreedor podía ceder su derecho hipotecario a cualquiera persona, fuera o no acreedora del deudor, la cual en tal caso tendría en la finca la misma prelación que si se la hubiese hipotecado antes que a los otros el mismo dueño: ley 34, tít. 13, Part. 5ª
8.° Para que un crédito hipotecario que se presentaba como anterior en tiempo, fuera preferido a otros que aparecían posteriores, era necesario que su anterioridad o prioridad constase plenamente de un modo que no dejase lugar a la duda, así era que la hipoteca pública, esto es, la que se constituye por escritura otorgada ante escribano público o por documento escrito y firmado de mano del deudor y corroborado con las firmas de tres testigos fidedignos que las hagan con sus manos mismas y no por medio de otros, se prefería, aunque posterior, a la hipoteca privada, esto es, a la establecida entre los mismos interesados sin escritura de escribano público o sin documento que contenga las firmas del deudor y de los tres testigos, por razón del peligro que había de que en los instrumentos privados se cometiesen fraudes dándoles con antedatas una antigüedad que no tenían: ley 31, tít. 13, Part. 5.° Querían además los autores que tuviese fuerza de instrumento público para probar la anterioridad de un crédito hipotecario: 1,°, la confesión que hicieren los acreedores posteriores de escritura pública, de que era verdadero, en cuanto a su contenido y su fecha, el documento privado que se presentaba por el acreedor que se decía más antiguo, pues que tal confesión hecha por adversarios desvanecía todo recelo; y 2.°, el reconocimiento judicial que de su documento privado hubiere hecho el deudor antes de contratar en escritura pública con los demás acreedores, pues que tal reconocimiento ‘daba fecha segura a la obligación hipotecaria que el deudor tenía ya contraída. Mas no tienen ya lugar en el día estas doctrinas ni otras que sientan sobre este punto los autores, porque ya no hay hipoteca privada, ni puede ya constituirse obligación ni acción hipotecaria por convención, sino en escritura otorgada ante escribano público y registrada en el oficio de hipotecas. Aun cuando concurriendo dos deudas hipotecarias, se probaren ambas con escrituras otorgadas ante escribano público, no por eso se había de preferir ciegamente la primera a la segunda por razón de su anterioridad, sino que además habla de constar para la preferencia, según pretenden los autores, que la cosa o cantidad de que respectivamente procedían fue entregada real y efectivamente al deudor; de suerte, que si la primera deuda resultaba solo por confesión del deudor, y la segunda por la entrega de la cosa o cantidad ante el escribano y testigos del instrumento, tenía entonces prelación la segunda sobre la primera, y el acreedor posterior de cosa entregada era graduado y pagado antes que el acreedor anterior de deuda confesada. Matienzo, sin embargo, en la glosa 1ª, núm. 11, de la ley 7ª, tít. 16, lib. 5.° de la Recopilación, asegura que no estaba en práctica tal preferencia.
9ª Aunque el legatario tenia hipoteca tácita en los bienes de la herencia por razón de su legado, según la ley 26, tít. 13, Part. 5ª, no ha de inferirse de aquí que debía ser preferido a los acreedores personales del difunto, pues que el legado y la hipoteca recaían sobre los bienes de la herencia, y no hay herencia sino deducidas las deudas de cualquiera clase que sean, según la ley 8ª, tít. 33, Part. 7.° así es, que como dice la ley 7ª, tít. 6.°, Part. 6.°, «non es tenudo el heredero (que aceptó la herencia con beneficio de inventario) de dar o de pagar las mandas que fizo el fazedor del testamento, fasta que sean pagadas todas las deudas primeramente que el finado debia.»
10ª. Como en derecho son de mejor condición los que tratan de evitar su daño que los que intentan adquirir lucro, sentaban comúnmente los autores, que la deuda procedente de contrato oneroso posterior, se prefería a la que dimanaba de contrato lucrativo anterior, aunque esta fuera hipotecaria y aquella no: Curia filíp., lib. 2.°, Com. Terr., cap. 12, núm. 62. 11. Si un procurador o apoderado mío, sin poder especial ni bastante, contraía en mi nombre una obligación hipotecaria que yo ratificaba después al cabo de algún tiempo, ¿tendría el acreedor su derecho de hipoteca en mis bienes desde el día del contrato, en perjuicio de otros acreedores que por convención mía o por la ley hubiesen adquirido hipoteca en ellos durante el tiempo intermedio entre el contrato de mi apoderado y mi ratificación, o lo tendría tan solo desde el día de mi ratificación y no antes? Es indudable que no lo tendría sino desde el día de la ratificación. Bien es cierto que las ratificaciones tienen efecto retroactivo, según la regla de derecho Ratihabitio mandato cornparatur, y que por consiguiente, habiendo yo ratificado la obligación contraída por mi apoderado, era lo mismo que si yo le hubiese dado poder o mandato especial para contraerla; mas este efecto retroactivo solo tenía lugar con respecto a mí y al acreedor, y no podía tenerlo en perjuicio de las terceras personas que habían adquirido en el tiempo intermedio hipoteca sobre mis bienes; porque no teniendo calidad alguna para hipotecarlos el que contrajo en mi nombre, no quedaron hipotecados hasta el momento de mi ratificación, y por lo tanto, yo los hipotequé válidamente a los acreedores intermedios, quienes adquirieron sobre ellos un derecho irrevocable, de que yo no podía ya privarlos, ratificando un contrato que era dueño de no ratificar.

XXXIII. Así la hipoteca simple como la privilegiada era a veces general, según hemos visto, y en tal caso abrazaba, no solo los bienes presentes del deudor, sino también los futuros. ¿Más se seguía de aquí que habiendo dos hipotecas de fechas diferentes tuviese también preferencia la primera sobre los bienes que el deudor había adquirido después de la constitución de la segunda? ¿O habían de concurrir por ventura ambas a dos sobre estos nuevos bienes? Gregorio Lopez, en la glosa 1ª de la ley 27, tít. 13, Part. 5ª, cree más cornil la opinión de Bartolo de que efectivamente el primer acreedor de hipoteca general Rabia de ser preferido al segundo, aun en los bienes adquiridos por el deudor después de la existencia de ambos créditos. La razón es, aunque no nos la manifiesta Gregorio Lopez, que una vez hipotecados a un acreedor por la convención o por la ley los bienes presentes y futuros, no pueden ya hipotecarse a otro en perjuicio del primero; y que por consiguiente, si bien parece que en los bienes que entran en el dominio del deudor después de la existencia de ambos créditos, ambos adquieren a un mismo tiempo el derecho de hipoteca, pues que no puede quedar realmente hipotecada una cosa sino desde el día en que pertenece al deudor, debe, sin embargo, ser preferido el primero al segundo y el segundo al tercero, porque el segundo acreedor no ha podido adquirir su derecho de hipoteca sino solamente sobre los bienes que queden sobrantes después de satisfecho completamente el crédito del primero.

Más ya que buscábamos la solución de esta duda entre los romanistas, justo será que veamos si en efecto la decisión de Bartolo, adoptada por Gregorio Lopez, es conforme o contraria al derecho romano. Supone el jurisconsulto Ulpiano, en la ley 7ª, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto, que yo te he hipotecado los bienes que pudiere adquirir en lo sucesivo, que además he hipotecado especialmente a Ticio cierta heredad bajo la condición de que llegare a ser mia,, y que después he logrado efectivamente hacerme propietario de ella; y siguiendo el parecer de Marcelo, decide que los dos acreedores, esto es, tú y Ticio, teneis derecho de venir por concurrencia sobre el precio de esta misma heredad, sin que importe que yo la haya comprado con dinero sujeto a la hipoteca general que te habla constituido sobre todos mis bienes, porque de que una cosa se haya comprado y pagado con dinero hipotecado, no se sigue que solo por esta razón queda hipotecada la misma cosa: Si tibi quae habiturus sum, obligaverim, et Titio specialiter fundum, si in meum dominium pervenerit; mox dominiun ejus acquisiero; putat Marcelus, concurrere utrumque creditorem in pignore: non enim multum facit, quod de suo nummos debitor dederit; quippe cum res ex nummis pignoratis empta, non sit pignerata ob hoc solum quod pecunia pignorata erat. La razón de esta decisión de la ley consiste en que, si bien era válida desde el principio la obligación hipotecaria que yo contraje a tu favor y al de Ticio, no había podido surtir efecto ni produciros derecho de hipoteca sobre mis bienes futuros sino desde el día de su adquisicíón, porque yo no pude trasferir derecho alguno sino sobre las cosas que me pertenecían; y como en el dia era que adquirí la heredad de que se trata, recayeron sobre ella simultáneamente la hipoteca especial de Ticio y la tuya general, es consiguiente que ambas fueran iguales en derecho, pues que ambas lo eran en tiempo: Concurrunt jure qui concurrunt tempore.

Es cierto que Acursio y Cuyacio han sentado que en el caso de esta ley las dos hipotecas habían sido constituidas a un mismo tiempo; pero no hay en el texto palabra alguna que indique esta circunstancia, la cual no dejarla de ser bastante extraordinaria, pues que cualquiera intervalo entre las dos convenciones impediría su simultaneidad; y de todos modos, la disposición de la ley es tan aplicable al caso de que se hubiesen constituido en diversos tiempos las dos hipotecas, como al de que se hubiesen constituido en uno mismo, según dice la glosa: Certe videtur idem etsi diversis temporibus; cum tunc quando pervenerit in suum dominium, incipiat fundus utrique obligari. En el mismo sentido decide la cuestión, aunque implícitamente, de un modo bastante claro y en un caso en que se hallan sucesivamente constituidas las dos hipotecas, la ley 28, tít. 18, lib. 49 del Digesto: Si, qui mihi obligaverat quae habet, habiturusque esset, cum fisco contraxerit; sciendum est in re postea adquisita fiscum potiorem esse debere, Papinianum respondisse: quod et constitutum est: praevenit enim causam pignoris fiscus. Así que, en el texto de esta ley, que es igualmente de Ulpiano, el fisco es, aunque último acreedor, quien tiene el primer lugar hipotecario en los bienes adquiridos después de la obligación contraída en su favor; pero esto depende de que en el concurso de dos hipotecas de la misma fecha, el fisco que tenía hipoteca general en los bienes de sus deudores, gozaba también en ellos de preferencia privilegiada; mientras que por los bienes adquiridos antes de la constitución de su hipoteca le eran preferidos los acreedores anteriores de hipoteca convencional, como claramente se infiere de este mismo texto. Ahora bien: si quitas el fisco y pones en el lugar que él ocupaba a un acreedor particular, no tendría este por cierto prelación alguna sobre el primer acreedor en cuanto a los bienes adquiridos después de la constitución de la segunda hipoteca, pero a lo menos vendría con él por concurrencia de hipoteca sobre estos nuevos bienes. Resulta, pues, que los jurisconsultos romanos, en el caso de dos hipotecas creadas sucesivamente sobre los bienes futuros, admitían la concurrencia de las mismas sobre los bienes que el deudor adquiría después de hallarse ambas constituidas; y así lo reconoce Pothier, añadiendo que esta doctrina era conforme a los principios que regían sobre la materia.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Derecho nuevo

XXXIV. La hipoteca es un derecho excepcional que debe su fuerza al derecho civil, y así no tiene lugar, sino en los casos y según las formas establecidas por la ley. Las hipotecas son voluntarias o legales. Hipoteca voluntaria es la convenida entre partes o impuesta por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituya: art. 138 de la ley Hipotecaria. Hipoteca legal es la que establece la ley Hipotecaria en su art. 168 en favor de ciertos acreedores: art. 157. Las antiguas hipotecas judiciales fueron modificadas por la ley de Enjuiciamiento civil substituyendo la vía de asentimiento, que en último término era una verdadera hipoteca judicial, con el procedimiento en rebeldía, según el cual el juez puede decretar contra el declarado rebelde el embargo de los bienes inmuebles de su propiedad para asegurar las resultas del juicio, produciendo este embargo la incapacidad en el dueño de enajenar o gravar la propiedad embargada. Entre las hipotecas judiciales han de contarse también los embargos preventivos, los de los juicios ejecutivos, los del procedimiento de apremio y ejecución de sentencias, la fianza de los curadores, hipotecaria substituida a la antigua personal. Estas hipotecas judiciales son en su esencia distintas; unas permanentes, como la de la tutela; otras temporales mientras dura el juicio, y en su objeto todas tienden a hacer efectivo el fallo que recaiga o ha recaído en los tribunales. La ley Hipotecaria cambia el nombre de estas hipotecas en el de anotaciones preventivas, y en nuestro concepto, sin fundamento bastante, da este nombre a los asientos que por motivos completamente distintos y con efectos completamente diversos, se extienden en el registro cuando los títulos inscribibles son defectuosos. Véase Anotación preventiva.

XXXV. De la hipoteca voluntaria. Solo pueden constituir hipoteca voluntaria los que tengan la libre disposición de sus bienes, o en caso de no tenerla se hallan autorizados para ello con arreglo a las leyes, y pueden constituirla por sí o por medio de apoderado con poder especial ante notario público: arts. 139 y 140 de la ley Hipotecaria. Parece extraño que siendo la hipoteca especie de enajenación haya personas que sin tener la libre disposición de sus bienes, puedan sin embargo hipotecarlos por autorización de la ley. Opinan algunos que la ley ha querido referirse a las hipotecas constituidas en testamento y cuentan entre ellas las siguientes:

1.° Los menores de doce y catorce años que no pueden enajenar sus bienes, y sin embargo, pueden constituir hipoteca sobre ellos en testamento o codicilo, cuyo otorgamiento les permite la ley 13, tít. 6°, Part. 6ª.
2.° Los hijos de familia que no pueden disponer de sus bienes adventicios por contratos entre vivos, y sin embargo, les es lícito hipotecarlos en parte por testamento.
3.° La mujer casada que se halla en igual caso.
4.° El condenado a la pena de interdicción civil, a quien está prohibido todo contrato entre vivos, mas no testar, y por ello ni el hipotecar sus bienes en esa forma según el art. 43 del Código penal de 1870. No nos satisface esta opinión: en nuestro concepto la ley no se refiere a las disposiciones testamentarias; porque el que tiene facultad para hipotecar por testamento, tiene también facultad de disponer libremente de sus bienes: en nuestro concepto, al decir la ley que pueden constituir hipoteca voluntaria los que se hallen ‘autorizados por las leyes, aun cuando no tengan la libre disposición de sus bienes, se refiere a los que por esta razón necesitan requisitos especiales para hipotecar por contratos entre vivos, como los necesitarían para enajenar. Tales son:
- 1.° Los menores de doce y catorce años, que no pueden enajenar sus bienes y que para hipotecarlos necesitan que sus tutores o curadores, en representación suya, obtengan licencia judicial.
- 2º Los hijos de familia menores de veinticinco años que no tienen la libre disposición de sus bienes, pero que podrán hipotecarlos por medio de sus padres y con licencia judicial.
- 3.° La mujer casada, con licencia de su marido y además con la del juez si fuere menor, según el art. 188 de la ley Hipotecaria.
- 4.° La mujer o representante legal del condenado a la pena de interdicción civil, con la misma licencia del juez. La hipoteca constituida por un tercero sin poder bastante, podrá ratificarse por el dueño de los bienes hipotecados; pero no surtirá efecto, sino desde la fecha en que por una nueva inscripción se subsane la falta cometida: art. 142 de la ley.

Para que las hipotecas voluntarias puedan perjudicar a tercero se requiere:

1.° Que se hayan constituido o mandado constituir en escritura pública.
2.° Que la escritura se haya inscrito en el registro: art. 146. Aun cuando esto es lo expresamente dispuesto, no basta que la hipoteca se haya mandado constituir por escritura pública, sino se ha llevado a efecto el mandato: se necesita, no solo este, sino que la escritura pública se haya otorgado, porque si se extendiera en un papel privado, despreciando el mandato judicial, no seria inscribible, y por lo tanto, ni produciría efecto alguno contra tercero.

XXXVI. De las hipotecas legales. Antiguamente, como hemos visto al consignar la legislación que antes regia, la hipoteca legal era un gravamen real, pero tácito; iba incrustado en la cosa, mas no constaba en ninguna parte expresamente.

No era, pues, posible que continuasen de esta manera sin chocar abiertamente con los dos principios cardinales de la ley, la especialidad y la publicidad. No habla publicidad, porque eran consecuencia, no de un pacto expreso, sino de una disposición general de la ley, que consideraba obligados los bienes de ciertas personas que. se hallaban en casos especiales, que no se anotaban en los oficios: no había especialidad, porque la hipoteca gravitaba sobre todos los bienes habidos y por haber del obligado, y a veces trascendía hasta a los bienes particulares de sus herederos; no sobre fincas determinadas. La ley Hipotecaria cambió este derecho, de manera que hoy hipoteca legal, realmente no es tal hipoteca en el sentido antiguo de un gravamen oculto que persigue a la finca; sino que simplemente significa el derecho que tienen ciertas personas a que se les preste por otras una hipoteca especial y expresa, derecho que mientras no se realiza, en nada limita la libertad de la finca. Muchas son las precauciones que la ley ha tomado para hacer fructífera esta variación, mas a pesar de ello, creemos que muchas veces quedarán indefensos los intereses de las mujeres y de los huérfanos. Nada equivale a la hipotecó legal. Y aun en algunas de las hipotecas legales la ley ha sido inconsecuente con esos mismos principios como haremos ver. De las varias hipotecas legales reconocidas por nuestras antiguas leyes solo quedan las de las mujeres casadas, hijos, menores o incapacitados, Estado, provincias, pueblos y aseguradores: arts. 157 y 168 de la ley; de todos los que, en general, hablamos en los artículos Acreedor hipotecario y Acreedor hipotecario privilegiado. Las personas a cuyo favor establece esta ley hipoteca legal, no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente para la garantía de su derecho sobre cualesquiera bienes inmuebles o derechos reales hipotecables de que pueda disponer el obligado a prestarla: arts. 158 y 160 de la ley. Mas no basta para que la hipoteca legal se considere constituida y surta los efectos de las voluntarias, el que se tenga derecho, se reclame y se acuerde por el juez, sino que es necesaria la inscripción del título en cuya virtud se constituya: arts. 159. y 161 de la ley Hipotecaria.

Mientras está pendiente de cumplimiento la obligación que se debiera haber asegurado, puede exigirse la hipoteca, aunque haya cesado la causa que le diese fundamento; así es, que si concluyese el matrimonio por muerte de la cónyuge, y el marido no hubiera otorgado la hipoteca en seguridad de los bienes de la mujer, los herederos de esta podrán exigirle hipoteca en seguridad de la devolución: artículo 160 de id. Y tan preferente y privilegiado se considera este derecho, que en cualquier tiempo en que llegasen a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, han de ampliarse hasta que garanticen suficientemente los valores de que debe responder el hipotecante: art. 163 de id. Como toda hipoteca necesita el requisito de la inscripción para su validez, seria de temer que a menudo las personas a cuyo favor hubiera de prestarse, por injuria o por ignorancia, no cumpliesen con tan preciso requisito. Para prevenir este riesgo, todo notario ante quien se otorgue instrumento público del cual resulte derecho de hipoteca legal a favor de alguna persona, advertirá a quienes corresponda, si concurrieren al acto, de la obligación de prestarle, y del derecho de exigirla, expresando haberlo hecho así en el mismo instrumento: art. 116 del reglamento. Si la persona a cuyo favor resultare el derecho de hipoteca legal, fuere mujer casada, hijo menor de edad o pupilo, el notario dará además conocimiento al registrador del instrumento otorgado, por medio de oficio, en el cual hará una sucinta reseña de la obligación contraída y de los nombres, calidad y circunstancias de los otorgantes, y del que el registrador le acusará el recibo: art. 117 del reglamento. Si transcurrieren los treinta días siguientes al otorgamiento de las escrituras a que se refieren los dos artículos anteriores, sin constituirse la hipoteca correspondiente, y estas fueren de las que con arreglo a la ley pueden o deben pedirse por personas que no hayan intervenido en el acto o contrato que las cause, el registrador pondrá el hecho en conocimiento de dichas personas o del Ministerio fiscal en el caso de que este deba ejercitar aquel derecho con arreglo a la ley, acusando el ministerio fiscal el recibo: art. 118 de id. Para constituir o ampliar judicialmente y a instancia de parte cualquiera hipoteca legal, se procederá con sujeción a las reglas siguientes:

1.° El que tenga derecho a exigirla, presentará un escrito en el juzgado del domicilio del obligado a prestarla, pidiendo que se constituya la hipoteca, fijando la cantidad por que deba constituirse, y señalando los bienes que puedan ser gravados con ella, o por lo menos, el registro donde deban constar inscritos los que posea la misma persona obligada. A este escrito acompañará precisamente el título o documento que produzca el derecho de hipoteca legal, y si fuere posible, una certificación del registrador en que consten todos los bienes hipotecables que posea el demandado.
2ª El juez en su vista, mandará comparecer a su presencia a todos los interesados en la constitución de la hipoteca, a fin de que se avengan, si fuere posible, en cuanto al modo de verificarla.
3ª Si se avinieren, mandará el juez constituir la hipoteca en los términos que se hayan convenido.
4ª Si no se avinieren, ya sea en cuanto a la obligación de hipotecar, o ya en cuanto a la cantidad que deba asegurarse o la suficiencia de la hipoteca ofrecida, se dará traslado del escrito de demanda al demandado, y seguirá el juicio los trámites establecidos para los incidentes en los arts. 342 al 350 de la ley de Enjuiciamiento civil: art. 165.

En los casos en que el juez de primera instancia deba proceder de oficio para exigir la constitución de una hipoteca legal, dispondrá que el registrador correspondiente le remita la certificación prevenida en la regla segunda antes indicada; en su vista, mandará comparecer al obligado a constituir la hipoteca, y con su audiencia y la del promotor fiscal, seguirá después el juicio por los. trámites que quedan prescritos: todo sin perjuicio de las reglas establecidas en el art. 194 sobre hipotecas por bienes reservables, y en la ley de Enjuiciamiento civil sobre fianzas de los tutores y curadores. No será aplicable este procedimiento a la hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o de los pueblos, sino cuando los reglamentos administrativos no establecieren otro para exigirla: arts. 166 y 167. Hipoteca dota. Una, y puede decirse que la principal de las hipotecas legales, es la que la ley le concede a la mujer casada, que en su virtud, tiene derecho según el art. 179 de la ley y 120 del reglamento:

1º A que el marido le hipoteque e inscriba en el registro los bienes inmuebles y derechos reales que reciba como dote estimada, o con la obligación de devolver su importe.
2ª A que se inscriban en el registro, si ya no lo estuvieren, en calidad de dotales o parafernales, o por el concepto legal que tuvieren, todos los demás bienes inmuebles y derechos reales que el marido reciba como inestimados, y deba devolver eu su caso.
3º A que el marido asegure con hipoteca especial suficiente todos los demás bienes no comprendidos en los párrafos anteriores y que se le entreguen por razón de matrimonio, cuya hipoteca se constituiría en la misma carta dotal o en escritura pública separada: art. 169 de la ley.

En toda escritura dotal se hará necesariamente mención de la hipoteca que se haya constituido o se trate de constituir, en instrumento separado, o bien de la circunstancia de no quedar asegurada la dote en dicha forma, por carecer el marido de bienes hipotecables. En este último caso, declarará el marido bajo juramento que carece de dichos bienes, y se obligará a hipotecar los primeros inmuebles que adquiera, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 186 de la ley. La mujer mayor de edad que sea dueña de los bienes que hayan de darse en dote y tenga la libre disposición de ellos, podrá no exigir al marido la obligación establecida en el párrafo que antecede, pero en tal caso deberá enterarle de su derecho el escribano, y expresarlo así en la escritura, bajo su responsabilidad: art. 121 del reglamento. El marido a cuyo favor no estuvieren inscritos los bienes inmuebles pertenecientes a la dote estimada de su mujer, no podrá ejercer respecto a ellos ningún acto de dominio ni de administración: art. 122 de id. Para que pueda pretender y lograr estas ventajas, es necesario que la dote se haya constituido por medio de escritura pública, porque si no, los derechos de la mujer son mas limitados. La dote confesada por el marido cuya entrega no constare, o constare solo por documento privado, no surtirá mas efecto que el de las obligaciones personales; mas si la mujer tuviere a su favor dote confesada por el marido antes de la celebración del matrimonio, o dentro del primer año de él, podrá exigir en cualquier tiempo que el mismo marido se la asegure con hipoteca, siempre que haga constar judicialmente la existencia de los bienes dotales o la de otros semejantes o equivalentes en el momento de deducir su reclamación: arts. 170 y 171 de la ley Hipotecaria. Aun cuando esta escritura de dote confesada se tachare de hecha en fraude de los acreedores, el registrador tiene que inscribirla, si no consta en fraude del título o de sentencia judicial, como lo resolvió la Dirección del registro al consultarle esta duda.

Los bienes inmuebles o derechos reales que se entreguen como dote estimada, se inscribirán a nombre del marido en el registro de la propiedad, en la misma forma que cualquiera otra adquisición de dominio, pero expresándose en la inscripción la cuantía de la dote de que dichos bienes hagan parte, la cantidad en que hayan sido estimados, y la hipoteca dotal que sobre ellos quede constituida. Al tiempo de inscribir la propiedad de tales bienes a favor del marido, el registrador inscribirá de oficio la hipoteca dotal que sobre ellos se constituya en el registro correspondiente. Cuando la mujer tuviere inscritos como de su propiedad los bienes inmuebles que hayan de constituir dote inestimada, o los parafernales que entregue a su marido, se hará constar en el registro la cualidad respectiva de unos u otros bienes, poniendo una nota que lo exprese así al margen de la misma inscripción de propiedad. Si dichos bienes no estuvieren inscritos a favor de la mujer, se inscribirán en la forma ordinaria, expresando en la inscripción su cualidad de dotales o parafernales. La hipoteca legal constituida por el marido a favor de su mujer, garantizará la restitución de los bienes o derechos asegurados solo en los casos en que dicha restitución deba verificarse conforme a las leyes y con las limitaciones que estas determinan, y dejará de surtir efecto y podrá cancelarse, siempre que por cualquiera causa legítima quede dispensado el marido de la obligación de restituir. La cantidad que deba asegurarse por razón de dote estimada, no excederá en ningún caso del importe de la estimación; y si se redujere el de la misma dote por exceder de la cuantía que el derecho permite, se reducirá igualmente la hipoteca en la misma proporción, previa la cancelación parcial correspondiente. Cuando se constituya dote inestimada en bienes no inmuebles, se apreciarán estos con el único objeto de fijar la cantidad que deba asegurar la hipoteca, para el caso de que no subsistan los mismos bienes al tiempo de su restitución; mas sin que por ello pierda dicha dote su calidad de inestimada, si fuere calificada así en la escritura dotal: arts. 172 al 177 de la ley hipotecaria.

La hipoteca legal por razón de arras y donaciones esponsalicias, solo tendrá lugar en el caso de que unas u otras se ofrezcan por el marido como aumento de la dote. Si se ofrecieren sin este requisito, solo producirán obligación personal, quedando al arbitrio del marido asegurarla o no con hipoteca: art. 178. La razón de esto es obvia; siendo el donante el marido, no puede obligársele a que asegure la donación; libre es para hacerla en los términos y con las garantías que estime convenientes, puesto que el derecho que concede no se lo impone la ley, sino que es nacido de su espontánea voluntad. Si a pesar de esto se le exige hipoteca, cuando las ofrece como aumento de dote, es porque exigiendo la ley que toda dote se garantice hipotecariamente, al dar a las donaciones el carácter dotal, implícitamente conviene en hipotecar a su seguridad. Si el marido ofreciere a la mujer arras y donación esponsalicia, solamente quedará obligado a constituir hipoteca por las unas o por la otra, a elección de la misma mujer, o a la suya, si ella no optase en el plazo de veinte días que la ley señala, contando desde el en que se hizo la promesa (art. 179); disposición inútil, porque no pudiendo percibir la mujer mas que arras donación esponsalicia, cae de su peso que no se le ha de hipotecar, para asegurarle lo que no puede adquirir. No es necesario advertir que en el caso de elección solo tendrá que hipotecar si lo hubiere ofrecido según queda dicho. El marido no podrá ser obligado a constituir hipoteca por los bienes parafernales de su mujer, sino cuando estos le sean entregados para su administración por escritura pública y bajo fe de escribano. Para constituir esta hipoteca, se apreciarán los bienes o se fijará su valor por los que, con arreglo a esta ley, tienen la facultad de exigirla y de calificar su suficiencia: art. 180 de id. Entiéndese por bienes aportados al matrimonio, para los efectos del párrafo último del número 1.° del art. 168, aquellos que bajo cualquier concepto, con arreglo a fueros o costumbres locales, traiga la mujer a la sociedad conyugal, siempre que se entreguen al marido por escritura pública y bajo fe de notario, para que los administre, bien sea con estimación que cause venta, o bien con la obligación de conservarlos y devolverlos a la disolución del matrimonio.

Cuando la entrega de los bienes de que trata el párrafo anterior constare solamente por confesión del marido, no podrá exigirse la constitución de la hipoteca dotal, sino en los casos y términos prescritos en el art. 171: art. 181 de id. La constitución de hipoteca e inscripción de bienes de que trata el art. 169, solo podrán exigirse por la misma mujer, si estuviere casada y fuere mayor de edad. Si no hubiere contraído aun matrimonio, o habiéndolo contraído fuere menor, deberán ejercitar aquel derecho en su nombre y calificar la suficiencia de la hipoteca que se constituya, el padre, la madre, o el que diere la dote o los bienes que se deban asegurar. A falta de estas personas, y siendo menor la mujer, esté o no casada, deberá pedir que se hagan efectivos los mismos derechos, el curador, si lo hubiere: art. 182 de id. Cuando el ministerio fiscal tuviere noticia de haberse entregado dote al marido de alguna huérfana y menor de edad, sin la hipoteca correspondiente, habiendo bienes en que constituirla, y teniendo ella curador, pondrá el hecho en conocimiento del juez que le haya discernido el cargo para que adopte las providencias correspondientes; mas no teniendo curador, acudirá el mismo de oficio a á instancia de cualquiera, al tribunal para que compela al marido a la constitución de la hipoteca, procediendo aquel de oficio y en la forma establecida en el art. 166 de la ley.

Los jueces municipales tendrán también obligación de excitar el celo de los promotores fiscales, a fin de que cumplan lo preceptuado en el párrafo anterior: arts. 183 de la ley y 131 del reglamento. El curador de la mujer podrá pedir la hipoteca dotal, aunque exista la madre o el que haya dado la dote, si no lo hicieren una ni otro, dentro de los treinta días siguientes a la entrega de la dote. también deberá el curador calificar y admitir la hipoteca ofrecida, si se negaren a hacerlo la misma madre o la persona que haya dado la dote: art. 184 de la ley. Pedida judicialmente la hipoteca dotal por cualquiera de las personas indicadas en el segundo párrafo del art. 182, se observarán para su calificación y admisión las reglas siguientes:

1ª Si la dote fuere dada por el padre, por la madre, o por ambos, o se constituyere con bienes propios de la hija, la calificación y admisión de la hipoteca corresponderán, en primer lugar, al padre, en su defecto, a la madre, y por falta de ambos, al curador.
2ª Si la dote o bienes que deban asegurarse fueren dados por cualquiera otra persona, corresponderán a esta la calificación y admisión de la hipoteca, y solo cuando ella no las hiciere, después de requerida, podrán ejercitar igual derecho el padre, o la madre en su defecto, y el curador, a falta de ambos.
3.° El que deba calificar la hipoteca podrá oponerse a su admisión, bien por considerar insuficientes los bienes ofrecidos en garantía, o bien por cualquiera otra causa que pueda afectar a su validez; mas si la oposición no fuere fundada, el juez lo declarará así y admitirá la hipoteca. Si el marido careciere de bienes con que constituir la hipoteca de que trata el núm. 3.° del art. 169, quedará obligado a constituirla sobre los primeros inmuebles o derechos reales que adquiera; pero sin que esta obligación pueda perjudicar a tercero mientras no se inscriba la hipoteca.

Cuando el marido no hubiere constituido hipoteca dotal y comenzare a dilapidar sus bienes, quedará a salvo a la mujer el derecho que le conceden las leyes para exigir que los que subsistan de su dote se le entreguen, se depositen en lugar seguro, o se pongan en administración: arts. 185, 186 y 187 de la ley Hipotecaria. Los bienes dotales que quedaren hipotecados o inscritos con dicha cualidad, según lo dispuesto en los números 1º y 2.° del art. 169, no se podrán enajenar, gravar, ni hipotecar en los casos en que las leyes lo permitan, sino en nombre y con el consentimiento expreso de ambos cónyuges, y quedando a salvo a la mujer el derecho de exigir que su marido le hipoteque otros bienes, si los tuviere, en sustitución de los enajenados, o los primeros que adquiera, cuando carezca de ellos al tiempo de verificarse la enajenación, o de imponerse el gravamen. Si cualquiera de los cónyuges fuere menor de edad, se observarán en la enajenación de dichos bienes las reglas establecidas para este caso en la ley de Enjuiciamiento civil. Si la mujer fuere la menor. el juez o tribunal que autorice la enajenación cuidará de que se constituya la hipoteca de que trata el párrafo primero de este articulo, y hasta que esto tenga lugar no permitirá que se consume el contrato: art. 188 de la ley y 132 del reglamento. La adición hecha a este artículo en la reforma de 1870 y que marcamos con letra cursiva, ha resuelto negativamente la cuestión de si por este artículo se había o no derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) la ley 61 de Toro que prohíbe que la mujer salga fiadora de su marido, ni se obligue mancomunadamente con él.

Si la mujer solo puede enajenar, gravar o hipotecar sus bienes en los casos que las leyes lo permitan, no permitiendo la 61 de Toro su fianza ni su obligación mancomunada con el marido, es consiguiente que no pueda hipotecar sus bienes. Los bienes propios del marido, hipotecados a la seguridad de la dote, podrán enajenarse, gravarse, o hipotecarse por el mismo marido sin los requisitos expresados en el párrafo primero del artículo anterior, siempre que esto se haga dejando subsistente la hipoteca legal constituida sobre ellos con la prelación correspondiente a su fecha. Cuando dicha hipoteca haya de extinguirse, reducirse, subrogarse o posponerse, será indispensable el consentimiento de la mujer, y se aplicará lo dispuesto en el artículo precedente. La mujer podrá exigir la subrogación de su hipoteca en otros bienes del marido, en cualquier tiempo que lo crea conveniente, desde que haya. consentido por escrito en la enajenación o gravamen de los inmuebles afectos a su dote, o como condición previa para prestar dicho consentimiento: arts. 189 al 190 de la ley. Si la mujer aun no hubiera contraído matrimonio, o habiéndolo contraído o no, fuera menor de edad, podrá ejercitar este derecho en su nombre el padre, la madre, el que diera la dote o el curador en sus respectivos casos: art. 190. Como los bienes pertenecientes a la dote inestimada y los parafernales que se hallen inscritos con esta calidad, realmente quedan en el dominio de la mujer, única reconocida por dueña según el Registro, podrán enajenarse con arreglo al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local), quedando a salvo a la mujer el derecho de que su marido le hipoteque otros bienes que tenga o tuviere en lo sucesivo, sin perjuicio de la restitución de la dote o parafernales cuando proceda: art. 191. A veces la dote no consiste en un capital dado, sino en rentas o pensiones perpetuas; si se enajenaren, se ha de asegurar su devolución constituyendo hipoteca por el capital que las mismas pensiones o rentas representen, capitalizadas al interés legal, que hoy día es el de 6 por 100 en virtud de lo dispuesto en la ley de 14 de Marzo de 1856. Si fueren temporales, la regla que se sigue es distinta; o estas pensiones temporales pueden o deben subsistir.después de la disolución del matrimonio, como por ejemplo, las vitalicias, o han de concluir o pueden concluir antes de la disolución; si lo primero, se constituirá hipoteca por la cantidad en que convengan los cónyuges, o el juez en caso de disidencia; si lo segundo, la ley nada dice, y es de inferir que pueden enajenarse sin necesidad de hipoteca, puesto que no han de devolverse: artículo 193. V. Acreedor hipotecario.

Hipoteca por bienes reservables.—De nada serviría la obligación de reservar en los padres si la ley no hubiese establecido el medio de ejecutar la obligación en favor de los hijos. Reducida la hipoteca legal que les concedían las antiguas leyes, al derecho de reclamar una hipoteca especial, se han marcado para llevar a efecto este derecho, requisitos especiales, siempre que los bienes reservables sean muebles, pues si fuesen inmuebles bastará con que en la inscripción de dominio se haga constar la calidad de reservables por medio de una nota marginal: art. 141 del reglamento. La hipoteca por los bienes muebles se constituirá de la manera siguiente:

1.° El padre presentará al juez o tribunal el inventario y tasación pericial de los bienes que deba asegurar, con una relación de lo que ofrezca en hipoteca, acompañada de los títulos que prueben su dominio sobre ellos, y de los documentos que acrediten su valor y su libertad o los gravámenes a que estén afectos. El inventario o tasación serán los que judicial a extrajudicialmente se hubieren practicado, y si no existiesen de esta especie, los que el padre, o en su caso la madre, forme por sí, haciendo constar el valor de los bienes con testimonio de la adjudicación que de ellos se le hubiese hecho, y en su defecto, por certificación de peritos o por capitalización, al tipo que se acostumbre en cada lugar. Los títulos de dominio de los bienes que ofrezcan en hipoteca el padre o la madre serán por lo menos los de su última adquisición u otros fehacientes, si en estos no consta su valor, y una certificación del registrador de su propiedad y cargas.
2.° Si el juez o tribunal estimare exactas las relaciones de bienes y suficiente la hipoteca ofrecida, dictará providencia, mandando extender un acta en el mismo expediente, en la cual se declaren los inmuebles reservables, a fin de hacer constar esta cualidad en sus inscripciones de dominio respectivas, y se constituya la hipoteca por su valor y por el de los demás bienes sujetos a reserva, sobre los mismos inmuebles y los de la propiedad absoluta del padre que se ofrezcan en garantía.
3.° Si el juez o tribunal dudare de la suficiencia de la hipoteca ofrecida por el padre, podrá mandar que este practique las diligencias o presente los documentos que juzgue convenientes, a fin de acreditar aquella circunstancia.
4.° Si la hipoteca no fuera suficiente y resultare tener el padre otros bienes sobre qué constituirla, mandará el juez o tribunal extenderla a los que, a su juicio, basten para asegurar el derecho del hijo. Si el padre no tuviere otros bienes, mandará el juez constituir la hipoteca sobre los ofrecidos, pero expresando en la providencia que son insuficientes, y declarando la obligación en que queda el mismo padre de ampliarla con los primeros inmuebles que adquiera.
5.° El acta de que trata el número 2.°, expresará todas las circunstancias que deba contener la inscripción de hipoteca, y será firmada por el padre, autorizada por el secretario y aprobada por el juez o tribunal.
6.° Mediante la presentación en el registro de una copia de esta acta y del auto de su aprobación judicial, se harán los asientos e inscripciones correspondientes, para acreditar la cualidad reservable de los bienes que lo sean, y llevar a efecto la hipoteca constituida, bajo la responsabilidad del juez aprobante que debe cuidar de ello: artículos 194 y 198 de la ley, y 134 y 135 del reglamento hipotecario.

Si transcurrieren noventa días, contados desde que por haberse contraído segundo o ulterior matrimonio adquieran los bienes el carácter de reservables, y si estos se adquiriesen después de celebrarse el segundo matrimonio, desde el día de su adquisición, sin presentar el bígamo al tribunal el expediente de hipoteca, podrán reclamar su cumplimiento los hijos exclusivamente, si fueren mayores, si menores, los tutores y curadores habiéndolos, y en su defecto los parientes, cualquiera que sea su grado, o el albacea del cónyuge premuerto, prefiriéndose, caso de ser muchos los que pidieren la constitución de la hipoteca, al que primero hubiese reclamado: tal disponen los arts. 195, 196 y 197 de la ley y 136 del reglamento; pero como es caso probable, y mas, atendidas nuestras costumbres, que en muchos casos estas personas no reclamen, quedarán en todos ellos desamparados por completo los intereses de los menores.

Si el padre o la madre, cuando recaiga en ella la patria potestad, carecen de bienes que hipotecar, ha de procederse, sin embargo, a la instrucción del expediente con el único fin de que se decrete la reserva y su cuantía y la obligación del padre a hipotecar los primeros inmuebles que adquiera, haciéndose constar su calidad en el registro, por medio de nota marginal en la inscripción de la propiedad; sin que el marido de la madre casada en segundas nupcias tenga que garantizar por los bienes reservables de la madre como mandaba la ley, en virtud de las alteraciones hechas por la del Matrimonio civil: arts. 199 de la ley y 134 del reglamento hipot. Dispone el art. 137 del reglamento que cuando la madre, y el segundo marido en su caso, deban constituir la hipoteca, se han de practicar en nombre de ambos todas las diligencias para la formación del expediente, firmando uno y otro el inventario de los bienes reservables y la relación de los que ofrezcan en garantía notificándose a los dos las providencias que se dicten: de este precepto parece inferirse que hay algún caso en que el segundo marido está obligado €: hipotecar por los bienes que su segunda esposa posea con la calidad de reservables, y verdaderamente no encontramos cuál pueda ser, teniendo en cuenta, que, según queda dicho, el art. 134 del reglamento exime de tal obligación en los casos en que los arts. 200, 201 y núm. 3.° del 168 de la ley disponían que hipotecase sus bienes el padrastro. Extendida el acta de constitución de hipoteca y aprobada judicialmente, se darán al padre o madre dos copias autorizadas de ella y del auto de aprobación para que deje una en poder del registrador y devuelva la otra inscrita al tribunal. Si los hipotecantes se negaren a recibir las copias o no devolvieran la una con la nota de inscripción a los treinta días de habérseles entregado aquellas, el juez las remitirá de oficio, mandando al registrador hacer en su virtud la inscripción: art. 138 del reglamento. Hipoteca por bienes peculiares.

Los padres que contraigan segundas o ulteriores nupcias tienen obligación de constituir hipoteca especial pare seguridad de los bienes no inmuebles del peculio que administren y usufructúen, pues respecto a los inmuebles, basta con que se inscriban favor de los hijos con expresión de la circunstancia de ser peculiares: arts. 202 de la ley y 134 y 143 del reglamento hipotecario. Dice la ley, que se entenderá que el padre no puede constituir la hipoteca cuando carezca de bienes inmuebles hipotecables, prevención ociosa, pues no es fácil imaginar cómo había de entenderse lo contrario. Si los bienes que poseyese fueran insuficientes, constituirá sobre ellos la hipoteca, sin perjuicio de ampliarla a los que adquiriese en lo futuro, caso de que se le exigiere: art. 203 de la ley. Si los hijos fuesen mayores de edad, solo ellos podrán exigir la inscripción de bienes y la constitución de la hipoteca en la forma ordinaria, pero si fuesen menores podrán pedirlas en su nombre las personas de quienes procedan los bienes en que consista el peculio, los herederos o albaceas de estos, los ascendientes del menor; la madre si estuviese legalmente separada de su marido; estando en todo caso obligado a pedirlas el curador del hijo, sin que, si alguno de los antedichos se le anticipare, pueda decidirse el expediente sin dársele conocimiento: arts. 204, 205 y 206 de la ley. Es de notar que aquí, como cuando se trata de bienes reservables, se dan atribuciones al albacea de un testador, que no son rigurosamente nacidas ni de sus facultades generales para el cumplimiento de cargas piadosas, ni del encargo expreso del testador y que se impone obligación al curador del hijo para exigir la fianza del padre, sin que se determine cómo puede tener lugar este caso. Regla general es que a quien tiene padre, no se le da tutor ni curador. Por consiguiente hemos de acudir a los casos de excepción, que son aquellos en que por incompatibilidad del padre se nombra al hijo un curador ad litem; pero esta clase de curadores nombrados para solo representarle en actuaciones judiciales determinadas, ni tienen facultades para inmiscuirse en los negocios del pupilo, ni por regla general han de estar enterados del estado que alcancen. Si se trata, como parece que debe ser, de curador ad bona, solo se nos alcanza que puede tener esto lugar cuando los huérfanos quedasen desamparados totalmente de su padre, o cuando este se hallare asimismo bajo curaduría, en cuyo caso, aun cuando él personalmente no administrase los bienes peculiares, los administraría el curador en su nombre y representación, y por lo tanto, en tal concepto, tendría que prestar hipoteca suficiente para el objeto. Hipoteca por razón de tutela o curaduría.

Gravaba los bienes de los tutores y curadores la hipoteca legal sobre todos sus bienes, que substituyó por la hipoteca especial el art. 214 de la ley, debiendo constituirla con sujeción a lo dispuesto en el tít. 3.°, parte 2ª de la ley de Enjuiciamiento civil. Mas como esta hipoteca puede llegar a ser insuficiente por la deterioración de los bienes o aumento de los del menor, faculta el art. 215 al juez o tribunal para exigir, a su prudente arbitrio, una ampliación de fianza, que podría pedirse por cualquier persona y aun decretarse de oficio en todo tiempo, con las mismas formalidades que se constituyó la hipoteca principal, sin perjuicio de que, si el juez no creyese procedente dicha ampliación, atienda a salvar los intereses del pupilo por los medios que crea oportunos y disponga el depósito o imposición de fondos sobrantes del menor, según previene el artículo 1272 de la ley de Enjuiciamiento. Para decretar la hipoteca, en el mismo expediente de discernimiento del cargo de tutores o curadores que no estuviesen relevados de fianzas, se justificará el importe de los bienes muebles del pupilo y la renta de los inmuebles, se graduará en su vista el importe de la fianza, la propiedad de los bienes que se ofrezcan en hipoteca, su libertad de cargas y’su valor por capitalización, al tipo que se acostumbre en cada lugar, por los recibos de la contribución territorial del último año o por certificación de peritos. oído el promotor o el curador a pleitos en su caso, si el juez juzga suficientes las fincas, se constituirá la hipoteca por acta firmada por el tutor o curador ante el secretario y que aprobará el juez en auto separado. Se entregarán dos copias al tutor, quien, inscritas, dejará una en el registro y devolverá la otra al juzgado, sin que hasta entonces se le pueda discernir el cargo. De otras hipotecas legales.—Las direcciones generales; los gobernadores de las provincias y los alcaldes deberán exigir la constitución de hipotecas especiales, sobre los bienes de los que manejen fondos públicos o contraten con el Estado, las provincias o los pueblos, en todos los casos y en la forma que prescriban los reglamentos administrativos: art. 217. Respecto a la preferencia que tengan sobre los demás acreedores, como igualmente sobre cuanto concierne a la hipoteca legal que concede la ley a los aseguradores y compañías de seguros mutuos, véase la doctrina expuesta en los artículos Acreedores hipotecarios privilegiados e Inscripción.» (1)

Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Efectos de la hipoteca según el derecho antiguo.

XXXVII. Después de tratar el Sr. Escriche de las diversas especies de hipotecas, expone los efectos de la hipoteca en general, con arreglo a nuestro derecho antiguo, muchas de cuyas disposiciones han sido derogadas total o parcialmente por las de la nueva ley Hipotecaria. Por esta causa, al exponer aquellas prescripciones, no obstante haber sido adoptadas por la nueva ley algunas de ellas y las doctrinas que son su consecuencia, sustituimos el tiempo presente, de que usa el autor, con el tiempo pasado, a fin de evitar que puedan entenderse vigentes las derogadas, pues respecto de las que hoy rigen, pueden fácilmente consultarse en los párrafos respectivos de este artículo, donde se hallan expuestas, haciéndose acerca de ellas las aplicaciones a que se presta el espíritu de la ley, de la doctrina enunciada sobre las antiguas. Así, pues, corresponden especialmente, mas o menos, a las disposiciones y doctrinas enunciadas aquí por el autor, las de los párrafos siguientes del presente artículo; a las del párrafo XXX VIII, aparte 1.º las del párrafo IV, donde se expone el artículo 125 de la ley Hipotecaria, y las del párrafo XLIV, núm. 4; a las del párrafo XXXIX, las del párrafo III, aparte 5.° (arts. 130 y 132 de la ley Hipotecaria), y el párrafo IV citado; a las del párrafo XL y del XLI, aparte 1º, las del párrafo III, apartes 5.° y 7.°; a las del párrafo XLI, apartes 2.° y 3º, las del párrafo IX, aparte 1.°, núm. 3.º, y apartes 12 y 13; y a las del párrafo XLII, las del párrafo III, apartes 5.°, 6.° y 7.° Véase también lo expuesto en el párrafo XLIV sobre la extinción de las hipotecas según la ley Hipotecaria y en los párrafos XXXIV al XXXVI sobre las diversas especies de hipotecas.

XXXVIII. Era efecto de la hipoteca, cualquiera que fuera su especie, obligar al pago de toda la deuda la cosa hipotecada y cada una de sus partes. De aquí era que si tu deudor enajenaba una parte de la finca que te había hipotecado, tenias derecho de hipoteca por el total de tu crédito, tanto sobre la parte enajenada, como sobre la que conservaba en su dominio. De aquí era igualmente, que si fallecía tu deudor dejando, v. gr., cuatro herederas, entre quienes se dividía la cosa hipotecada, podrías ejercer por entero tu acción hipotecaria en la parte de cada uno de los cuatro. Por eso se dice que la hipoteca est toda in toto, et tota in qualibet parte, y en eso también la obligación hipotecaria se diferencia de la obligación personal, la cual se divide entre los herederos del deudor: Actio quidem personalis, dice la ley 2.°, tít. 32, lib. 8.° del Código, inter heredes (debitoris) pro singulis portionibus quaesita scinditur; pignoris autem jure multis obligatis rebus, quas diversi possident, cum ejus vindicatio non personam obliget, sed rem sequatur: qui possident, tenentes non pro modo sinqularum rerum substantiae conveniuntur, sed in solidum; ut vel totum debitum reddant, vel eo, quod detinent cedant. Divídese asimismo entre los herederos del acreedor la acción personal, y perulanecia indivisa la hipotecaria: Manifiesti el indubitati juris est, dice la ley 1ª, tít. 32, lib. 8.° del Código, defuneto creditore multis relictis heredibus, actionem quidem personalem inter eos ex lege XII tabularum, piqnus vero in solidum unicuique teneri; de lo cual se sigue, que si a uno de ellos se hubiere pagado su parte de crédito, podían sin embargo los demás hacer vender toda la cosa hipotecada para el cobro de las suyas, ofreciendo al deudor lo satisfecho a su coheredero como declara la ley 11, párrafo 4.°, tít. 7.°, libro 13 del Digesto.

XXXIX. Como el objeto de la hipoteca es asegurar al acreedor el pago de su crédito con el producto de la venta de la cosa hipotecada cuando el deudor no se lo satisfacía a debido tiempo, era consiguiente que el acreedor tuviese derecho de perseguir la cosa hipotecada, cualesquiera que fueran las personas en cuyo poder se encontrare; y de este derecho nacía la acción hipotecaria. Podía ejercerse, pues, esta acción, no solamente contra el deudor y sus herederos mientras poseyeren la cosa, sino también contra cualquier tercero a quien se hubiese enajenado; ley 14, tít. 13, Part. 5.° Esta regla tenia lugar en la hipoteca especial, ora fuese legal, ora convencional, como igualmente en la hipoteca general cuando era legal; de modo que en todos estos casos podía perseguirse la cosa hipotecada, aunque se hallase en manos de un tercer poseedor. Así se infiere de dicha ley 14, con sus glosas, tít. 13; Part. 5ª, que concede este derecho sin distinguir de hipotecas; de la ley 17, tít. 11, Part. 4ª, que declara obligados a la restitución de la dote y paraferna de la mujer todos los bienes del marido a quien pasen; declaración que puede considerarse aplicable a los demás casos de la hipoteca tácita; de la ley 37, tít. 13, Part. 5ª, que si bien permite al deudor que tiene hipotecados todos sus bienes dar libertad a algún siervo, es solo cuando los otros bienes que le quedan son suficientes para el pago de la deuda; del principio general que establece que cuando enajenamos nuestras cosas, no traspasamos su dominio sino con las cargas que les serian inherentes permaneciendo en nuestro poder: Alienatio cuma fit, cum sua causa dominium ad alium transferimus, quae esset futura, si apud nos ea res mansisset: idque toto jure civili ita se habet, praeterquam si aliquid nominatim sit constitutum: ley 67, tít. 1º, lib. 18 del Digesto; y en fin, de la máxima de derecho que no permite al deudor empeorar con sus autos o contratos la condición de su acreedor: Debitorem neque vendentem, neque donantem, neque legantem, vel fideicomissum relinquentem, posse deteriorem, facere creditoris conditionem, certissimum est. Unde si tibi obligatam rem probare posse confidis, pignora persequi debes: ley 15, tít. 14, lib. 8.° del Código. Mas en la hipoteca general constituida por convención, no podía perseguirse ninguna de las cosas hipotecadas que hubieren pasado a terceras manos, con arreglo a la ley 3ª, tít. 16, lib. 10, Novísima Recop.

XL. No podía el acreedor ejercer su acción hipotecaria contra el tercer poseedor de las cosas hipotecadas, sin reconvenir primero al deudor en uso de la acción personal que tenia contra él y hacer excusión en sus bienes; pues si pudiere cobrar el deudor todo su crédito, debe dejar estar en paz, como dice la ley, al tercer poseedor de dichas cosas: ley 14, tít. 13, Part. 5ª.

Había, sin embargo, algunos casos en que el acreedor podía omitir la excusión de los bienes del deudor y hacer uso desde luego de su acción hipotecaria contra el tercer poseedor:

1.° Cuando el deudor enajenaba la cosa hipotecada después de habérsele movido pleito sobre ella por el acreedor: ley 14, tít. 13, Part. 5ª
2.° Cuando el deudor se había obligado a conservar en su poder la cosa hipotecada sin enajenarla mientras subsistiese la deuda, y a pesar de este pacto la -enajenó después; porque en este caso se consideraba nula la enajenación y subsistente la finca en poder del deudor: ley 67, título 5ª, Part. 5ª.
3.° Cuando el deudor había dado al acreedor de la deuda la posesión real o fleta de la cosa hipotecada, entregándole los títulos de propiedad o constituyéndose por inquilino, arrendatario, tenedor o poseedor precario de ella en nombre del acreedor, y después la enajenó al tercero: Gregorio Lopez, gl. 5ª de la d. ley 14, tít. 13, Part. 5ª; y Cur. filíp., part. 2ª Juic. ejec., párrafo 11. núm. 12.
4.° Cuando el deudor había hecho cesión de bienes, o se hallaba ausente, o estando presente no podía ser reconvenido, o era notorio que se encontraba en estado de insolvencia: Gregorio Lopez en la cit. gl. 5ª.

XLI. El tercer poseedor, contra quien dirigiera el acreedor su acción hipotecaria, debía restituir la cosa hipotecada; pues que no pasó a sus manos sino con este gravamen, o satisfacer la cantidad que importare la deuda; y el acreedor no podía resistirse a la aceptación del pago que en su caso se le ofreciere, antes bien había de ceder al tercer poseedor sus derechos si se los demandare: ley 18, tít. 13, Part. 5ª. Mas para forzar al tercer poseedor a elegir uno de estos dos medios, era preciso que el acreedor probare dos cosas:

1ª, que la cosa que reclamaba le había sido hipotecada;
2ª que el que se la hipotecó tenia entonces el dominio de ella, o que a lo menos podía hipotecarla: d. ley 18.

Si el tercer poseedor, creyendo de buena fe que la cosa hipotecada era suya, hubiese hecho en ella algunas mejoras, podía retenerlas en su poder hasta que el acreedor le reintegrase de los gastos que manifiestamente apareciesen invertidos en utilidad de la misma cosa: ley 15, tít. 13, Part. 5ª.

El acreedor, no solo tenia derecho para el cobro de su crédito a la misma cosa hipotecada, sino también a los frutos que había pendientes en ella al tiempo de la enajenación; pero no a los frutos que habían sido sembrados o concebidos durante la posesión del tercero a quien la cosa fue enajenada: ley 16, tít. 13, Part. 5ª.

Si el deudor, después de la constitución de la hipoteca, hubiese concedido a una persona el usufructo de la cosa hipotecada, y •enajenado a otra la propiedad, podía el acreedor intentar la acción hipotecaria así contra el propietario de la finca como contra el usufructuario; y del mismo modo, si se hubiese dado la finca en enfiteusis, podía proceder el acreedor, no solo contra el que tenia el dominio directo, sino también contra el que tuviere el dominio útil; porque todos estos derechos son capaces de hipoteca y disminuyen el valor de las heredades sobre que recaen, y el deudor no puede empeorar la condición de Ru acreedor enajenando la propiedad de la cosas hipotecadas o los diversos derechos que la constituyen. XLII. No se entregaba al acreedor la cosa hipotecada, sino que se vendía en pública subasta y con su precio se le hacia pago de la deuda, a no ser que al tiempo de la constitución de la hipoteca o después, hubiera consentido el dueño en que se la quedase o la tomara por su justo valor: ley 41, tít. 5.°, y ley 12, tít. 13, Part. 5ª.

El acreedor, en efecto, armado de su título ejecutivo, o procurándoselo si no lo tenia, pedía directamente ejecución contra la cosa hipotecada siguiéndola hasta sentencia de remate; y declarada esta en cosa juzgada, mandaba el juez a su solicitud sacar la finca a pública subasta; se tasaba y pregonaba por treinta días útiles; se fijaban cédulas en los sitios públicos por tres veces, de nueve en nueve dial útiles, que con los tres de la fijación componen los treinta; se admitían las posturas y mejoras, con tal que excediesen de las dos terceras partes de la tasa, haciéndose saber a los postores anteriores y al deudor; se celebraba el remate, y declarado en cosa juzgada, y dado el cuarto pregón, depositaba el comprador el precio y se le ponía en posesión de la finca, otorgando el juez a su favor en nombre del deudor venta judicial en forma. No habiendo comprador que ofreciese a lo menos las dos terceras partes de la tasa, podía el acreedor pedir que se le adjudicase la finca en pago de la deuda por el valor que se le hubiere dado, devolviendo el exceso que resultare.» (1)

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Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Extinción de la hipoteca según el derecho antiguo

XLIII. La hipoteca se extingue: 1.°, por la pérdida de la cosa hipotecada; 2.°, por la con fusión o consolidación; 3.°, por la resolución del derecho del que la ha constituido; 4.ª, por la extinción de la obligación principal; 5.°, por la renuncia o remisión expresa o tácita que de ella hiciere el acreedor; 6.°, por la prescripción.

1.° Cuando perece o se pierde la cosa hipotecada, es claro que se extingue con ella la hipoteca; porque siendo la hipoteca un derecho en la cosa, un accidente, un accesorio de ella, no puede subsistir sin su principal. Mas como la hipoteca recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes, de ahí es que si la cosa perece solo en parte y no del todo, lo que se conservare quedará todavía hipotecado a la totalidad de la deuda. Si es, por ejemplo, un edificio y se destruye por efecto de un huracán, de una inundación o de un incendio, o por cualquiera otra causa culpable o inculpable, continuarán siempre hipotecados el área o suelo, y aun los escombros o materiales, mientras parezcan destinados para la reconstrucción del edificio: ley 15, tít. 13, y leyes 28 y 31, tít. 5º, Part. 5.°
2º La hipoteca se extingue por la confusión o consolidación, cuando el acreedor adquiere la cosa que le estaba hipotecada; porque la hipoteca es necesariamente un derecho que tenemos en la cosa de otro para seguridad de lo que se nos debe, y no puede una misma cosa pertenecer y servir a la vez de caución a una misma persona. Mas para que la confusión produzca la extinción de hipoteca, es necesario que la adquisición sea irrevocable; pues si el acreedor no adquiere sino de un modo revocable la cosa Hipotecada, y llegare con efecto a verificarse la revocación, recobrará entonces su fuerza el derecho de hipoteca. Si después que yo he comprado, por ejemplo, una casa, usa sobre ella del retracto de abolengo un pariente del vendedor; si después que se me ha donado un olivar, se revoca la donación por supervención de hijos; si después que he adquirido una viña con el pacto de retrovendendo, la redime el que me la vendió con esta reserva; en todos estos casos y otros semejantes renacerá la Hipoteca que yo tenia sobre estas fincas, porque ta adquisición que yo había hecho de ellas se ha revocado en virtud de una causa anterior a mi contrato de adquisición.
3.° La hipoteca se extingue por la resolución o extinción del derecho del que la ha constituido, según los axiomas de que la resolución del derecho del que ha dado una cosa lleva consigo la resolución del derecho del que la ha recibido, y de que nadie puede traspasar a otro mas derechos que los que él tiene: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis: Nemo plus juris in alium conferre potest, quam ipse habet. Mas para entender bien esta regla y aplicarla con exactitud, es preciso hacer distinción entre la resolución necesaria y la resolución voluntaria, y entre la resolución voluntaria que no puede imputarse sino indirectamente a la voluntad del poseedor de una finca, y la resolución voluntaria que es efecto directo e inmediato de la mera voluntad del poseedor. Siempre que la resolución o extinción del derecho que el poseedor de una finca tenia en ella, es efecto de una causa necesaria e inherente al acto o contrato de adquisición de la finca, no puede dudarse que se resuelve, extingue y desvanece la hipoteca que el poseedor ha constituido en la misma finca durante el tiempo de su posesión. Por eso la hipoteca constituida sobre una heredad por una persona que no tiene en un ella mas que el usufructo, queda extinguida por la muerte del usufructuario y por cualquiera otra de las causas que hacen cesar el usufructo, como establece la ley°, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto. Por eso la hipoteca constituida por un heredero sobre una cosa legada bajo condición un tercero, se desvanece tan pronto como se cumple la condición, según dispone formalmente la ley 13, párrafo 1.º, tít. 1.º, lib. 20 del Digesto. Por eso la hipoteca constituida por un donatario sobre los bienes donados, pierde sus efectos desde el momento en que la donación queda revocada por la supervención de hijos al donador. Cuando, por el contrario, la resolución del derecho del poseedor de una finca es efecto directo e inmediato de su voluntad, permanece entonces y se conserva en ella la hipoteca constituida por él, porque no debe estar en su mano el quitar a terceras personas por mera voluntad los derechos que legítimamente han adquirido. Compras, por ejemplo, una heredad bajo la condición de que si en el término de tres meses te llegare a desagradar, podrás deshacer el contrato: la das luego durante dicho tiempo en hipoteca a tus acreedores; y por fin arrepentido de tu adquisición la restituyes al vendedor.
¿Subsistirá la hipoteca que has constituido, no obstante la resolución del derecho que tenias en la heredad? Subsistirá, responde la ley 3.º, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto, porque no está en tu arbitrio anonadar con tu hecho la obligación que has contraído a favor de un tercero. La ley 4 del mismo título, y los párs. 1.° y 8.° de las leyes 21 y 42, tít. 1.º, lib. 21, nos presentan otra especie o caso de igual naturaleza. después de haber comprado Ticio una heredad, la obliga en hipoteca a uno de sus acreedores; apercíbese luego de que es mal sana y pestilencial; y usando de la acción redhibitoria, compele al vendedor a su recobro y a la restitución del dinero; hácese sobre este caso la misma pregunta que sobre el precedente en cuanto a la subsistencia de la hipoteca, y las citadas leyes deciden la cuestión de la misma manera. Revócase una donación por causa de ingratitud; los bienes que el donatario ha hipotecada antes de intentarse la acción contra él, ¿vuelven al donador libres de todo gravamen? La ley 7.º, tít. 56, lib. 8.° del Código, resuelve que no; la hipoteca subsiste en ellos a favor de los acreedores del donatario. Abandona un enfiteuta el predio enfitéutico al dueño directo; ¿quedará extinguida por este abandono la hipoteca que el enfiteuta constituyó a favor de sus acreedores durante la enfiteusis? Este abandono es absolutamente voluntario de parte del que le hace; su objeto directo e inmediato es resolver la enfiteusis, devolver el predio al dueño directo, y extinguir el canon o censo anual inherente a su posesión; continuará por lo tanto, aun después del abandono, la hipoteca constituida por el enfiteuta. Se objetará sin duda, que parece muy duro para el dueño directo, para el donador, y para el vendedor contra quien se usa de la acción redhibitoria o de la reserva de rescindir la venta, el verse obligado a mantener una carga en cuya imposición no ha tenido parte; y que habiendo salido de sus manos libre la heredad, debe asimismo volver a ellas libre de todo gravamen. Mas estas consideraciones no se tienen por bastante fuertes para producir de derecho la extinción de las hipotecas constituidas por el enfiteuta, por el donatario y por el comprador en los supuestos casos; y solo sirven para dar al vendedor, al donador y al dueño directo la acción de compeler al comprador, al donatario y al enfiteuta a exonerar la finca y devolverla libre de toda carga: ley 43, párrafo 8.°, y ley 21, párrafo 1.°, tít. 1.°, lib. 21, del Digesto. Cuando en fin la resolución del derecho del poseedor de la cosa no es sino un efecto indirecto y remoto de su voluntad, se extingue entonces absolutamente la hipoteca, como en el caso de resolverse el citado derecho en virtud de causa necesaria.

Así es, que si habiendo estipulado un vendedor que en el caso de presentársele dentro de cuatro meses quien le ofrezca mayor precio, ha de quedar nula la venta, se pone entretanto el comprador en posesión de la cosa que con este pacto le ha sido vendida, y la obliga en hipoteca a su acreedor, y antes de cumplirse los cuatro meses ofrece un tercero mayor precio, de modo que la primera venta queda nula, se resolverá igualmente y quedará sin efecto la hipoteca constituida por el primer comprador: ley 4.0, párrafo 3.°, tít. 2.°, lib. 18, y ley 3ª, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto. Así es, que si un enfiteuta incurre en comiso de su heredad por no pagar el canon, se desvanecen las hipotecas que antes de su expulsión hubiere impuesto en ella: ley 31, tít. 1.°, lib. 20 del Digesto. Así es también que revocándose una donación entre vivos por inejecución de las cargas o condiciones con que &e ha hecho, los bienes donados habrán de volver al donador libres de las hipotecas con que los hubiere gravado el donatario. Así es, por último, que si uno hipoteca a su acreedor una heredad que acaba de comprar, y el vendedor después obtiene la rescisión de la venta por falta de pago del precio o por causa de lesión, se resolverá también la hipoteca. Es cierto que en estos cuatro casos podía el poseedor de la cosa evitar la resolución de sus derechos, tomando a su cargo en el primero la puja o mejora de precio, pagando en el segundo los réditos o pensiones que debía, cumpliendo en el tercero las condiciones o cargas con que se le había hecho la donación, y satisfaciendo en el cuarto el precio convenido o el suplemento necesario para cubrir el verdadero valor de la cosa; mas en ninguno de ellos se propone directamente anular su contrato ni manifiesta que el deseo de resolver sus derechos sea el móvil de su conducta, en la cual quizá no influye sino la falta de medios o la esperanza de hacer sucumbir a su adversario.
4.° Como la hipoteca es un accesorio, y lo accesorio no puede subsistir sin lo principal, es claro que extinguida de cualquiera modo la deuda u obligación para cuya seguridad estaba constituida, debe cesar y extinguirse al mismo tiempo la hipoteca, sin que pueda sobrevivir a la deuda: ley 38, tít. 13, Part. 5ª.
Mas como la hipoteca es indivisible en sus efectos, es necesario para que se verifique su extinción, que la deuda u obligación principal se haya extinguido por entero; pues si solo se pagase, por ejemplo, una parte de la deuda, la hipoteca continuaría sin alteración por el resto sobre toda o todas las fincas que le estaban sujetas: ley 19, tít. 1.0, lib. 20 del Digesto; y ley 43, tít. 13, Part. 5.° Si estando hipotecada una misma cosa a dos acreedores diferentes, se diere al primero en pago por el deudor, tendrá facultad el segundo para recobrarla del primero pagándole la deuda, y podrá ejercer en ella su derecho hipotecario: ley 46, tít. 13, Part. 5.° Si un fiador constituye hipoteca sobre sus bienes para seguridad de su obligación, y después llega a ser heredero del deudor o el deudor de él, quedará extinguida la fianza por la confusión, porque nadie puede ser fiador de sí mismo; pero continuará subsistiendo la hipoteca, pues que por el hecho de haberse constituido para seguridad de la obligación procedente de la fianza, se supone constituida también para seguridad de la obligación o deuda principal que permanece siempre: ley 38, párrafo 5.°, tít. 3.°, lib. 46 del Digesto.
5.° Aunque la hipoteca no puede sobrevivir a la obligación principal, por no ser mas que un accesorio de ella, puede por el contrario subsistir la obligación principal y quedar extinguida la hipoteca. Así sucede cuando el acreedor hace renuncia o remisión de su derecho de hipoteca, sin perdonar al mismo tiempo la deuda. Esta remisión o renuncia puede ser expresa o tácita; será expresa cuando se verifica por medio de algún acto en que el acreedor formalmente manifiesta que renuncia o remite el derecho que tiene sobre la cosa hipotecada; y será tácita, cuando se deduce o infiere de ciertos hechos, como por ejemplo, cuando el acreedor, libre de miedo, fuerza o engaño, cancela o rompe o devuelve al deudor la escritura de la constitución de hipoteca: ley 40, tít. 13, Part. 5.° también se entiende que hace renuncia tácita de su derecho de hipoteca el acreedor que presta su consentimiento para que el deudor enajene la cosa hipotecada, o que, no habiendo intervenido en la enajenación, la aprueba o ratifica después, sin reservarse su derecho: Si in venditione pignoris consenserit creditor, dice la ley 4.°, párrafo 1.°, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto, vel ut debitor hanc rem permutet, vel donet, vel in dotem det, dicendum erit pignus liberari: nisi salva causa pignoris sui consensit vel venditioni vel caeteris… Sed et si non concesserat pignus venundari, sed ratam habuit venditionem, idem erit probandum. Y aun la ley 158, tít. 17, lib. 50 del mismo Digesto, coloca esta disposición entre las reglas del derecho: Creditor, qui permittit rem venire, pignus demittit. La razón es que como el deudor no tiene necesidad del consentimiento del acreedor para enajenar sus bienes con el gravamen de las hipotecas, no puede suponerse pedido ni dado para otro fin sino para que resulte remitido el derecho hipotecario. Mas si la enajenación consentida o aprobada por el acreedor se anulase o rescindiese o revocase o resolviese por cualquiera causa, se conservaría o resucitaría el derecho de hipoteca, porque se presume que el acreedor no consintió en la extinción de su derecho sino en vista de una enajenación válida y subsistente de la cosa que le estaba hipotecada, y porque así como el deudor recobra su antiguo derecho, debe también el acreedor recobrar el suyo: ley 4.°, párrafo 2.°, y ley 10, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto. Ticio que tenia hipotecados todos sus bienes presentes y futuros, enajenó una de sus fincas con permiso del acreedor, y luego la volvió a adquirir por efecto de un nuevo contrato, como por compra o donación, o bien por sucesión o legado: esta finca que volvió así a formar parte de los bienes del deudor, ¿recayó también por el mismo hecho en el gravamen de la hipoteca general? Grande controversia hubo sobre esta cuestión entre los jurisconsultos romanos: pretendían unos que el derecho hipotecario del acreedor sobre esta finca se renovaba por el hecho de su retorno á. manos del deudor, porque este retorno debía reputarse y era en realidad una nueva adquisición, pues que la finca no volvía a manos del deudor por haber estado ya en ellas, sino que este la adquiría como cualquiera otra que nunca hubiere sido suya; mas otros sostenían por el contrario que el acreedor, por el hecho de haber consentido o aprobado la enajenación de la citada finca, había renunciado su derecho de hipoteca sobre ella de un modo absoluto y definitivo. Justiniano cortó la contienda sancionando la opinión de estos últimos: Nobis autem visum est, dice en la ley 11, tít. 26, lib. 8.° del Código, eum qui semel consensit alienationi hypothecae, et hoc modo suum jus respuit, indignum esse eamdem rem, utpote ab initio ei suppositam, vindicare, vel tenentem inquietare. Nuestros autores, y especialmente el de la Curia filípica, lib. 2.°, com. terr., y cap. 3.°, núm. 5.°, han adoptado esta decisión, aunque la razón que da Justiniano puede calificarse de falsa, y se presenta por cierto con mas fuerza la de los adversarios, como que apenas hay persona que enterada de la cuestión no la resuelva naturalmente con arreglo a las ideas que estos manifestaban.
Finalmente, según la ley 12, tít. 6.°, lib. 20 del Digesto, si un primer acreedor hipotecario presta su consentimiento para que el deudor hipoteque á. otro acreedor la cosa hipotecada, se entiende que renuncia de un modo absoluto su derecho de hipoteca y no solamente su prioridad, de suerte que en el caso de haber otros acreedores intermedios, podrán también estos aprovecharse de esta renuncia; porque como el deudor no necesita del consentimiento del primer acreedor para constituir a favor de otro nuevo una hipoteca que no habría de tener lugar sino después de la primera, no parece que el primer acreedor presta su consentimiento sino con intención de remitir su hipoteca: Paulus respondit, dice la ley, Sempronium antiquiorem creditorem consentientem, cum debitor eamdem rem tertio creditori obligaret, jus suum pignoris remississe videri, non etiam tertium in locum ejus successisse: et ideo medii creditoris meliorem causam effectum. Mas, aunque esta sea la regla general, es necesario, sin embargo, examinar en cada caso por las circunstancias la verdadera intención que tuvo el primer acreedor al consentir la constitución de la segunda hipoteca, pues tal vez quiso ceder al nuevo acreedor tan solo su derecho de prioridad y no su derecho hipotecario; en cuyo caso, satisfecha la deuda del segundo, podrá el primero perseguir la cosa hipotecada, como establece la ley 12, párrafo 4.°, tít. 4.°, lib. 20 del Digesto.
6.° La hipoteca se extingue por, la prescripción; de suerte que el acreedor que no hace uso de su acción hipotecaria dentro del tiempo marcado por la ley, pierde su derecho de hipoteca y no puede ya reclamar la cosa hipotecada para el pago de su deuda. Y ¿cuál es el tiempo marcado por la ley para reclamar la cosa hipotecada? La ley 27, tít. 29, Part. 3.ª, y la ley 39, tít. 13, Part 5º, hacen distinción entre el caso de que la cosa hipotecada se halle en manos del mismo deudor o de sus herederos, y el caso de que haya pasado a las de un tercer poseedor á. quien se hubiese enajenado. Si el acreedor a quien fue hipotecada la cosa no la demandare al tercer poseedor de buena fe dentro del término de diez años estando presente en la tierra, o dentro de veinte hallándose en otra parte, no podrá demandársela después; y sabiendo el tercer poseedor que la cosa estaba hipotecada, podrá pedírsela el acreedor dentro del término de treinta años; mas en el caso de que la cosa hipotecada permanezca o se encuentre en poder del deudor o de su heredero o de alguno a quien el mismo deudor la hubiese hipotecado posteriormente, tendrá entonces el acreedor para reclamarla el término de cuarenta años. Así, pues, según las citadas leyes de las Partidas, se prescribe o extingue la acción hipotecaria por diez años entre presentes y veinte entre ausentes con respecto al tercer poseedor de buena fe; por treinta años entre presentes o ausentes con respecto al tercer poseedor de mala fe, y por el espacio de cuarenta años con respecto al deudor o su heredero o a otro cualquiera que poseyere la cosa en nombre del deudor. Pero la ley 63 de Toro, que es la ley 5.º, tít. 8.°, lib. 11, Novísima Recopilación, señala indistinta y generalmente a la acción hipotecaria la duración de treinta años, sin hacer diferencia alguna entre el caso de que la cosa hipotecada permanezca en poder del deudor o de sus herederos, y el caso de que haya pasado a poder de cualquier extraño que la posea con buena o mala fe. La prescripción empieza a correr desde el día en que el deudor se constituye en mora y puede interrumpirse por los mismos actos que cualquiera otra prescripción.

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Recursos

Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Extinción de la hipoteca según el derecho nuevo

XLIV. Aun cuando la mayor parte de las doctrinas sentadas por el autor subsisten por hallarse fundadas en la naturaleza de la hipoteca, han sufrido sin embargo modificaciones que es preciso tener en cuenta al aplicarlas a los casos que ocurran.

1º Extinción de la hipoteca por la pérdida de la cosa hipotecada.—Si perece la cosa hipotecada, perece la hipoteca, mas si fuere edificio no permanecerán hipotecados los escombros o materiales aunque parezcan destinados para la reconstrucción del edificio. Los escombros o materiales, al derrumbarse el edificio, se han convertido en muebles, y por lo tanto han perdido su capacidad hipotecable, pudiendo por lo tanto el dueño disponer de ellos libremente. Un caso hay, sin embargo, en que nos inclinamos a creer que se entenderán hipotecados, y es, cuando el dueño no los hubiese enajenado, y permaneciesen en el área o suelo hipotecado al tiempo en que deba hacerse efectiva la obligacion; semejanza de lo que dispone el párrafo 3.° del art. III de la ley Hipotecaria, que declara hipotecados los frutos que al tiempo en que deba hacerse efectiva la obligación hipotecaria estén ya cogidos, si no están aun levantados ni almacenados.
2.° Extinción de la hipoteca por confusión o consolidación. Indiscutible es que para que la consolidación produzca la extinción de la hipoteca, es necesario que la adquisición de la finca gravada sea irrevocable, mas los ejemplos de revocabilidad que se citan por el autor hoy no tienen lugar. El art. 38 de la ley Hipotecaria dispone: que no se anularán en perjuicio de tercero los contratos inscritos por acciones rescisorias o resolutorias, cuya causa no conste expresamente de la inscripción; y por ello ni por el retracto de abolengo, ni por la supervenencia de hijos, ni por el pacto de retrovendendo, ni por otra causa alguna. Cuando este pacto consta del Registro, produce sus efectos respecto a la hipoteca en los términos que dijimos al tratar de los bienes hipotecables con las restricciones comprendidas en los arts. 107 y 109 de la ley.
3.° Extinción de hipoteca por resolución del derecho del que la ha constituido. En los principios de derecho que expone el autor, se fundan las disposiciones 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, 6.º, 8.º, 9.° y 10 del art. 107, que sentado aquel, hubieran podido omitirse. Respecto a los casos en que se resuelve o no la hipoteca, según se resuelve el derecho del hipotecante, por su voluntad o por la ley, existen modificaciones de la doctrina consignada por el autor. Difícil es resolver si en la actualidad podrá o no hipotecarse la cosa legada bajo condición suspensiva; nos inclinamos a la afirmativa, porque si bien para el legatario tiene la condición tal carácter, respecto al heredero, afecta mas la naturaleza de resolutoria. Para el legatario mientras no se cumple la condición ni cede ni viene el día, ni ha adquirido derecho real en la cosa específica que así se le ha legado ni por consiguiente puede reclamarla; y como el dominio no puede estar incierto y en alguna persona ha de radicar, por fuerza ha de ser esta persona el heredero, rigiéndose entonces los efectos de la hipoteca por las disposiciones de los arts. 107 y 109 de la ley Hipotecaria. Ya advertimos que la supervenencia de los hijos, a no hacerse constar esta eventualidad al inscribir la donación como causa para rescindirla, no la deja sin efecto respecto a tercero, y por lo tanto la hipoteca impuesta sobre los bienes donados, aunque estos volviesen a poder de donante por la supervenencia, volverían con el gravamen de la hipoteca. En el ejemplo que se cita de venta de una heredad bajo condición de que sí en el término de tres meses no agradase al comprador, podrá deshacer el contrato, siendo la mencionada una condición resolutoria, se seguirá lo dispuesto en los arts. 107 y 109 de la ley.
Cuando la finca enfitéutica cae en comiso por no pagar el canon, en rigor de derecho parece que no debiera conservarse la hipoteca, ni aun atendidos los principios de la ley Hipotecaria; el gravamen de la enfiteusis consta en el Registro y el que presta sobre una finca enfiteuticada, sabe que el dominio del dueño útil es revocable y dependiente de que se pague la pensión, y por lo tanto, que si cae en comiso, se pierde y con él la garantía que le prestaba; si, pues, a sabiendas, se contentó con. aquella garantía, debía resolverse su derecho, en el momento que se resuelve el del hipotecarte, según habían resuelto el derecho romano y aceptado nuestros comentadores. Sin embargo, el art. 118 de la ley, previene que cuando un predio dado en enfiteusis caiga en comiso con arreglo a las leyes, pasará al dueño del dominio directo con las hipotecas y gravámenes reales que le hubiese impuesto el enfiteuta. La rescisión de una venta por falta de pago del precio, si no consta en la inscripción haberse aplazado el pago, y por lo tanto que se debe (6 por lesión), no resuelve la hipoteca impuesta por el vendedor, como terminantemente disponen las reglas 3ª y 5ª del art. 38 de la ley Hipotecaria; pues aunque en el primer caso el dominio no se ha trasladado al hipotecante, como por el Registro aparece dueño, basta esto para que no perjudique al tercero hipotecario la resolución del derecho del comprador, según lo prevenido en el párrafo primero del art. 34.
4.° Extinción de la hipoteca por extinción de la obligación principal. Certísima es la doctrina de que extinguida la obligación principal, cesa la accesoria de hipoteca; hay que advertir, sin embargo, que si la hipoteca que garantiza la deuda está distribuida entre varias fincas, y se paga una parte de la deuda y se aplica esta parte de pago a la parte de la deuda que grava una finca entre las varias que se hallan afectas a la seguridad del crédito, la hipoteca que pesaba sobre aquella finca, queda resuelta respecto a tercero, de modo que en ella el segundo hipotecario es preferido al primero aun cuando a este no se le hubiera pagado el resto del crédito. Fúndase esto, como hemos notado antes, en que la ley considera que existen tantas hipotecas como fincas hipotecadas, y tantos créditos como fracciones se han hecho del principal al dividirlo entre las fincas hipotecadas; de modo que cuando se paga una fracción del crédito que grava una de las fincas, lo que se hace es amortizar un crédito completo e independiente, y por lo tanto, extinguir la hipoteca que para garantizar ese crédito tan solo pesaba sobre aquella finca. Si la parte de deuda que se pagare no cubriere la totalidad de la parte del crédito que garantiza, entonces la doctrina general tiene exacta aplicación; la finca a que se aplique el pago continuará gravada en su totalidad a la seguridad del resto de la fracción de crédito a que está afecta, sin que pueda reducirse la hipoteca a proporción del pago hecho.
No aparece con completa claridad si en el caso propuesto de estar dividida una hipoteca entre varias fincas, y pagarse la parte de crédito de que responde una de ellas, quedará afecta al resto del crédito de que responden las demás fincas, o libre enteramente; autoriza esta duda el art. 120, que dispone que fijada en la inscripción la parte de crédito de que deba responder cada uno de los bienes hipotecados, no se podrá repetir contra ellos con perjuicio de tercero, sino por la cantidad a que respectivamente estén afectos, y si inclusio unius, exclusio alterius, debiérase inferir que cuando no hay perjuicio de tercero, se podrá repetir contra cada uno de los bienes hipotecados, por mayor cantidad a la que estén respectivamente afectos. Parece confirmarse esta interpretación por el art. 122 que dispone, que la hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserven.

Nuestra opinión es que la finca afecta a una parte del crédito, cuando se paga esta parte de crédito, adquiere la capacidad de ser libre, pero que queda hipotecada hasta tanto que por la cancelación se realiza la libertad: fundámonos para pensar así en las palabras de ese mismo art. 122: «la hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados;» de donde se deduce que en el momento en que se cancele, la hipoteca no subsiste integra en que el objeto de la división del crédito entre las varias fincas que se hipotecan, precisamente es el de que la masa de fincas cuya circulación impiden los gravámenes se disminuya; y en que el art. 124 expresamente declara que « dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas y pagada la parte del mismo crédito con que estuviese gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese, la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca, y que si la parte de crédito pagada se pudiese aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas, por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.» Esta prescripción demuestra que si bien el pago de parte de la cantidad adeudada, faculta al dueño para liberar una finca que responda por igual o menor cantidad, no está liberada hasta que el gravamen se cancele. Puede objetarse que si la parte de la finca que excede a la parte del crédito que garantiza, queda hipotecada al resto del crédito que no garantiza cuando aquella parte se paga, resultan dos inconvenientes: uno el de ser una especie de hipoteca tácita ya que produce efectos sin constar en el registro, cosa aborrecida por la ley; otro, que debería, según el principio fundamental de qui prius est tempore potior est jure, conceder prelación al acreedor anterior sobre el posterior, puesto que era mas antigua la hipoteca de aquel que la de este, y sin embargo lo contradice el art. 121 que declara la prelación sobre el primer hipotecario a los que, después de inscrita la hipoteca, hayan adquirido algún derecho real en las mismas fincas. Ciertamente que tal parece, pero la ley no se contradice, ni contradice nuestra opinión: ha de tenerse presente que sus disposiciones solo hacen relación a tercero, pero que entre los otorgantes no innova el derecho civil. El que hipoteca varias fincas, solo constituye una hipoteca: mientras estén en su poder o -libremente le pertenezca -la hipoteca, siguiendo su naturaleza, afecta todas las partes, y cada una de las partes de la finca en virtud de su indivisibilidad; pero respecto al tercero, cada finca es hipoteca independiente, y responde solo de aquella cantidad que consta en el registro. ¿Permanece en poder del dueño? Se regulan los efectos de la hipoteca por la legislación común. ¿La grava en favor de un tercero? Se regulan los efectos de la hipoteca por la legislación especial.
5.° Extinción de la hipoteca por renuncia.—No admite la ley Hipotecaria, como causa de la extinción de la hipoteca respecto a tercero, la renuncia o remisión tácita que de su derecho haga el hipotecario. Toda hipoteca, para ser eficaz, requiere estar inscrita, y la inscripción no se extingue en cuanto a tercero, sino por una cancelación en forma; ni puede extenderse un asiento de cancelación sino en virtud de un documento igual a aquel en que se hubiere constituido la hipoteca: arts. 77, 82 y 156 de la ley Hipotecaria. De aquí se infiere, que si el acreedor renunciase tácitamente la hipoteca, no podrá el deudor hacer que desaparezca del registro el gravamen sobre su finca, y por lo tanto, ni lograr que si el acreedor había a su vez hipotecado el derecho de hipoteca, se declare que esta ha desaparecido respecto del segundo hipotecario. Será preciso que obligue el deudor al acreedor a que le otorgue escritura de remisión, a fin de que con ella pueda cancelar la inscripción y quede libre la finca. Si la finca hipotecada a dos acreedores, se diese en pago al primero privadamente, no podría recobrarla el segundo pagándole la deuda, pues su derecho se reduce tan solo a percibir el exceso que hubiere entre el importe de la primera hipoteca y el valor real de la finca. podría por tanto únicamente dirigir su acción contra el nuevo dueño, y obligar a este a litigar y a que judicialmente se depurase el valor de la finca, y que se le pagase con el sobrante. No es hoy cuestión la que se presentaba antes de si el que hipotecó todos sus bienes presentes y futuros, y con permiso del acreedor vendía una finca que después volvía a adquirir, se entendía hipotecada de nuevo en virtud del pacto primitivo, porque no existen ya las hipotecas generales, ni por consiguiente la posibilidad del caso. La finca hipotecada especialmente y vendida con permiso del acreedor, queda por este hecho libre, y si la vuelve a adquirir,el vendedor, conserva su carácter de libre, extinguida la hipoteca por la cancelación previa que ha debido hacerse. Tampoco el permiso del acreedor hipotecario para que se constituya nueva hipoteca sobre los bienes que garantizan su crédito, induce renuncia de su derecho hipotecario; porque ni el deudor necesita su permiso, según el art. 107 de la ley, ni sin acceder a la cancelación de la inscripción hipotecaria cesan sus efectos contra tercero.
6.° Extinción de la hipoteca por prescripción.El término que marcaban las leyes comunes, se ha acortado por la Hipotecaria, barrenando la regla general. En si el art. 134 dispone que a los veinte años, contados desde que pueda ejercitarse con arreglo al título inscrito, se prescribe la acción hipotecaria. V. acción hipotecaria.
7.° Extinción de la hipoteca por liberación.Extinguidas para lo futuro las hipotecas tácitas y legales, no era posible, sin embargo, dejar sin efecto las existentes; ni que estas continuasen en semejante forma por un tiempo indeterminado, sin que quedasen socavados por su base los dos grandes principios en que descansa la armazón de la ley: la especialidad y la publicidad. Para ocurrir a este inconveniente, lastimando lo menos posible los intereses existentes, se inventó el medio de la liberación, por el que citándose a todos los que pudieran tener derechos reales sobre una finca y no acudiendo a usar de su derecho en el plazo determinado, se declara esta libre de todo gravamen oculto. Véase Liberación.
8.° Extinción de la hipoteca por revocación.-Regla es de excepción en la ley Hipotecaria que pueda rescindirse en perjuicio de tercero las enajenaciones hechas en fraude de los acreedores, y como las hipotecas son especie de enajenación, previene el art. 40 que pueden revocarse las hipotecas voluntarias constituidas para la seguridad de deudas ‘anteriormente contraídas sin esta garantía, siempre que no se agraven por ella las condiciones de la obligación principal. V. Acción pauliana. Enajenación en fraude de los acreedores.

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Notas

Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).

Historia de Hipoteca en España en España

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Bienes que pueden hipotecarse.

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Bienes a que se extiende la hipoteca ajena cuando no se hayan hipotecado expresamente.

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Cosas que no pueden hipotecarse.

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Derecho antiguo

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Derecho nuevo

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Efectos de la hipoteca según el derecho antiguo.

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Extinción de la hipoteca según el derecho antiguo

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Extinción de la hipoteca según el derecho nuevo

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