Historia de Legitimación en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia de la Legitimación. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»Un acto que constituye en el estado de hijo legítimo al que ha nacido fuera de matrimonio; o una ficción legal por la cual un hijo nacido fuera de matrimonio es asimilado a un hijo legítimo.

I. La legitimación puede hacerse de dos maneras, a saber; por el subsiguiente matrimonio y por concesión real. Se ha hablado ya con extensión en el artículo Hijo legitimado de estos dos modos de legitimar. Mas para dar a esta materia toda la claridad apetecible, y poder comprender el estado presente de nuestra legislación sobre este importante asunto, creemos necesario añadir el origen, progresos y último estado que tuvo por las leyes romanas, adoptadas en último resultado por las Partidas, la legitimación de los hijos por el subsiguiente matrimonio, con las variaciones que posteriormente se hicieron por nuestras leyes (párrafos I hasta el XVIII); así como de la legitimación per oblationem curiae (pár. XIX).

II. Ni en todo el tiempo de la República romana, ni en los tres primeros siglos en que quedó convertido en monárquico el Gobierno republicano, se encuentra el menor vestigio de la legitimación de los hijos por el subsiguiente matrimonio, y así regia constantemente la regla de que solo fueran legítimos aquellos hijos que habían sido concebidos de legítimo matrimonio. Pruebas son de esta verdad la ley 11, Digesto de statu hominum, la 65, párrafo 10 de ritu nuptiarum, y la 6.°, cap. de nuptiis: las dos primeras del jurisconsulto Paulo y la tercera del Emperador Gordiano, todas tres del siglo III del Imperio; pues aunque Ulpiano, en el tít. 5.º, párrafo 11 en sus fragmentos fue de dictamen de que bastaba para que el hijo fuera legítimo que al tiempo del parto fuese legítimo el matrimonio, sin atender al tiempo de la concepción, sin embargo, prevaleció la opinión del jurisconsulto Paulo, que exigía los dos tiempos de la concepción y del nacimiento para la legitimidad de los hijos.

III. De este principio se suscitó otra duda entre los jurisconsultos, reducida a si el hijo que había nacido de concubina en el séptimo mes de haber contraído el matrimonio con el padre, se debía presumir engendrado después de contraído el matrimonio; y se resolvió, fundándose en la autoridad de Hipócrates, que el hijo se presumiera engendrado después de contraído el matrimonio, según se declara en la ley 12, D. de statu hominum, que es del mismo jurisconsulto Paulo; cuya duda habría sido inútil y vana, si en aquel tiempo se hubiera conocido la legitimación por el subsiguiente matrimonio, en virtud de la cual se hacen legítimos los hijos nacidos mucho tiempo antes de que este se verifique.

IV. El Emperador Constantino, que subió al trono del imperio a principios del siglo IV, fue el primero que alterando la antigua jurisprudencia en este punto, dispuso que los hijos nacidos de concubina que fuese ingenua o libre, se hiciesen legítimos si el padre de ellos contraía matrimonio con la madre, según afirma el emperador Zenon en la ley 5ª, cap. de naturalibus libe^is. Propúsose Constantino abolir del todo o disminuir en mucha parte el concubinato, tan contrario a la religión que profesaba; y así es que únicamente se dirigía al tiempo pasado, esto es, a los hijos que ya habían nacido, y a los padres que viviendo actualmente en concubinato se casasen inmediatamente con sus madres; pero sin extender esta gracia a los que continuando en el concubinato tuvieran posteriormente otros hijos; porque entonces mas bien tendría por objeto la ley fomentar el concubinato que destruirlo por este medio indirecto, V. Posteriormente el Emperador Anastasio en el año 508 extendió por primera vez la legitimación por subsiguiente matrimonio al tiempo venidero o futuro, como consta de la ley 6ª, Cod. de naturalibus liberis; pero once años después el Emperador Justillo en el de 519 revocó la ley de Anastasio mandando que en lo sucesivo quedase abolida enteramente la legitimación por subsiguiente matrimonio, a fin de obligar a sus súbditos a casarse si querían tener hijos que pudiesen perpetuar su nombre: ley 7ª, Cod. de naturalibus liberis.

VI. Diez años después, en el de 520, publicó el Emperador Justiniano la ley que se inserta en la 18 del mismo título, por la cual o no teniendo presente el fin que se habían propuesto sus antecesores de extinguir o disminuir el concubinato, o menos enemigo de él, estableció por punto general que cualquiera que tuviese hijos de concubina que fuese libre y le estuviera permitido casarse con ella, pudiera legitimar los hijos antes procreados contrayendo matrimonio con la misma, y que tanto los hijos nacidos antes del matrimonio como los procreados después fueran iguales en la división de la herencia de sus padres, por cuya ley perpetuó para lo sucesivo la legitimación por el subsiguiente matrimonio, y se consideró desde entonces como uno de los medios de adquirir la patria potestad. VII. Mas esta ley llegó a ser un manantial de pleitos. Pretendían unos que no daba al subsiguiente matrimonio la virtud de legitimar los hijos naturales sino en el caso en que naciesen del mismo matrimonio hijos legítimos; y otros mas rigurosos todavía sostenían que el solo nacimiento de hijos legítimos no bastaba para producir la legitimación de sus hermanos naturales, sino que era necesario que sobreviviesen además a su padre y a su madre. Justiniano resolvió estas dificultades por la ley 11 del mismo título, en la cual se dice que, tanto en el caso de que no haya hijos del matrimonio como en el de que los haya, los legitimados por este matrimonio gozarán de todas las ventajas de la legitimidad, añadiendo que lo mismo será, y con mas razón, respecto del hijo concebido antes de la celebración del matrimonio, pero nacido después de esta celebración.

VIII. Justiniano extendió todavía esta jurisprudencia en dos puntos notables:

• 1.° Según el derecho establecido por Constantino y Zenon, no podían los hijos naturales ser legitimados por el matrimonio subsiguiente de su padre con su madre, sino en el caso que su padre no tuviera entonces hijos legítimos, pero el cap. 4.° de la Nov. 12 dice, que aunque haya hijos legítimos de un matrimonio anterior, se puede, no obstante, legitimar a los hijos naturales casándose con su madre, con tal que nazcan después de la disolución del matrimonio de que provienen los legítimos.
• 2.° Por las leyes de Constantino y de Zenon, solamente los hijos nacidos de una concubina ingenua podían ser legitimados por el matrimonio subsiguiente de los autores de sus días. Pero la Novela 18, cap. 11, quiere que gocen de la misma ventaja los hijos nacidos de una concubina manumitida, y todavía va mas lejos, pues declara que cuando un hombre ha tenido por concubina a su esclava, puede después de haberle dado la libertad, así como a los hijos que ha tenido de ella, y de haberles obtenido del Príncipe el derecho de ingenuidad, contraer matrimonio con esta mujer y legitimar por tal medio los hijos naturales que le ha dado; mas según añade la misma ley no puede tener lugar esta legitimación sino cuando el padre no tiene hijo legítimo de otra mujer.

IX. La Nov. 78, capítulos 3.° y 4.°, dispensa al padre de obtener del Príncipe los derechos de ingenuidad para los hijos nacidos de su esclava, y quiere que sin acto expreso de manumisión se hagan libres y legítimos por el solo efecto del matrimonio contraído entre su padre y su madre; y aun parece por los términos generales en que está concebida esta Novela, que ya no exige para la legitimación de los hijos nacidos en la esclavitud, que su padre no tenga hijo legítimo de otra mujer.

X. Por fin, la Nov. 89, capítulo 8.°, ha dado la última mano a la legitimación por el matrimonio subsiguiente y ha permitido legitimar de este modo a todos los hijos naturales nacidos de mujeres con quienes se podía vivir lícitamente en concubinato.

XI. Todas estas leyes, tomadas a la letra en último resultado han sido adoptadas por las nuestras de las Partidas, y especialmente por la ley 1ª, tít. 13, Part. 4º, la cual está concebida en estos términos: «Otrosí son legítimos los fijos que home ha en la mujer que tiene por barragana, si después deso se casa con ella; ca maguer estos fijos atales no son legítimos cuando nascen, tan grand fuerza ha el matrimonio, que luego que el padre e la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos. Eso mismo seria si alguno oviese fijo de su sierva e después deso se casase con ella; ca tan grand fuerza ha el matrimonio, que luego que es fecho, es la madre por ende libre, e los fijos legítimos».

XII. En efecto, así como entre los Romanos era el concubinato, no precisamente un enlace vago, indeterminado y arbitrario, sino una especie de matrimonio, impropiamente dicho, que sin estar autorizado formalmente, no dejaba de estar tolerado, y que en la ley 5.°, Cód. ad senatus consultora Orfatianura, era llamado comercio lícito, licita consuetudo, así también entre nosotros era permitido entre soltero y soltera, por precaver mayores males, aunque la Iglesia prohibió siempre a todos los cristianos el vivir en tal desorden, y aun las leyes del tít. 14, Part. 4ª, nos explicaron quiénes podían ser recibidas por concubinas o barraganas, quiénes las podían recibir, y en qué manera se hacia tal ayuntamiento como este, V. Barragana y Concubina.

XIII. según el derecho romano, únicamente se llamaban hijos naturales, y por consiguiente solo podían ser legitimados, los que eran nacidos de concubina que fuese única y sola, y habitase como tal en la misma casa del padre, como se previene en la Novela 18, cap. 5.°, y en la 89, cap. 12, párrafo 4.0, requiriéndose además que tanto el padre como la madre estuviesen hábiles para contraer matrimonio entre sí, o lo que es lo mismo, que estuviesen libres de todo impedimento, como de parentesco o matrimonio, etc., según se dispone en las leyes 10 y 11, Cód. de naturalibus liberis, en el concepto de que no todas las mujeres que estaban hábiles para contraer matrimonio podían ser concubinas, pues se excluían las vírgenes y viudas que vivían honestamente, como disponía la ley 1.°, párrafo 1.°, D. de concubinis. Nuestro derecho de las Partidas siguió casi en todo la disposición del derecho romano en este punto, porque la barragana o concubina había de ser una sola y en disposición de poderse casar con ella el concubinario, sin que pudiese ser virgen o viuda que viviese honestamente, según todo se comprende en la ley 2ª, tít. 14, Part. 4ª; y en la ley 1.°, título 15 de la misma Partida, se establece por regla que hijos naturales se llaman aquellos que no nacen de casamiento, sino de barragana; y en la 8ª, tít. 13, Part. 6ª, se requiere como cosa necesaria para que el hijo sea natural, que haya sido engendrado de mujer que no había duda que el padre la tenia por suya, con tal que ni él tuviese entonces mujer legítima, ni ella marido.

XIV. Mas hoy en que el concubinato no es como en lo antiguo un comercio licito, sino un libertinaje contrario a la pureza de las costumbres, un amancebamiento que las justicias deben castigar con penas pecuniarias, reclusión en hospicios o casas de corrección, aplicación al servicio de las armas, destierro del pueblo en que residan los amancebados, y separación de los empleos y honores que obtengan, según se ha dicho en la palabra [Escándalo, parece que los bastardos nacidos del concubinato no debían considerarse ya como hijos naturales, en el sentido que las leyes romanas y las de las Partidas daban a estas palabras, ni ser legitimados, por lo tanto, por subsiguiente matrimonio.

Las penas que se imponen actualmente por el Código penal a los concubinarios, distintas de las anteriores a que aquí se refiere el autor, se han expuesto en la adición al articulo Concubina.

XV. Mas el derecho canónico lo ha decidido de otro modo. Esta decisión no puede referirse, como las leyes romanas, a los hijos nacidos de un concubinato inocente y permitido, pues que no hay concubinato que no sea ilícito; y por consiguiente, es necesario que comprenda a todos los hijos cuyo nacimiento ha precedido al matrimonio de su padre y de su madre. Esta extensión se funda en las consideraciones mas sabias y mas equitativas. Cuando una joven ha tenido la desgracia de abandonarse a un hombre, interesa mucho al orden público y al bien general de la sociedad que quede cubierta su falta y reparado su honor por el matrimonio; pero como sucede con frecuencia que el hombre se disguste de la mujer de que ha abusado, o que continúen viviendo juntos en el desorden, ha sido necesario que las leyes les ofreciesen en una unión respetable, ventajas bastante preciosas para empeñarles a contraerla. Esto es lo que ha hecho el derecho canónico dando al matrimonio el efecto de legitimar los frutos del libertinaje o de la seducción, no habiendo cosa mas natural para la ternura de un padre, que es aprovecharse ansiosamente del medio que se le ofrece de procurar a su hijo el título mas ventajoso y los derechos mas extensos que sea posible.

XVI. Estas razones hicieron adoptar en nuestra jurisprudencia los principios introducidos sobre esta materia por el derecho canónico. La ley 11 de Toro derogó todas las cualidades qué exigía el derecho romano para que los hijos fueran naturales; porque según ella, ni era necesario que el hijo naciese de concubina, ni que esta viviese en la misma casa con el padre, con tal que el padre reconociese a los hijos, ni que fuese única y sola, ni aun exigió que los padres al tiempo de la concepción fuesen hábiles y capaces para contraer matrimonio, sino que se contentó con que tuviesen esta aptitud y capacidad al tiempo de la concepción o del parto.

XVII. Se legitiman, pues, por el subsiguiente matrimonio de su padre con su madre, los hijos que tuvieron entre ambos anteriormente a su casamiento, con tal que careciesen de impedimento dirimente al tiempo de la concepción. Así que no pueden ser legitimados por este medio: 1.0, el hijo adulterino, ya proceda de padre casado y madre soltera, ya de madre casada y padre soltero, ya de ambos casados con otras personas, aunque al tiempo del nacimiento estuviesen hábiles para casarse entre sí por haber muerto sus respectivos cónyuges; 2.°, el hijo incestuoso o habido entre parientes, a no ser que el matrimonio se verifique con la correspondiente dispensa del parentesco; 3.°, el hijo sacrílego o habido de personas que al tiempo de la concepción estaban ligadas, a lo menos una, con profesión religiosa o con orden sacro; 4.°, el hijo mancer, esto es, el nacido de ramera y de padre ignorado. V. Hijo adulterino, núm. VII y sig.; Hijo incestuoso, núm. III y sig.; Hijo sacrílego, núm. VIII; Hijo mancer, núm. III, e Hijo legitimado.

XVIII. Esta legitimación tiene lugar aun cuando se casen el padre la madre o ambos en el artículo de la muerte, o en edad tan avanzada que ya no haya esperanza de tener hijos, y aunque la mujer sea de circunstancias muy inferiores a las de su marido. Hay quien afirma, que cuando el matrimonio se verifica con la reunión de dos o tres de estas circunstancias, y por otra parte hay substituto o fideicomisario llamado a la sucesión a falta de prole legítima, se entiende contraido en fraude de dicho fideicomisario o substituto, y que por consiguiente, aunque sea válido, no debe el substituto ser excluido de la herencia. Pero la ley es absoluta; no exige para la validez de la legitimación sino la realización del matrimonio, sin fijar época ni edad, y tan lejos está de pedir en la mujer circunstancias iguales a las del hombre, que por el contrario, pone el ejemplo en una barragana que sea su sierva, la cual dice queda libre por casarse con su señor, al mismo tiempo que se legitima el hijo que antes tuvieron: ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª

Podrá suceder que se case un hombre con una mujer de quien tuvo un hijo natural, mas bien en perjuicio de un heredero legítimo a quien aborrece que por amor al tal hijo; pero semejante intención no es fácil de probar, y de todos modos el hijo natural es por fin hijo verdadero, a quien. aun fuera de este caso, debe siempre favorecerse en lo posible por no ser culpa suya el haber nacido fuera de matrimonio. Solo, pues, en el caso de que se pruebe plenamente que el supuesto hijo natural no puede pertenecer al sujeto a quien se atribuye, habrá lugar a declarar el matrimonio hecho en fraude del substituto o fideicomisario o del heredero ab intestato. Por lo demás, debe considerarse como regla general que la legitimación por el subsiguiente matrimonio se ha introducido principalmente en favor de los hijos. ¿Sufrirá la equidad, como decía Mr. Portalis en una sesión del cuerpo legislativo, que se condene a la desesperación a un padre moribundo que teniendo el corazón despedazado por los remordimientos quisiera al dejar la vida asegurar la suerte de una compañera que no le abandonó jamás, o la de una posteridad inocente que quedará en la miseria y en la desgracia? ¿Por qué unos hijos que han fijado su ternura, y una compañera que ha merecido su reconocimiento no podrían antes de recoger sus últimos suspiros apelar por última vez a su justicia? ¿Por qué se le había de forzar a ser inflexible en un momento en que él mismo tiene necesidad de apelar a la misericordia? Al contemplar la miserable situación de este padre, no puede ni debe la ley ahogar tan cruelmente la naturaleza, prohibiendo a dos personas que han vivido en el concubinato contraer matrimonio en los últimos momentos de su vida y legitimar así los hijos naturales que hubieran tenido.

XIX. Réstanos hablar de la legitimación per oblationem Curio, establecida al principio del siglo V por Teodosio el joven, como se advierte en la ley 3ª, Cód. 4. disponía esta Constitución que si alguno ofrecía a la curia su hijo o hija natural para que aquel fuese recibido en el orden de los decuriones, o esta se casase con alguno de ellos, por el mismo hecho dejasen de ser naturales y se tuvieran por legítimos, aun cuando el padre tuviese hijos legítimos nacidos de legítimo matrimonio: ley 9ª, párrafo último, C. de naturalibus liberis. Entran a examinar los autores cuál fue la causa que movió a Teodosio a conceder este privilegio a los curiales o decuriones. Tomasio, citado por Heinecio, es de sentir que la ambición y avaricia inclinaba mas a los hombres a las dignidades y milicia de palacio, que a los cargos laboriosos y gravatorios, cual era el de los curiales, por las obligaciones que contraían estos y por las expensas que habían de hacer en los espectáculos que daban al pueblo. Heinecio, aunque no refuta esta opinión, antes bien en cierto modo la aprueba, es de sentir que la razón mas inmediata se ha de tomar de la misma condición de los curiales. No se hacían decuriones estos inmediatamente que se ofrecían a la curia, sino que se adscribían a ella y la servían a costa de sus propias facultades, como lo manifiesta la ley 4ª, eodem lit. y la 50, 55 y 64, Cód. de Decurionibus. De aquí era que ni podían servir en la milicia, ni aun vivir en el campo fuera del municipio, por estar adscritos a la curia, como los que lo estaban al fundo o predio. Siendo, pues, los oblatos a la curia en cierto modo de condición adscripticia, y no teniendo otra esperanza de honor que el del decurionato, que a la verdad era poco lucrativo, no es de maravillar, según dice Heinecio, que fuesen tan pocos los que se moviesen a solicitar la espléndida miseria de los curiales, que no se hiciese necesario estimular con un privilegio a los hijos ilegítimos para recibir en algún tiempo el decurionato.

Las leyes de Partida, que por lo común no se separan del derecho romano, no solo adoptaron la legitimación per oblationem curia, sino que la extendieron a los que se empleaban en los cargos de palacio: ley 5ª, tít. 15, Part. 4ª, por lo que vino la legitimación, no solo a ser un aliciente para los que se empleaban en cargos gravosos, sino también para los que estaban dedicados a los empleos honoríficos de la corte y del servicio del Príncipe, sin embargo, de que por las costumbres de España no se acredita que los empleados en el servicio de algún concejo de lugar, villa o ciudad tuviesen como los curiales de los Romanos que costear los espectáculos públicos. Dos son los modos que las leyes de Partida proponían para hacer la legitimación per oblationem curia. Uno cuando el padre ofrecía el hijo, y el otro cuando el hijo se ofrecía él mismo. En el primero bastaba que el hijo no contradijese para que la legitimación fuese válida, aunque el padre tuviese hijos de mujer legítima, con tal que la madre del legitimado no fuese sierva: ley 5.4, tít. 15, Part. 4ª. En el segundo era necesario que el padre no tuviese hijos legítimos para que fuera válida la legitimación del que por sí mismo se ofrecía: ley 8ª, tít. 15, Part. 4ª. Añade esta ley;que si una hija natural que alguno hubiese habido de amiga o concubina contrajese matrimonio con el que ejerce empleo honorífico de los principales de alguna ciudad o villa quedará por este mero hecho legitimada; y de aquí es que sienta un autor moderno hay en el día tres modos de legitimación; uno por subsiguiente matrimonio, otro por rescripto del Príncipe, y otro por casamiento de la hija natural con un regidor de la villa: sin embargo, Gregorio Lopez decía ya en su tiempo que este modo de legitimar inventado por Teodosio el joven a principio del siglo V, no estaba ya en uso. Solo quedan, pues, la legitimación por subsiguiente matrimonio, y la legitimación por concesión real. V. Gracias al sacar o Hijo legitimado.

Actualmente se requiere que se anoten las legitimaciones sucintamente al margen de las partidas de nacimiento en los libros del Registro civil, según los art. 60 de la ley del registro de 17 de Junio de 1870, y 35 del Reglamento para la ejecución de la ley referida de 13 de Diciembre del mismo año, que se exponen en el artículo de esta obra Registro civil.» (1)

Recursos

Notas

1. Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).