Historia de Hijo Adulterino en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia del Hijo Adulterino. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»El habido de adulterio: ley 1ª, tít. 15, Part. 4ª.

I. ¿.Y qué es adulterio? según las leyes mosaicas (Levit., cap. 20, v. 10, y Deuter., cap. 22, v. 22), según las romanas (ley 6ª, párrafo 1.°, ley 34, párrafo 1.°, D., y ley 18, Cod. ad leg. jul. de adult.), y según las de las Partidas (ley 1ª, título 17, Part. 7ª), no es otra cosa que el concúbito o acceso de un hombre con una mujer que se halla casada con otro: Concubitus cum alterius uxore: Alieni thori violatio: «Yerro que home face a sabiendas (como dice nuestra citada ley de Partida), yaciendo con mujer casada o desposada con otro.» * Conforme con esta disposición se declara en el art. 448, párrafo 2.° del Código penal de 1870, que cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido, y el que yace con ella sabiendo que es casada, aunque después se declare nulo el matrimonio.

No comete, pues, adulterio según estas leyes el casado que yace con mujer soltera o viuda, quia adulterium non nisi in nuptam commititur; ni el casado, viudo o soltero que yace con mujer casada, creyéndola soltera o viuda: ley 5ª, tít. 17, Part. 7ª, quia adulterium sine dolo malo non committitur, I. 4. D. ad leg. jul. de adult.; ni la mujer casada que con justa causa se creyere viuda y se casare con otro: d. ley 5ª, título 17, Part. 7ª. Síguese de aquí que según las citadas leyes no es hijo adulterino sino el procreado por hombre de cualquiera estado que sea en mujer casada con otro. Mas como la doctrina evangélica exige del marido la misma fidelidad que de la mujer, y condena igualmente el adulterio en ambos sexos, se tiene por adulterio en el derecho canónico, no solamente el acceso de un hombre de cualquiera estado con una mujer casada, sino también el de un hombre casado con una mujer soltera o viuda: Adulterium nobis est, dicen los canonistas, concubitus inter personas non conjuges, quarum saltem altera est matrimonio juncta. De aquí viene la división del adulterio en doble y sencillo: adulterio simple o sencillo es el que se comete entre una mujer casada y un hombre soltero o viudo, o bien entre un hombre casado y una mujer viuda o soltera; y adulterio doble es el que se comete entre un hombre y una mujer que respectivamente se hallan casados con otras personas. Será, pues, hijo adulterino, según el derecho canónico, el ilegítimo habido de personas ligadas, a lo menos una, con el vínculo del matrimonio al tiempo de la concepción. también en nuestro derecho patrio se califica de adulterino al hijo habido por hombre casado en mujer que no lo es: pues si bien la citada ley 1ª, tít. 17, Part. 7.º, que de propósito habla del adulterio, dice que este es yerro que orne Pace a sabiendas yaciendo con mujer casada con otro, nos encontramos con que la ley 2ª, tít. 15, Part. 4ª, supone expresamente fechos en adulterio los hijos que un casado hiciese en barragana; y por Real orden de 25 de Octubre de 1777 (nota 1ª, tít. 28, lib. 12, Novísima Recopilación), se comunicó al Supremo Consejo una resolución del Rey, en que se establece entre otras cosas, que los hijos del segundo matrimonio contraído por un hombre casado viviendo su primera mujer son verdaderamente adulterinos, aunque se tengan por legítimos por la buena fe de la madre, y sucedan a sus padres.

Del párrafo 3.° del art. 85 de la ley de Matrimonio civil puede deducirse que es adulterio el concúbito del marido con mujer de cualquiera estado, puesto que en él se determina, que procede el divorcio por adulterio del marido con escándalo público o con el abandono completo de la mujer, o cuando el adúltero tuviere a su cómplice en la casa conyugal.

Fuerza es por lo tanto decir, que no solo por el derecho canónico, sino también por el derecho real, se considera hijo adulterino, así el habido por hombre casado en mujer viuda o soltera, como el engendrado por hombre soltero, viudo o casado en mujer casada con otro. Mas no se crea por eso, como erróneamente sienta algún autor, que la condición del hijo adulterino habido en mujer casada es igual a la del habido en mujer soltera, sin que haya diferencia en los derechos o privaciones del uno y del otro; pues la hay, y no pequeña, como veremos en el discurso de este artículo.

II. El hijo adulterino, habido entre casado y soltera, se llama hijo de vedado ayuntamiento, ex damnato complexu, así como el hijo incestuoso y el sacrílego, y el hijo adulterino habido entre mujer casada y hombre que no es su marido se denomina hijo de vedado y punible ayuntamiento, ex damnato et complexu, porque la casada y no la viuda o soltera incurría antiguamente por el adulterio en pena de muerte natural. V. Adulterio. Este último es designado en la ley 1ª, tít. 15, Part. 4ª, con el epíteto de noto, porque no siendo del marido parece que lo es. V. Hijo ilegitimo.

III. El hijo adulterino, ya proceda de mujer casada, ya de soltera o viuda, tiene derecho a que su padre y su madre y sus ascendientes por parte de madre en su caso y lugar, le críen y alimenten, como lo tiene todo espurio con arreglo a lo dicho en el artículo Hijo espurio, número III. Los hijos adulterinos eran entre los Romanos los mas odiosos de todos; y aun Justiniano en el cap. 15 de la Novela 89 prohibió a los padres y a las madres darles alimentos; bien que los intérpretes entienden esta prohibición solo de los alimentos civiles y no de los naturales, pues la prohibición de estos últimos hubiera equivalido a condenar a muerte a estas criaturas inocentes o a condenar al público a tomarlas a su cargo. La dureza de la disposición de Justiniano se mitigó por el derecho canónico en el cap. 5.° de eo qui duxit in matrim. quam poll. per adult., donde hablando el Pontífice Clemente III de ciertos hijos procedentes de adulterio, declaró que sus padres estaban obligados a darles alimentos con respecto a sus facultades; y Gregorio Lopez se inclina a que la ley 5ª, tít. 19, Partida 4ª, va de acuerdo con el derecho canónico. Se ha de tener presente, sin embargo, lo que se dice mas arriba en el núm. III del artículo Hijo espurio, y en la palabra Alimentos.

IV. El hijo adulterino, procedente de hombre casado y mujer soltera o viuda, es heredero forzoso de su madre por testamento y abintestato, cuando no hay descendientes legítimos ni naturales, aunque haya ascendientes; y en caso de haber descendientes de dichas clases, no podrá heredar a su madre por testamento ni abintestato, pero podrá la madre en vida o en muerte dejarle hasta la quinta parte de sus bienes, de la cual podría disponer por su alma, ley 9ª de Toro, o ley 5ª, tít. 20, lib. 10, Novísima Recopilación Este quinto que la madre puede dejar al hijo adulterino, como a cualquiera otro espurio, no es precisamente por razón de alimentos, sino por razón de sucesión testamentaria; pues si fuese por razón de alimentos podría reclamarlo el hijo, en caso de que la madre no se lo dejase; de suerte que la ley no ha hecho mas que limitar a la madre la cantidad en que puede instituir heredero a un hijo espurio cuando tiene hijos legítimos o naturales; y así es que puede dejarse el quinto a dicho hijo, aunque sea rico. Así lo advierten Velázquez de Avendaño y Tello Fernandez en sus glosas a la ley 9. de Toro. Mas no puede suceder al padre por testamento ni abintestato, ni recibir cosa alguna de él por manda o donación, ley 10. tít. 13, Part. 6ª; y por consiguiente tampoco podrá heredar a sus parientes paternos; bien que la disposición de esta ley se entiende solo de las herencias, mandas, y donaciones que el padre hiciere o dejare al hijo adulterino voluntaria y espontáneamente por mera liberalidad, y no de lo que le diere o dejare en virtud de la obligación que tiene de criarle y darle alimentos, con arreglo a lo prescrito en las leyes 2ª y 5ª, tít. 19, Partida 4ª, y en la ley 10 de Toro, la cual le permite dejarle hasta la quinta parte de sus bienes. Todavía pasa mas adelante Antonio Gómez en la glosa 14 de dicha ley 10 de Toro, pues si bien reconoce que el hijo de casado y soltera es incapaz de suceder a su padre abintestato, cree sin embargo, que puede sucederle por testamento, como cualquier extraño, no habiendo legítimos; y la misma opinión siguen Palacios Rubios en los comentarios de la ley 9ª de Toro, núm. 27, y Soto, lib. 4.° de just. et jur. quaest. 5ª, art. 1.°, que sienta que en semejante caso puede el padre darle todos sus bienes; Itaque omnia sua bona potest illi pater dare.

V. El hijo adulterino, procedente de mujer casada y hombre casado, viudo o soltero, no puede heredar a su padre ni a su madre por testamento ni abintestato, aunque no concurran descendientes legítimos ni naturales, ley 10, tít. 13, Part. 6º, y ley 9ª de Toro; lo cual así se halla establecido en odio del adulterio. Pero bien puede la madre en vida o en muerte mandarle hasta la quinta parte de sus bienes, y no mas, de la que podía disponer por su alma; y de la tal parte, después que la hubiere, podrá disponer en su vida o al tiempo de su muerte el dicho hijo adulterino como quisiere: ley 9ª de Toro. Esta ley 9ª de Toro no se sirve precisamente de la voz adulterino para designar al hijo de que hablamos, sino de la frase hijo de dañado y punible ayuntamiento de parte de la madre; mas como luego quiere que entonces se entienda dañado y punible ayuntamiento cuando por él incurriere la madre en pena de muerte natural, y por otra parte según las leyes 1ª y 3ª, tít. 4.°, lib. 3.° del Fuero Juzgo, 1º, tít. 7º, lib. 4.° del Fuero Real, 1º, tít. 21 del Ordenamiento de Alcalá, y 81 y 82 de Toro, entonces incurría la madre en pena de muerte natural cuando estando casada cometía adulterio, es claro que el hijo de quien trata la ley 9ª de Toro, es el habido entre mujer casada y hombre que no es su marido.

Ya hemos dicho en el artículo Hijo espureo, que aun cuando no se impone en el día por el Código penal vigente a la mujer adúltera la pena de muerte sino otra mas mitigada, debe entenderse como subsistiendo la prohibición de heredar a la madre los hijos habidos en tal unión, por la ilegitimidad e inmoralidad de su procedencia y porque la ley civil es la competente para declarar la capacidad o incapacidad de las personas para las sucesiones

Con respecto al padre, no tiene este hijo mas derecho que a la prestación de alimentos. V. Hijo espurio y Heredero legítimo, en el primer orden de sucesión, núm. VII; en el segundo, núm. VI y en el tercero, número III, 4°.

VI. El hijo adulterino, ora sea de mujer soltera o viuda y hombre casado, ora de mujer casada y hombre que no es su marido, será hijo natural y gozará por consiguiente de las ventajas y derechos de los hijos naturales si al tiempo de su nacimiento se hallaren su padre y su madre libres y expeditos para contraer entre si legítimo matrimonio sin dispensa, con tal que el padre le reconozca por suyo. Así lo deducen los intérpretes, y especialmente Palacios Rubios, que como ministro asistió a las Cortes de Toro, Velázquez Avendaño y D. Sancho de Llamas y Molina, de la ley 11 de las mismas Cortes, en la cual efectivamente se establece por regla general « que entonces se digan ser los fijos naturales cuando al tiempo que nacieren o fueren concebidos, sus padres podían casar con sus madres justamente sin dispensación, etc.» Si estando, pues, tú casado con Antonia procreares un hijo en María casada con Diego, y en la época del parto os encontraseis tú y María en aptitud para casaros por haber muerto anteriormente Diego y Antonia, nacerá el hijo revestido del carácter de hijo natural, a pesar de haber sido concebido en el adulterio, y como tal disfrutará los derechos concedidos por la ley a los hijos naturales; mas si al tiempo del parto viviesen todavía Diego y Antonia o cualquiera de los dos, el hijo conservará todas las ventajas de hijo adulterino por la razón de no haber estado entonces María y tú en aptitud de casaros el uno con el otro. Un mismo hijo, concebido en adulterio de mujer casada, es incapaz de heredar a su padre y a su madre por testamento y abintestato, como habido de vedado y punible ayuntamiento, con arreglo a la ley 10, tít. 13, Part. 6ª, y a la ley 9ª de Toro, de que se acaba de hablar en el núm. V que precede; y si nace a tiempo de que su madre por muerte de su marido puede contraer matrimonio sin dispensa con su padre, será heredero forzoso de su madre tanto por testamento como abintestato en defecto de hijos o descendientes legítimos, lo podrá ser de su padre por testamento en todos los bienes y lo será abintestato en la sexta parte de ellos en el mismo caso de falta de hijos legítimos, y aun le sucederá en toda la herencia como heredero legitimo o abintestato en defecto de descendientes y ascendientes legítimos y de parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive, conforme a las leyes 9ª, 10 y 11 de Toro y demás citadas en el artículo Hijo natural, de cuya calidad queda revestido: de suerte que la fortuna o la desgracia del hijo adulterino en esta parte depende precisamente de que la adúltera lo dé a luz después o antes de la muerte de su marido.

No deja de parecer a primera vista ridícula esta doctrina, y aun hay autores que la han calificado de tal; pero no por eso es menos cierta, ni está por eso menos claramente contenida en las leyes 9ª, 10 y 11 de Toro, a las cuales; como que se hallan vigentes en el día, tienen que arreglar los jueces sus decisiones, cualesquiera que sean las contradicciones, inconsecuencias, o faltas de principios, si es que las hay, en que incurrieran los redactores de los acuerdos de aquellas Cortes. Como el hijo concebido en el adulterio no puede revestirse de la calidad de hijo natural sino en el caso de que al tiempo del nacimiento pueda su padre casarse con su madre sin dispensa, es evidente que si los adúlteros maquinaron la muerte de sus cónyuges respectivos o se dieron palabra de casarse después de su fallecimiento o de hecho se casaron a sabiendas en vida de ellos, no sea natural el hijo; aunque al nacer encuentre a sus padres libres de sus primeros matrimonios en razón de haber fallecido los cónyuges con quienes estaban ligados, porque a pesar de esta libertad no pueden sin dispensa contraer entre sí legítimo matrimonio; y así habrá de quedar el hijo en su clase de adulterino y con las desventajas propias de tal estado: ley 19, tít. 2.°, Part. 4ª y ley 11 de Toro, combinadas. Como para que un hijo ilegítimo sea tenido por natural no basta que su padre haya podido casarse con su madre sin dispensa en la época de la concepción o del nacimiento, sino que además se requiere su reconocimiento de parte del padre, según se halla establecido por regla general en la ley 11 de Toro, es claro que el hijo adulterino no será ni podrá llamarse nunca hijo natural, aunque al tiempo de su nacimiento se hallaren sus padres en aptitud de casarse entre sí sin dispensa, si su padre no le reconoce por suyo en la forma que mas arriba se ha expresado en el artículo Hijo natural, núm. III. Mas ¿no será una especie de escándalo el reconocimiento del desgraciado fruto de un crimen? ¿No seria preferible la condición de un hijo obscuro y sin padres conocidos a la de un hijo públicamente reconocido como procedente de un adulterio? ¿Sufrirá por otra parte la moral que un delincuente pueda dar y adquirir para sí derechos con la confesión de un delito que no tanto le deshonra a él mismo como a una tercera persona y a su familia? Lo cierto es que con dificultad se encuentra legislación que permita o no prohíba expresamente a los padres el reconocimiento de los hijos habidos en adulterio, sin que por eso queden exonerados de la obligación natural de darles alimentos, pues que la paternidad puede constar sin necesidad del reconocimiento.

VII. El hijo adulterino, ya proceda de mujer casada y hombre soltero, ya de mujer casada o soltera y hombre casado, no se legitima por el subsiguiente matrimonio de sus padres. Así se halla establecido en el derecho romano, como es de ver por las Instituciones: lib. 1.°, tít. 10, párrafo 13, por el Código, lib. 5.°, tít. 27, leyes 10 y 11, por la Novela 12, cap. 4.°, por la Novela 89, cap. 8.°, y por la Novela 117, cap. 2.°, donde constantemente se exige para la legitimación por el subsiguiente matrimonio la circunstancia de que los padres hayan carecido de impedimento dirimente al tiempo de su ilícito comercio. Por eso sientan los romanistas sin hesitación alguna que los hijos adulterinos son incapaces de legitimación. Así está decidido igualmente en el derecho canónico, pues en el cap. 6.° de la decretal qui filii sint legitimi declara expresamente Alejandro III que el concebido de adulterio, aunque después se casen sus padres por haber muerto la mujer del adúltero o el marido de la adúltera, queda, sin embargo, en la clase de espurio y no pasa a la de legitimado: Si autem vir, vivente uzore sua, aliam cognoverit, el ex ea prolem susceperit, licet post mortem uzoris eamden duxerit, nihilominus spurius erit filius…, quoniam matrimonium legitimum inter se contrahere non potuerunt. Así lo resolvió por fin la legislación de las Partidas adoptando la disposición del derecho civil y canónico: «Otrosí decimos, dice la ley 2.°, tít. 15, Part. 4.°, que si alguno que hubiese mujer a bendiciones, ficiese fijos en barragana viviendo su mujer, que estos fijos atales non serien legítimos, maguer después desto se muriese la mujer velada et casase él con la barragana: et eso es, porque fueron fechos en adulterio.» Aunque la ley habla solamente de los hijos de hombre casado y mujer soltera, es indisputable que debe entenderse también, y con mucha mayor razón, de los hijos de hombre casado o soltero y mujer cagada, como que el adulterio de mujer casada es delito mas grave que el de mujer soltera.

VIII. Mas si cuando nace el hijo concebido en adulterio se encuentran sus padres en aptitud de contraer entre sí legítimo matrimonio por haber muerto anteriormente el marido de la madre o la mujer del padre, o el uno y la otra en caso de que ambos estuviesen casados, ¿se reputará, entonces por lo menos capaz de legitimación, y quedará efectivamente legitimado por el subsiguiente matrimonio si sus padres llegaren a contraerlo? No: el hijo concebido de adulterio no puede ser legitimado por el subsiguiente matrimonio, aunque sus padres estén hábiles para contraerlo al tiempo del nacimiento, porque es necesario que lo hayan estado al tiempo de la concepción. Con efecto, todas las leyes del derecho romano que en el precedente número hemos citado convienen en no dar lugar a la legitimación de los hijos por el subsiguiente matrimonio sino en el caso de que el padre pudiera casarse con la madre al tiempo en que los procrearon: Cujus matrimonium non est legibus interdictum; eam tamen cum qua poterat habere connubium; cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat; cui omnino licet copulari; tales son las expresiones de que se sirven dichas leyes para designar la calidad que debía tener la madre con respecto al padre en la época de la concepción. También el derecho canónico exige como circunstancia necesaria para dicho beneficio de legitimación que el padre y la madre hayan sido libres al tiempo de la concepción para contraer entre sí legítimo matrimonio si hubiesen querido celebrarlo, según se ve por el cap. 6.° qui filii sint legitimi que mas arriba se ha copiado. La ley 2.°, tít. 15, Part. 4.°, cuyo texto se halla transcrito igualmente en el número que precede, después de sentar que los hijos concebidos de adulterio permanecen siempre en su estado de ilegítimos, aunque sus padres hayan contraído matrimonio, removido el impedimento, manifiesta el fundamento de esta resolución diciendo es porque fueron fechos era adulterio; y como esta razón subsiste y se verifica, tanto en el caso de que los padres hayan tenido aptitud para casarse al tiempo del nacimiento como en el de que hayan carecido de ella, se infiere que en uno y otro caso quiere la ley que se atienda exclusivamente al tiempo de la concepción y que los hijos concebidos en adulterio sean por este solo hecho incapaces de legitimarse por el subsiguiente matrimonio.

¿Qué importa que el hijo adulterino nazca después o antes de la muerte de la mujer de su padre o del marido de su madre? ¿Dejará por eso de haber sido concebido en adulterio? ¿Qué importa que la adúltera haya parido estando ya viuda o hallándose todavía casada? ¿Es que por parir mas tarde o mas temprano dejará de ser adúltera? ¿Qué importa que la mujer del adúltero muera antes del parto de la adúltera? ¿Es que por la anticipación de la muerte de una mujer inocente consigue el adúltero lavar la mancha de su infidelidad y hacer que su hijo no sea lo que es? ¿Daremos a los adúlteros la facultad de ennoblecer el origen del fruto de su crimen con solo que queden libres de sus consortes en el intervalo del adulterio al parto? ¿Daremos interés al marido en la muerte de su mujer y a la mujer en la muerte de su marido? No: los legisladores no han incurrido en semejante falta: ellos han considerado el matrimonio como la única fuente de la legitimidad, y solo han sido indulgentes con los hijos nacidos de soltero y soltera, concediéndoles la legitimación mediante el subsiguiente matrimonio de sus padres, porque han supuesto que estos en la época de su ilegítima unión tenían intención de casarse entre sí, que la violencia de la pasión recíproca del uno por el otro les hizo sucumbir a la tentación de adelantarse al casamiento, que este comercio ilícito es una especie de anticipación del matrimonio que se proponían entonces contraer y que efectivamente han contraído después, y que por consiguiente los hijos nacidos de aquel comercio deben ser mirados como fruto anticipado de este matrimonio y como si hubiesen nacido de él: mas como no han podido los legisladores hacer las mismas suposiciones con respecto a los adúlteros quienes al tiempo de cometer el adulterio no podían casarse sin incurrir en crimen y en las penas que les están prescritas, de ahí es que ni han concedido ni querido conceder el beneficio de legitimación por subsiguiente matrimonio a los hijos nacidos de casado y soltera o de ambas personas casadas con otras, siendo indiferente que nazcan antes o después de quedar sus padres en libertad para casarse entre sí, pues que la calidad de adulterinos que los hijos llevan consigo se contrajo por la concepción y no se borra por el tiempo del nacimiento.

IX. Opinan, sin embargo, algunos autores, que para que el hijo se legitime por subsiguiente matrimonio no es preciso que los padres hayan tenido aptitud para casarse al tiempo de la concepción, sino que basta que la tengan al tiempo del parto; de modo que si un hombre casado tiene relaciones ilícitas con una soltera, y después fallece su mujer antes que la adúltera llegue a parir, el hijo concebido de tal adulterio se legitimará, según ellos, por el matrimonio que contrajeren sus padres. Tal es el dictamen del Sr. Covarrubias (de matrim. p. 2.°, cap. 8.°, párrafo 2.°, núm. 21, de Sanchez (lib. 8.°, disp. 7ª, núm. 19), de Molina (tomo 1.°, tract. 2.°, de just, et jure, disp. 172, núm. 4.°), de Reiffenstuel (libro 4.°, decretal., tít. 17, núm. 39), de Ponce (libro 11, cap. 3.°, núm. 2.°), y de algunos otros. Pero las razones en que se apoyan casi no son dignas de los honores de la refutación sino por el respeto que se merecen tan distinguidos autores. Pothier mismo, el juiciosísimo jurisconsulto Pothier, que toca ligeramente esta cuestión y la decide contra los hijos adulterinos, dice en su Tratado de las sucesiones (cap. 1, sec. 2.°, párrafo 5.°) que ni aun la hubiera propuesto si no hubiese visto que Lebrun era de un parecer contrario al suyo. Alucinados en efecto aquellos autores por su deseo filantrópico de favorecer a los frutos desgraciados del adulterio, acumulan principios sacados de las leyes romanas que no son aplicables al caso, y aun los van a buscar en leyes donde precisamente se niega b no se concede la legitimación por matrimonio al ilegítimo que no haya nacido de soltero y soltera, arrancando y separando del cuerpo de ellas trozos o períodos que en su aislamiento quedan desnaturalizados, como si no supiesen que para entender e interpretar una ley es menester leerla toda. Resuelve Justiniano en la ley 11, Código de naturalibus liberis, con motivo de las controversias de los jurisconsultos sobre ciertos casos que ahora seria largo enumerar y son relativos a la legitimidad de los hijos nacidos de concubinato, que en las cuestiones sobre el estado de los hijos en dichos casos se atienda a la condición de los padres en el tiempo del nacimiento y no en el de la concepción, a no ser que sea mas favorable a los hijos el mirar mas bien al tiempo de su concepción que al de su nacimiento:

El generaliter definimus, dice, et quod super hujusmodi casibus variabatur, definitione certa concludimus, ul semper in hujusmodi quaestionibus, in quibus de statu liberorum est dubitatio, non conceptionis, sed partus tempus inspiciatur; et hoc favore facimus liberorum, ut editionis tempus statuamus esse inspectandum: exceptis his tantummodo casibus, in quibus conceptionem magis approbari infantium conditionis utilitas expostulat. Y aprovechándose los dichos autores de estas palabras de Justiniano para sostener su opinión, y tomándolas como regla general para todos los casos, las aplican a los hijos adulterinos, y pretenden que según ellas adquieren estos la capacidad de ser legitimados por subsiguiente matrimonio si sus padres se hallan en aptitud de casarse entre sí al tiempo de su nacimiento, sin observar que la misma ley en que se establece esta regla, exige al principio para la legitimación la aptitud de los padres para casarse al tiempo de la concepción, que no establece la citada regla sino para los casos en que se suscitaba duda entre los jurisconsultos sobre la legitimidad de los hijos, y que nunca se suscitó, ni pudo suscitarse antes ni después de dicha ley, duda alguna sobre si los hijos concebidos de adulterio podían legitimarse por el subsiguiente matrimonio de sus padres que estuviesen o no estuviesen libres para casarse en la época del nacimiento, porque ni las leyes anteriores ni las posteriores concedieron jamás el beneficio de la legitimación por matrimonio sino a los hijos habidos de concubina que no podía ser una mujer casada ni ser tenida por un hombre casado. No son mas a propósito para su objeto las demás leyes romanas que aducen, como ya se ha hecho ver mas arriba en el artículo Mijo legítimo, núm. VIII. Mas aun cuando tales no fuesen las disposiciones de las leyes de los Romanos, no podríamos prescindir de atenernos a la ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª, que solo admite la legitimación por subsiguiente matrimonio en los hijos concebidos de soltero y soltera, y a la ley 2ª, tít. 15 de la misma Part. 4ª, que absolutamente y sin distinción de casos la niega en los hijos habidos de casado y soltera, y con mas razón en los habidos de soltero y casada, por solo el hecho de haber sido concebidos en adulterio.

Diráse tal vez, que la ley 11 de Toro que quiere se tengan por hijos naturales aquellos cuyos padres al tiempo que nacieren o fueren concebidos, podían casar justamente con sus madres, ha causado un trastorno en la legislación de las Partidas sobre legitimación por matrimonio, pues que trasformándose ya en virtud de ella los hijos adulterinos en hijos naturales cuando al tiempo de su nacimiento se hallan los padres en aptitud de casarse entre sí por haber muerto sus cónyuges respectivos, y siendo precisamente los hijos naturales los que tienen el derecho de quedar legitimados por el matrimonio de sus padres, es consiguiente que los hijos adulterinos adquieran cuando pasan a la clase de naturales los mismos derechos de que gozan estos y se revistan por lo tanto de igual capacidad para ser legitimados. Bien parece a primera vista que este raciocinio tiene alguna fuerza; pero no es mas que especioso, pues que gira sobre un supuesto falso. No a todo natural, por su calidad de natural precisamente, concede la ley el beneficio de la legitimación, sino al engendrado de soltero y soltera: «Otrosí, dice la ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª, son legítimos los fijos que home ha en la mujer que tiene por barragana (esto es, en mujer soltera, siendo el hombre también soltero, porque no podía haber barraganía o concubinato sino entre solteros), si después desso se casa con ella; ca maguer estos fijos atales non son legitimos cuando nascen, tan grand fuerza ha el matrimonio que luego que el padre et la madre son casados se facen por ende los fijos legítimos.» Si alguna vez se ha sentado que los hijos naturales se legitimaban por el subsiguiente matrimonio de sus padres, era porque según la ley 8ª, tít. 13, Part. 6ª, no se entendía por hijo natural sino el engendrado de padre que al tiempo de la procreación no tuviese mujer legítima y de madre que no tuviese marido.

Ahora todavía, no obstante los términos en que está concebida la ley 11 de Toro, hay intérpretes de nota, y entre ellos Antonio Gómez, que lejos de reconocer como naturales a los hijos adulterinos que nacen cuando sus padres están ya libres para casarse entre sí, establecen en sus comentarios, sin ningún género de hesitación, que hijo natural era en lo antiguo, según la legislación romana y de las Partidas, el habido por hombre soltero en concubina también soltera, tenida como tal concubina en casa del hombre, y que ahora, según la ley de Toro, lo es el habido por hombre soltero en mujer también soltera, aunque no vivan en concubinato, con tal que puedan casarse sin dispensa, suponiendo que la ley de Toro apenas ha introducido en la calificación de los hijos naturales otra novedad que la de suprimir la necesidad del concubinato y de la vivienda de la madre en casa del padre. Pero sea lo que se quiera del verdadero sentido de esta famosa ley taurina, tantas veces y por tantos interpretada, y quizá no todavía bien entendida, y concediendo romo en el artículo Hijo natural hemos concedido que efectivamente hace naturales a los hijos concebidos de adulterio que nacen a tiempo en que sus padres se hallan libres para contraer matrimonio, no podemos convenir en que ni aun después de adquirido de este modo el estado de naturalidad adquieran tales hijos por el mismo hecho la capacidad de ser legitimados por el matrimonio de su padre con su madre. La ley de Toro no les confiere tal beneficio; deja intactas las disposiciones del Derecho romano, del canónico y del español sobre este punto, y se reduce a darles cuando mas la calidad de naturales para poder heredar al padre por testamento con antelación a los ascendientes legítimos de este, según la ley 10 que la precede; de manera que la ley 11 de Toro aumenta el número de los hijos naturales, pero no extiende el beneficio de la legitimación a otros hijos que a los que anteriormente lo disfrutaban.

Parece casi imposible, que en vista de todas estas consideraciones haya defensores de la legitimación de los hijos adulterinos, aun en el caso de quedar convertidos en naturales; y con efecto, no todos están seguros de la certeza de su dictamen que realmente no estriba sino sobre débiles fundamentos, como creemos haber demostrado. El mismo Sr. Covarrubias, que es uno de sus mas fuertes campeones, habiendo examinado después las razones con que la impugna el jurisconsulto D. Francisco Sarmiento, en sus Cuestiones selectas de Derecho, lib. 1.°, cap. 5.°, núm. 10, duda y vacila sobre la verdad de la opinión que él había abrazado y llamado común, y aconseja a sus lectores que procedan con cautela en este punto, de modo que puede decirse que se retracta.

X. Mas ¿qué diremos del hijo concebido en adulterio que nace a tiempo en que sus padres, habiendo muerto sus cónyuges, se encuentran ya ligados entre sí con legítimo matrimonio? ¿Le calificaremos de legítimo, pues que nace de padres verdaderamente casados? ¿Le consideraremos como legitimado, pues que el matrimonio se ha contraído después de la concepción, aunque no antes del nacimiento? ¿Le tendremos, al contrario, por meramente natural, pues que nace cuando ya se ha removido el impedimento que los padres tenían para casarse? Habiendo sentado y probado mas arriba el principio de que para que haya lugar a la legitimación de un hijo ilegítimo, es preciso que sus padres hayan tenido capacidad para casarse entre sí en la época de la concepción, sin que baste tenerla en la del nacimiento, no podemos dar la calidad de legítimo ni de legitimado al concebido de adulterio, aunque nazca dentro del matrimonio; pero puede y debe dársele la de natural, porque si es tal cuando al nacer encuentra a sus padres en aptitud para casarse, con mas razón lo será cuando ya los encuentra casados. V. Rijo legitimo, especialmente en los números VII, VIII y IX.

XI. Es por lo visto regla general, que el matrimonio no puede legitimar a los hijos habidos de comercio adulterino. Pero, ¿admitirá excepción esta regla en el caso de que una de las partes haya ignorado que la otra estaba casada en la época de su trato? Un hombre casado, v. gr., tiene hijos en una soltera, la cual, ignorando el estado de su amante, cree vivir con él en simple concubinato, mientras que realmente comete verdadero adulterio; muere la mujer legítima, y el amante viudo se casa con su concubina: ¿quedarán legitimados dichos hijos por este matrimonio? En rigor, y atendida la regla general, no pueden quedarlo; mas la buena fe de la madre, ¿no será capaz de mudar su condición y de hacer que sean mirados como naturales y susceptibles de legitimación, aunque en verdad sean adulterinos? Sí, responden con admirable seguridad algunos escritores; la buena fe de la madre, que no creía cometer adulterio, hará que sus hijos se legitimen por el matrimonio que el padre contraiga después con ella, porque así está expresamente resuelto en el derecho canónico, capítulo Ex tenore, 14, qui filii sint legitimi, y así lo sostiene la opinión común de los doctores. Sin embargo, esta cuestión ha sido debatida con calor entre los jurisconsultos, y los ha tenido y tiene todavía divididos.

Los partidarios de la opinión afirmativa se apoyan en el citado capítulo Ex tenore de las Decretales, según el cual la buena fe de una de las partes que se ha casado en faz de la Iglesia con la otra, sin saber que esta se hallaba casada, basta para legitimar a los hijos que nazcan del matrimonio. La misma declaración se contiene en Real orden de 25 de Octubre de 1777 (nota 1ª; tít. 28, lib. 12, Novísima Recopilación), donde hablando del hombre que se casa segunda vez viviendo la primera mujer, se dice, entre otras cosas, que invierte el orden de la sucesión y de la legitimidad establecida por las leyes civiles, en cuanto precisa con su dolosa malicia a que los hijos del segundo matrimonio, siendo verdaderamente adulterinos, se tengan por legítimos por la buena Je de la madre, y sucedan a sus padres.» Basilio Ponce es, entre todos, el que mejor desenvuelve las consecuencias de esta decisión. Conviene desde luego, en que la legitimación por matrimonio subsiguiente es una ficción que da efecto retroactivo al matrimonio, y como toda ficción supone términos hábiles, concede la necesidad de que los padres sean capaces de casarse en ambos tiempos, esto es, en el tiempo de la celebración del matrimonio y en el tiempo a que se retrotrae; pero sostiene que lo son por la buena fe, y que debiendo mirarse el matrimonio como celebrado en tiempo de la concepción de los hijos, porque tal es el efecto que produce la ficción, es consiguiente que hayan de ser considerados estos como legítimos, pues que es incontestable que lo serian en caso de que realmente el matrimonio se hubiera contraído entonces. Si se le opone que no pudo celebrarse el matrimonio en la época de la concepción de los hijos por razón del impedimento dirimente con que entonces se hallaban ligados los adúlteros, responde que esto es efectivamente cierto y verdadero en el fondo, pero no según la opinión coman que basta por sí sola para hacer que sean mirados como hábiles los que en realidad son incapaces. Si se hubiese contraído el matrimonio según esta opinión pública, los hijos, dice, serian legítimos, ¿por qué, pues, no lo han de ser igualmente cuando la misma opinión hace subir el matrimonio a la época de la concepción ? Si se le objeta que el que comete a sabiendas un delito queda responsable de todos sus resultados, páyalos o no previsto, contesta que la máxima no es verdadera cuando la perpetración del delito va acompañada de ignorancia invencible, y que por la ficción que da efecto retroactivo al matrimonio cesa de ser ilícito el acto, pues que se le supone posterior a la celebración de aquel contrato.

Los partidarios de la opinión negativa, entre quienes se cuentan el Cardenal de Palermo, Gutiérrez, Covarrubias, Fajardo, Molina, Sarmiento y Pothier se fundan en razones que desenvuelve muy bien en la alegación 47 M. d’Aguesseau. «¿Cuál es, dice este gran magistrado francés, la razón del capítulo Ex temore? Dos son los motivos principales de su decisión: 1º, el nombre de matrimonio, nombre tan poderoso que su sombra misma basta para purificar en favor de los hijos el principio de su nacimiento….; 2.°, la buena fe de los que han contraído semejante enlace…. Veamos si estos dos motivos tienen alguna aplicación a la legitimación per subsequens matrimonium de los hijos que son fruto de una unión siempre criminal.

• 1º No hay matrimonio, ni aun putativo; de modo, que no tenemos ningún titulo colorado que acompañe a esta especie de prescripción. El nacimiento de los hijos no ha sido posterior, sino anterior a la celebración del matrimonio, y no procede sino de un origen impuro.
• 2.° Sobre la buena fe pueden hacerse dos reflexiones importantes:

  «La primera es que esta buena fe es poco probable en personas que cometen un delito; la presumiremos fácilmente en aquellos que, contrayendo matrimonio público, se entiende que quieren y creen recibir un sacramento y no hacer un sacrilegio; pero no en los que menosprecian las leyes divinas y humanas viviendo en concubinato.

  La segunda es que esta pretendida buena fe no los excusa, porque empezando como empiezan por cometer un delito, deben imputarse todas sus consecuencias. Y aquí es donde creemos oportuno desenvolver este gran principio, que ha sido perfectamente explicado por el juicioso Cardenal de Palermo, y que antes lo había sido ya por Bartolo, y aun si queremos subir mas arriba, por Papiniano.

  Hácese este gran canonista la objeción del matrimonio putativo, y responde manifestando la diferencia que hay entre uno y otro caso: Quia contrahens matrimonium, dat operam rei licitae, ideo ignorantia sua excusatur: sed admittens virum sine matrimonio, dat operam rei illicitae, ideo ignorantia sua non est probabilis, nec debet inde consequi praemium; et danti operam rei illicitae imputantur omnia quae sequuntur praeter voluntatem suam.

  Y Bartolo había dicho antes: Quandocumque coitus fit sine colore matrimonii, tunc indistincte punitur secundum illud quod est in veritate, non secundum id quod putabat, quoniam dabat ab initio operam rei illicitae.

  Y Papiniano, de quien el uno y el otro tomaron estas máximas tan sanas en sí mismas. distingue expresamente, cuando se trata de castigar un incesto, entre el caso en que haya habido a lo menos la apariencia de un matrimonio que pueda hacer presumir la buena fe, y el caso en que, por el contrario, el crimen que se ha cometido contiene una doble injuria hecha a la ley y a naturaleza, porque multum interest errore illud matrimonium contrahatur, an contumacia juris et sanguinis contumelia concurrant: ley 38, párrafo 1.°, D. ad legem juliam de adulteriis.

  Así que no puede presumirse buena fe; toda presunción cesa para los culpables, y aun cuando la hubiese, no debe servir de excusa, porque dabat operam rei illicitae.

  ¿Qué no podríamos decir todavía si nos fuera dable extendernos aquí sobre este punto? Podríamos recordaros la ley de aquel legislador griego que castigaba con doble pena los crímenes cometidos en la embriaguez.

  En efecto, todo se reduce a este simple raciocinio: la ley puede recompensar la inocencia, tal cual se halla en el que contrae de buena fe, por error de hecho, un matrimonio prohibido; pero que la ley recompense a una persona que ha querido hacer un mal menor que el que podía haber hecho, es por cierto una cosa que no puede oírse.

  Añadamos todavía dos reflexiones: una es que no se trata aquí de castigar, sino de no extender una gracia, un beneficio de la ley; la otra es que la legitimación per subsequens matrimonium no es verdaderamente favorable a la sociedad, si se medita bien sobre sus consecuencias. La legitimación no se otorgó por las primeras leyes sino para lo pasado, y tiene la propiedad de sostener, fomentar y multiplicar el concubinato con la esperanza que da de poder un día conferir un estado a los hijos.»

En fuerza de tan sólidas razones, obtuvo M. d’Aguesseau la célebre sentencia de 4 de Junio de 1697, por la cual se declaró que el matrimonio subsiguiente de Tiberio Fiorelli, conocido bajo el nombre de Scaramouche, con María Duval, no había legitimado a una hija que antes habían tenido ambos estando él casado con otra sin que ella ni el público lo supiesen.

Parece, pues, mas probable la opinión que niega la legitimación por subsiguiente matrimonio a los hijos habidos de comercio adulterino, aunque el uno de los adúlteros ignorase al tiempo de su amistad ilícita que el otro estaba casado. Esta opinión es también mas conforme a las leyes romanas, canónicas y españolas que arriba hemos citado en el núm. VII. Todas ellas dicen de un modo absoluto y general que los hijos concebidos en adulterio no pueden legitimarse por el matrimonio subsiguiente de sus padres. ¿Por qué, pues, nosotros hemos de reducir y estrechar los límites de una decisión que no los tiene, contrayéndola precisamente al caso de que ambos adúlteros obrasen de mala fe y supiese el adúltero libre al tiempo de su trato ilegítimo que su cómplice estaba ligado en matrimonio con otra persona? ¿Por qué hemos de hacer una distinción que no hacen las leyes? Las leyes conceden el beneficio’ de la legitimación solo a los hijos habidos entre solteros, y no a los habidos entre casado y soltera o entre soltero y casada. ¿Qué importa que cuando una soltera tiene relaciones ilícitas con un casado, sepa o ignore el estado de su cómplice? ¿Es que por la ignorancia o la ciencia de la adúltera se cambia o permanece el estado del adúltero, y este deja por eso de ser casado o continúa en serlo? Basta que los hijos sean ex conyugato et soluta, y no ex soluto et soluta, para que no puedan ser legitimados. La ignorancia y la buena fe podrán servir para librar del castigo al que creía cometer una simple fornicación cuando cometía un adulterio; pero ¿cómo han de alegarse para dar a una unión criminal, o a lo menos ilícita, los efectos civiles que la ley no concede sino a las uniones legítimas o a lo menos reputadas por tales? Los hijos habidos de matrimonio clandestino, esto i es, de matrimonio no autorizado por la Iglesia, que antiguamente fue válido en España hasta la admisión del Concilio de Trento, no eran legítimos si se descubría después la existencia de algún impedimento dirimente que debiese anular el enlace, aunque los padres o alguno de ellos manifestasen que no sabia el impedimento, porque sospechaba la ley por solo el hecho de la clandestinidad, que no lo habían querido saber, según se halla dispuesto en la ley 2ª, tít. 15, Part. 4ª.

Si no bastaban, pues, la ignorancia y la buena fe de ambos cónyuges para la legitimidad de los hijos tenidos en matrimonio clandestino, que en el caso propuesto parece debía considerarse como matrimonio putativo, pues que el matrimonio clandestino no era nulo por ser clandestino,_¿cómo podremos admitir sin violentar la letra y el espíritu de las leyes la ignorancia y la buena fe del uno o de ambos adúlteros para la legitimación de los hijos habidos en el adulterio? La ley que rechaza la ignorancia que alegan de su impedimento los cónyuges unidos en matrimonio clandestino, ¿dejará de rechazar con mas razón la ignorancia que uno de los dos adúlteros alegue sobre el matrimonio del otro? El argumento que sacan los adversarios del capítulo Ex tenore de las Decretales, y de la Real orden de 25 de Octubre de 1777, contenida en la nota 1ª, tít. 28, lib. 12, Novísima Recopilación, que son todo el fundamento de la opinión que han abrazado, no tiene por cierto la fuerza que se le ha querido dar, y aun podríamos decir que no es muy a propósito. ¿Qué paridad ni comparación hay entre una mujer que cree contraer legítimo matrimonio casándose con un hombre que ella ignora estar.asado con otra (que es el caso del capítulo Ex tenore y de dicha real orden), y una mujer que tiene con un hombre un comercio que sabe muy bien es criminoso, aunque ignore que es adulterino (que es el caso de la presente cuestión)? En el caso de dicho capítulo y de dicha Real orden, la mujer que se casa con un hombre casado teniéndole por soltero, es del todo inocente, pues está persuadida de que contrae un matrimonio legítimo. La ley le toma en cuenta la buena intención que tiene de dar hijos legítimos al Estado, y cree justo recompensarla confiriendo a los hijos nacidos de este matrimonio, aunque nulo, los títulos y derechos de los hijos legítimos. En la especie de la presente cuestión, por el contrario, la mujer que tiene trato ilícito con un hombre que ella ignora que está casado, no es por cierto inocente, pues aunque crea que no comete con él mas que una simple fornicación y no un adulterio, sabe que su comercio está reprobado por la ley, la cual no solo prohíbe el adulterio, sino también la fornicación. Esta mujer, con su conducta rei illicitae operam dabat, y la ignorancia eu que estaba del matrimonio de su cómplice, no es una ignorancia inculpable capaz de impedir que su comercio deba ser considerado, no cual se le presentaba en su opinión o creencia, sino cual era efectivamente, esto es, como un comercio adulterino, cuyo vicio no puede subsanarse por el matrimonio legítimo que los dos contraigan después entre sí. No hay, pues, semejanza ni paridad alguna entre el caso del capítulo Ex temore y el de la presente cuestión, como hace ver M. d’Aguesseau en el fragmento que se ha transcrito con el texto del Cardenal Palermo.

XII. Si la mujer de quien yo he tenido un hijo estaba casada, pero creía con fundamento que su marido no existía por haber recibido pruebas bastantes de su muerte, ¿ podrá legitimarse el hijo por el matrimonio que contraiga con ella después de la muerte de su marido? Pothier hace esta pregunta en su tratado de sucesiones, cap. 1.°, sec. 2ª, y se inclina a la opinión afirmativa, dando por razón que la procreación del hijo en semejante hipótesis no es adulterina, pues que sin mala fe no se comete adulterio: Adulterium sine dolo malo non committitur: ley 43, cap. 11, párrafo 12; ley 12, D. ad ley. jul. de adult. Tal vez habrá quien crea que algunas de las razones alegadas en la cuestión que se ha ventilado en el núm. XI que precede, pueden aplicarse igualmente a la cuestión que ahora nos ocupa, y que si la buena fe de uno de los padres no puede hacer capaces de legitimación por subsiguiente matrimonio a los hijos habidos en adulterio, tampoco podrá darles tal capacidad la buena fe de ambos. Pero aquí, como la buena fe no se funda precisamente en una mera ignorancia, mas o menos imputable, de la existencia de un matrimonio, sino en las pruebas positivas de que tal matrimonio no existe, debemos considerar a la madre como si realmente se hallase en estado de libertad para casarse, pues que podría efectivamente casarse si quisiese, suponiendo, como suponemos, que ha adquirido pruebas fidedignas de la muerte de su marido, qui.en al presentarse vivo no podría acusar de adulterio a su mujer, aunque la encontrase casada con otro, como así lo dispone expresamente la ley 5ª, título 17, Part. 7ª.

La mujer es viuda en su opinión y en la del público, opinión legitima y bien fundada, y el hombre que con ella traba relaciones es también viudo o soltero; estas relaciones, pues, no pueden tener el concepto de adulterinas, sino que deben reputarse de la misma clase que las habidas entre personas solteras o libres, y los hijos que fueren fruto de ellas, se legitimaran de consiguiente por el matrimonio que los padres contrajeren entre sí después de la muerte real del marido de la madre.

XIII. ¿Puede el hijo adulterino ser legitimado por rescripto del príncipe, esto es, por concesión del Rey? No puede serlo según el derecho romano, ni tampoco según el derecho de las Partidas. La Novela 89, cap. 9.° y 15, exige para dicha legitimación que los hijos sean naturales, esto es, nacidos de concubina con quien el padre hubiera podido casarse al tiempo de su concepción. La ley 9.°, tít. 18, Part. 3ª, y la ley 4ª, tít..15, Partida 4ª, solo presentan como capaces de esta gracia a los hijos habidos en barraganas; y lo mismo hace la ley 17, tít. 6.°, lib. 3.° del Fuero Real. Gregorio Lopez, sin embargo, en la glosa 1.° de dicha ley 9ª y en la glosa 8.° de dicha ley 4ª, indica que el Rey puede legitimar, no solamente a los hijos habidos en barragana, sino también ‘r los adulterinos, a los incestuosos y a los sacrílegos. De este parecer son también Covarrubias y otros autores. Además, la Real cédula de 21 de Diciembre de 1800 sobre gracias al sacar, colocó entre ellas las legitimaciones cíe los hijos ilegítimos de personas casadas, de clérigos y de caballeros profesos de las Ordenes: «Las legitimaciones extraordinarias, dice en su art. 25, para heredar y gozar de la nobleza de sus padres a hijos de caballeros profesos de las Ordenes, de clérigos y de casados, sirvan con mil ducados de vellon, siendo la legitimación para solo heredar y obtener oficios; pero comprendiendo la circunstancia de gozar de la nobleza de sus padres, con treinta mil reales, entendiéndose en uno y otro caso por cada hijo o hija que lo solicite.» Mas es muy de notar que en la nueva tarifa de los servicios con que se debe contribuir por las gracias al sacar, aprobada en Real decreto de 5 de Agosto de 1818 que se halla vigente, se omitió la legitimación de los hijos de clérigos y de casados, quedando solo la de hijos de caballeros profesos de las Ordenes, como puede verse en su art. 21, que por lo demás está concebido en iguales términos que el 25 de la Real cédula de 21 de Diciembre de 1800; de lo cual se deduce que el Rey D. Fernando VII quiso cerrar la puerta a toda solicitud y concesión de legitimaciones de hijos de clérigos y de casados. Por último, en virtud de la ley de 14 de Abril de 1838 formada en Cortes, tiene autoridad el Rey para resolver todas las instancias sobre legitimaciones de los hijos naturales, según los define la ley 1.°, tít. 5º, lib. 10 de la Novísima Recopilación; y como esta ley 1.°, que es precisamente la famosa ley 11 de Toro, dice ser hijos naturales aquellos cuyos padres podían al tiempo de su concepción o al de su nacimiento casar con sus madres justamente sin dispensación, parece consiguiente que podrá el Rey legitimar a los hijos concebidos en adulterio que nacieren a tiempo en que sus padres por muerte de sus cónyuges podían ya contraer entre sí legítimo matrimonio; pues que la ley no exige en los padres la aptitud para casarse sino en uno de los dos tiempos, con tal empero que el padre los reconozca por suyos, como quiere la misma ley. Hay, no obstante, mucho que decir sobre este punto, porque todavía se disputa entre los jurisconsultos quiénes sean los que han de entenderse por hijos naturales con arreglo a la ley 11 de Toro, y no faltan autores graves que excluyan de esta calificación a los adulterinos, aunque hayan nacido en tiempo en que sus padres tenían libertad para casarse, insistiendo siempre en la necesidad de la soltería o libertad de padre y madre al tiempo de la procreación de los hijos. Véanse los números VI y IX de este mismo artículo hacia el fin: Hijo natural y Legitimación.» (1)

Recursos

Notas

1. Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).