Historia de Hijo Legitimado en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia dell Hijo Legitimado. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»El hijo habido fuera de matrimonio que por alguno de los medios establecidos por la ley ha pasado a la clase de los hijos legítimos.

I. Puede un hijo ilegítimo ser legitimado ele los maneras: 1.°. por subsiguiente matrimonio; 2.°, por concesión real, o como suele decirse, por rescripto del príncipe.

Hijo legitimado por matrimonio.

II. El hijo habido fuera de matrimonio se legitima por el matrimonio que el padre y la madre contrajeren entre sí según la ley: ley 2.°. título 6.°. lib. 3.° del Fuero Real, y ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª.

Mas no todo hijo ilegítimo puede legitimarse por el subsiguiente matrimonio de sus padres. Las leyes no conceden esta capacidad sino al mijo de soltero y soltera que podían casarse entre sí al tiempo en que le dieron el ser; porque el fundamento de la legitimación es la ficción de que el hijo fue procreado en legítimo matrimonio, y no. puede fingirse matrimonio en la época de la procreación sino entre personas que podían entonces contraerlo. Así que, son incapaces de ser legitimados por este medio: 1.°, el hijo adulterino, ya proceda ele padre casado y madre soltera, ya de madre casada y padre soltero o casado; 2.°, el hijo incestuoso a no ser que el matrimonio se verifique con la correspondiente dispensa del parentesco; 3.°. el hijo sacrílego; 4.°, el hijo mancer, esto es, el hijo de ramera. V Hijo adulterino, núm. VII y sig.; Hijo incestuoso, núm. III y sig.; Hijo sacrílego, núm. VIII; Hijo mancer, núm. III. La existencia de un matrimonio intermedio no es obstáculo para la legitimación, pues que la ley no exige para que sea legitimado el hijo de soltero y soltera sino que estos lleguen a contraer entre sí legítimo matrimonio. Así es que si habiendo tenido tú siendo soltero un hijo natural en Antonia también soltera, te casaste luego con María, y muerta María, tu mujer legítima, te vuelves a casar con Antonia, el hijo de Antonia quedará legitimado por el matrimonio que al fin contraes con ella. Así lo sostienen con mucha razón, entre otros distinguidos autores, Gregorio Lopez en la glosa 9ª de la ley 1ª, título 13, Part. 4ª, y Antonio Gómez en los números 59 y 60 de sus comentarios a la ley 12 de Toro. El hijo capaz de recibir el beneficio de la legitimación queda legitimado ipso jure, en fuerza del mismo derecho, por solo el hecho del matrimonio de sus padres; «ca tan grand fuerza ha el matrimonio, como dice la ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª, que luego que el padre et la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos.» Tanta vis est matrimonii, ut qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur, como dice la decretal de Alejandro III, cap. 6.°, Extra, qui filii sint legitimi. Sin embargo, siendo necesario el reconocimiento del padre para que un hijo sea tenido por natural según la ley 11 de Toro, parece que con mas razón lo será. para que quede legitimado, a no ser que ya hubiese sido reconocido el hijo como natural. En Aragón se suele hacer el reconocimiento del hijo por el padre y la madre al tiempo de casarse estos, y se inserta la fe o partida de bautismo en la de matrimonio. No solo quedan legitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres los hijos capaces de este beneficio que existen al tiempo de su celebración, sino también los que ya hubiesen muerto dejando descendientes; en cuyo caso estos descendientes se reputarán legitimados por el matrimonio de sus abuelos, como prueba Antonio Gómez en los núms. 61 y 62 de sus comentarios a la ley 12 de Toro.

III. El hijo legitimado por el subsiguiente matrimonio de sus padres tiene los mismos derechos que si hubiese nacido de este matrimonio, como que efectivamente se considera nacido dentro de él; y no adquiere la legitimidad sino desde el momento ríe su celebración, según se infiere claramente de la ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª.

La legitimación, pues, no surte ni puede surtir efecto sino desde que se contrae el matrimonio, y por consiguiente no tiene ni puede tener efecto retroactivo. Esa retroacción del_ matrimonio al tiempo de la concepción del hijo, de que mas arriba hemos hablado, no es mas que una ficción de derecho inventada solo con el objeto de establecer la necesidad de la aptitud de los padres para casarse en aquella época, y no con el de asegurar desde entonces la legitimidad del hijo, pues esto podría traer resultados absurdos y quizá funestos que no pueden admitirse. Siguese de estos principios:

• 1.° Que el hijo legitimado no tiene derecho alguno como legitimado a las sucesiones de los parientes que hubiesen fallecido antes del matrimonio que ha producido su legitimación, aun que al tiempo de la muerte de estos parientes estuviera ya procreado y aun hubiera nacido; pues que por su legitimación posterior a la apertura de las sucesiones’ no puede ya quitar a terceras personas un derecho que legítimamente hablan adquirido. Supongamos, por ejemplo, que fallecen los abuelos paternos de un hijo natural no legitimado, y que no pudiendo o no queriendo ser heredero su padre por causa de incapacidad o indignidad o renuncia, pasa la herencia a otros hijos o parientes colaterales de los abuelos a del padre; cásase después el padre con la madre, y el hijo natural queda legitimado: ¿podrá este hijo ya legitimado reclamar la herencia de sus abuelos y despojar de ella o del derecho a ella a los que por incapacidad a indignidad o renuncia de su padre la adquirieron, bajo pretexto de que su legitimación ha de retrotraerse y considerarse anterior a la muerte de sus abuelos, pues que entonces estaba ya en el vientre de su madre o había nacido? No: el hijo de quien hablamos no era mas que hijo natural al tiempo de la apertura de la sucesión de sus abuelos y como meramente natural no tenia derecho ni era llamado a ella en defecto de su padre: si después ha sido legitimado, tendrá derecho a las sucesiones que se abran después, pero no a las que se abrieron antes y que ya pasaron o deben pasar a las personas que entonces eran llamadas por la ley.
• 2.° Que el hijo legitimado se reputará primogénito entre los hijos del matrimonio que ha producido su legitimación, pero no entre los hijos de un matrimonio anterior, aunque naturalmente lo sea; de manera, que existiendo hijos legítimos habidos antes de la legitimación, no adquirirá los derechos personales que van inherentes a la prelación del nacimiento. Pablo, por ejemplo, tiene de Isabel un hijo natural; cásase después con Julia, de quien tiene hijos legítimos, y muerta Julia, se casa en segundas nupcias con Isabel, legitimando al hijo que tuvo de ella; este hijo no será tenido por primogénito en perjuicio de los hijos de Julia, porque el derecho de primogenitura estaba ya radicado en estos, y él no puede entrar a gozar de los beneficios y prerrogativas de hijo legítimo, sino desde el tiempo de su legitimación, que no debe retrotraerse al. de su nacimiento; de suerte, que si hay un mayorazgo otro cualquier derecho transmisible por orden de primogenitura, pertenecerá de preferencia a los hijos de Julia, y solo a falta de ellos y de sus descendientes, pasará al hijo legitimado de Isabel. Lo mismo ha de decirse aun en el caso de que los hijos de Julia sean también legitimados y hayan nacido después que el de Isabel; porque para determinar el derecho de primogenitura en sus efectos legales, no debemos atenernos a la época del nacimiento, sino a la del matrimonio. No faltan, sin embargo, algunos autores que pretenden la preferencia del hijo legitimado para la primogenitura, y que en concurrencia de hijos legítimos nacidos después que él, aunque antes de la legitimación, quieren se le confieran los derechos inherentes a la prelación del nacimiento; pero su opinión, que no puede ajustarse con los términos de las leyes ni con los principios verdaderos y no fingidos, no encuentra ya en el día partidarios.
• 3.° Que si el hijo capaz de legitimación murió antes del matrimonio de sus padres, y por ello no pudo ser legitimado, lo serán sus hijos y descendientes, y se aprovecharán de este beneficio por el derecho de representación, como ya se ha indicado mas arriba.
• 4.° Que el hijo legitimado, como que se considera nacido dentro del matrimonio, y adquiere por lo tanto la calidad de legítimo, queda sujeto A, la patria potestad como los demás legítimos, es heredero forzoso de su padre y de su madre y de sus ascendientes paternos y maternos en su caso y lugar por testamento y abintestato, sucede a los demás parientes con arreglo a las leyes, y en suma tiene los mismos derechos y obligaciones que los demás hijos legítimos, sin distinción alguna: ley 2ª, tít. 13, Part. 4ª V. Hijo legítimo.— Heredero forzoso y Heredero legítimo o abintestato.
• 5.° Que las donaciones entre vivos que el padre hubiese hecho de todos sus bienes o de gran parte de ellos por no tener hijos legítimos ni esperanza de tenerlos, quedan revocadas de derecho por la legitimación del hijo natural en virtud del subsiguiente matrimonio; porque si se revocan por sobrevenirle al donador hijos legítimos de mujer con quien casare después, como establece la ley 8ª, tít. 4.º, Part. 5ª, también deberán revocarse por la legitimación que el matrimonio produce a favor del hijo natural, pues que en este caso puede decirse igualmente que le sobreviene al donador un hijo legítimo, en razón de que el hijo natural legitimado se considera nacido dentro del matrimonio.

IV. ¿Puede el hijo repudiar la legitimación que le produce el matrimonio de sus padres? según el derecho romano, no puede hacerse la legitimación sin el consentimiento de los hijos (ley 11, D. de his qui sui vel alieni juris sunt); porque si bien la legitimación es para ellos un beneficio, no deja de ser también una carga, pues de hombres independientes pasan a ser hijos de familia y a sujetarse a la patria potestad, en cuya virtud deben adquirir para el padre cuando antes adquirían para sí mismos. Como esta razón subsiste entre nosotros, no parece justo que desechemos la disposición romana que en ella se funda. No faltarán además algunos casos en que se trate de legitimar fraudulentamente a un hijo natural, no por su interés, sino por el de personas a quienes no deba el ser. Puede suceder también que la madre, con objeto de dar a su hijo las ventajas inherentes a la legitimidad, y de adquirir el goce de bienes que a este se hubiesen donado o legado, contraiga matrimonio para legitimarle con un hombre que no sea el padre. En semejantes casos, es claro que el hijo podrá atacar y destruir el reconocimiento que de su filiación se hiciere, para impedir la legitimación. V. Legitimación.

Hijo legitimado por el Rey.

V. Hemos hablado hasta aquí del hijo legitimado por subsiguiente matrimonio; pasemos al legitimado por concesión del Rey. El Rey puede legitimar a un hijo ilegítimo: ley 17, tít. 6.°, lib. 3.° del Fuero Real; ley 4ª, tít. 15, Part. 4ª, y ley de 14 de Abril de 1838. La ley 9ª. tít. 18, Part. 3ª. y la ley 4ª, tít. 15, Part. 4ª, así como las leyes romanas, no admiten a todo ilegítimo á. la gracia de legitimación por rescripto del Rey, sino solo a los hijos habidos en concubina con quien podía el padre casarse al tiempo de la concepción. Mas por muy justa que sea esta regla, parece haber prevalecido la opinión de los autores que han sostenido la legitimación de todos los demás hijos ilegítimos, sin excluir a los incestuosos, ni a los adulterinos, ni a los sacrílegos, ni a ningún otro de los espurios. La legitimación de estos hijos, dicen, no es contraria a los principios, porque teniendo el soberano la potestad de abrogar las leyes civiles, tiene por consecuencia necesaria la de relajarlas, conceder dispensa de ellas, y modificar su aplicación. Si les opones que la legitimación es una imagen del matrimonio y que no puede por lo tanto tener lugar en los casos en que el padre y la madre eran incapaces de casarse entre sí al tiempo de la concepción de los hijos, te responden, que en el orden de la naturaleza todos los hijos nacen iguales, que la distinción de legítimos e ilegítimos no se ha introducido sino por las leyes civiles, y que así, no hay razón que impida al soberano derogar esta distinción cuando lo crea conveniente. Lo cierto es que la Real cédula de 21 de Diciembre de 1800 sobre gracias al sacar, supone la posibilidad de la legitimación real de los hijos de clérigos, de casados y de caballeros profesos de las Órdenes, pues que fija el servicio pecuniario con que en su caso ha de contribuirse por la legitimación de cada uno de los hijos de dichas clases; bien que en el Real decreto de 5 de Agosto de 1818, que es el que rige sobre las citadas gracias, no se hace mención alguna de los hijos de clérigos ni de los de casados. Por fin, la ley de Cortes de 14 de Abril de 1838, da facultad al Rey para resolver las instancias sobre legitimaciones de los hijos naturales, según los define la ley 1ª, tít. 5ª, lib. 10, Novísima Recopilación, o sea la ley 11 de Toro, es decir, de los hijos ilegítimos de aquellas personas que podían casarse entre sí sin dispensa en la época de la concepción o del nacimiento, con tal que el padre los reconozca por suyos. Podrá, pues, el Rey legitimar ahora según esta ley de 14 de Abril de 1838:

• 1.º al hijo de soltero y soltera que no tuviesen entre sí relaciones de parentesco en grado prohibido;
• 2.°, al hijo adulterino de personas casadas que al tiempo del nacimiento se hubiesen hallado en aptitud para casarse entre sí, por haber muerto los cónyuges con quienes respectivamente estaban ligadas al tiempo de la concepción.

Pero no podrá legitimar:

• 1.°, al hijo de soltero y soltera que fuesen parientes en grado prohibido; porque como estos parientes nunca pueden casarse sin dispensa, nunca podrá el hijo adquirir la consideración de natural en el sentido de la ley 11 de Toro y de la ley de 14 de Abril de 1838; de lo cual resulta la anomalía de que, pudiendo como puede ser legitimado este hij

o por el subsiguiente matrimonio de sus padres, celebrado con dispensa del impedimento, no pueda serlo por rescripto del Rey, cuando por el contrario, el rescripto del Rey no debía recaer sino sobre hijos que no se legitimasen por matrimonio:

• 2.°, ni al hijo adulterino de padres que maquinaron la muerte de sus respectivos cónyuges o de uno de estos, o se dieron palabra de casarse después que el casado quedara viudo, o de hecho se casaron a sabiendas estando todavía enlazado alguno de ellos con otra persona; porque como los adúlteros que se hallan en alguno de estos tres casos, no pueden jamás contraer entre sí legítimo matrimonio sin dispensa, aunque lleguen a quedar libres de sus anteriores enlaces, es claro que tampoco el hijo que concibieron en adulterio, podrá nunca pasar a la condición de los naturales, según los entiende la ley 11 de Toro, aunque al nacer encuentre ya libres a sus padres:
• 3.°, ni al hijo ilegítimo de clérigo ordenado ira sacris, ni al de fraile profeso, ni al de monja profesa, porque ninguno de estos hijos puede nunca revestirse de la calidad de hijo natural, respecto de que ni la monja, ni el fraile ni el clérigo pueden en tiempo alguno casarse sin dispensa. V. Hijo incestuoso, núm. VI; Hijo adulterino, núm. XIII; Hijo sacrílego, núm. VIII; Hijo mancer, núm. IV. Las legitimaciones que el Rey no puede otorgar por sí solo, quedan reservadas a las Cortes con el Rey.

VI. Para que la carta real de legitimación concedida a un espurio sea válida y no pueda calificarse de subrepticia, es necesario en primer lugar, según convienen todos los autores, que la calidad de hijo se haya expresado en la súplica; porque es mas difícil otorgar esta gracia al hijo espurio que al meramente natural de soltero y soltera. ¿Bastará, empero, decir en general que el hijo es bastardo o espurio, nacido de vedado ayuntamiento, sin expresar que es incestuoso o adulterino? Baldo, Juan Andrés, Decio y Juan Antonio de San Jorge sostienen la afirmativa, fundándose en el principio de que, como el género contiene las especies, lo que se dice de aquel se entiende también de estas: Cogitatum in generale refertur ad specialia. Pero Antonio de Butrio, Covarrubias y Mr. d’Aguesseau han abrazado la opinión que lo niega, porque cuanto mas odioso sea el delito en la persona del padre, mas difícil será limpiar la mancha en la persona del hijo. Y si el hijo procede de doble adulterio, es decir, de dos personas casadas con otras, ¿quedará válidamente legitimado cuando en la súplica se le calificó simplemente de hijo adulterino? (…), Juan Antonio de San Jorge, Decio y Covarrubias responden que la legitimación es subrepticia; porque el Rey ha podido creer que el adulterio era simple, y es muy probable que habría puesto mas dificultad en otorgar la gracia si hubiera sabido que el hijo debía el ser a una doble violación de la fe conyugal. Angelo y otros objetan que jamás se comete adulterio propiamente tal por parte del hombre, y que así, por solo el hecho de manifestar al Rey que el espurio a cuyo favor se pide la legitimación, es adulterino, se da bastante a entender que su madre ha violado, para darle la vida, el vínculo que la ligaba con su esposo. Mas esta objeción no está fundada con respecto a nosotros sino en un falso principio. Es cierto que según el Derecho romano solo se cometía adulterio cuando una mujer casada se abandonaba a un hombre libre o casado: Proprie adulterium in nupta committitur propter partum ex altero conceptum, dice la ley 6.°, párrafo 1.°, D. ad leg. jul. de adult. Pero entre nosotros el comercio de un hombre casado con una mujer soltera no es menos adulterino que el de una mujer casada con un hombre soltero, según se echa de ver en la ley 2ª, tít. 15, Part. 4ª, que llama fechos en adulterio a los hijos que un casado hiciese en barragana. Hay, pues, doble adulterio cuando el hombre y la mujer están ligados en matrimonio con otras personas; y como el yerro es mas grave en este caso que cuando el uno de los adúlteros es libre o soltero, no parece debe dudarse que la omisión de la circunstancia del doble adulterio en la súplica hará subrepticia la carta de legitimación. Es de advertir empero, que como ahora se forma expediente instructivo en el competente juzgado de primera instancia y en la Audiencia territorial, según luego veremos, cuando alguno solicita la legitimación real de algún hijo, bastará que la especie de su ilegitimidad resulte de las diligencias practicadas a documentos que obren en el expediente, aunque no se haya expresado en la súplica, para que el rescripto del Rey no se tenga por subrepticio.

VII. Exigía el Derecho romano en segundo lugar (cap. 2º de la Nov. 74, y cap. 9.° de la Novela 89), para la validez de la legitimación por rescripto que el padre careciese de hijos legítimos; porque no tenia por justo que los frutos de la disolución y de la licencia se introdujesen en una familia y se confundiesen con los de una unión legítima y pura. también nuestra legislación exige esta circunstancia; pues que la ley 5ª, tít. 6º, lib. 3.° del Fuero Real, solo al hombre que no tuviere hijos de bendición permite adoptar a un extraño y legitimar al hijo que hubiese habido en barragana. Por eso Gregorio Lopez en la glosa 2.° de la ley 36, tít. 18, Part. 3º y en la glosa 3.° de la ley 32, tít. 9.°, Part. 6º, afirma que habiendo hijos legítimos no puede ser legitimado por rescripto el espurio ni aun el natural. Sientan, sin embargo, los autores que puede el Rey conceder la legitimación aun en concurrencia de hijos legítimos, y que será válida la concesión, con tal que en la súplica se haya hecho presente la existencia de estos hijos, pero que en el caso de haberse callado esta circunstancia, se tendrá por nula y de litigian efecto la gracia, como obtenida por obrepción a subrepción. Háse preguntado con este motivo, si la carta de legitimación obtenida por un padre que no tiene mas hijos que los naturales o espurios que ha legitimado, caducará y quedará sin efecto en el caso de que le sobrevengan hijos legítimos Los autores se han dividido en sus respuestas; unos han sostenido que la supervención de hijos legítimos debe hacer caduca la legitimación de los naturales o espurios, porque en el caso propuesto la gracia del Rey ha venido a parar ad casum a quo incipere non potest; otros por el contrario han contestado, que habiéndose consumado la legitimación por rescripto en tiempo hábil, no debe revocarse por un acontecimiento que hubiera impedido su concesión en el principio, apoyándose en la regla de que non est novum ut quae semel utiliter constituta sunt, durent, licet illi casus extitemt o quo incipere non possunt, como dice la ley 85, párrafo 1.° Dig. de regulis juris; la cual tiene lugar especialmente cuando del acto hecho en tiempo útil resulta un derecho adquirido en beneficio de alguna persona. Los primeros tenían a su favor la ley 5ª, tít. 6.°, lib. 3º, y las leyes 1ª y 7ª, tít. 21, lib. 4º del Fuero Real, las cuales anulan o dejan sin efecto las adopciones y legitimaciones por la supervención de hijos legítimos; y los segundos se veían apoyados por la ley 9º, tít. 15, Part. la cual deja subsistente la legitimación por rescripto, pues que ordena que los legítimos partan la herencia con los legitimados. Mas tratáse ele este asunto en las Cortes de Toro; disputóse con calor sobre si había de regir la disposición de las citadas leyes del Fuero Real, o la de la ley de Partida; y después de largas altercaciones convinieron todas en que por la supervención de hijos legítimos no se revocase ni tampoco se mantuviese en todos sus efectos la legitimación real, acordando por fin, que el hijo legitimado por privilegio del Rey no pueda suceder por testamento ni abintestato a su padre ni a su madre ni a sus abuelos con los hijos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio que les sobrevinieren, a no ser en la quinta parte de los bienes que quisieren dejarle, pero que la sucesión a los demás parientes y en las honras y preeminencias sea igual a los nacidos de legítimo matrimonio.

VIII. Para que se otorgase y fuese válida la legitimación por rescripto, era necesario en tercer lugar por el derecho romano que el padre se hallase en la imposibilidad física, moral o legal de casarse con la madre de sus hijos naturales; física, como si la madre había fallecido; moral, como si se Labia hecho indigna del título de esposa; y legal, como si después del nacimiento de los hijos había sobrevenido algún impedimento dirimente entre los padres: Novela 89, cap. 9º. Entre nosotros no se deduce ley alguna que requiera esta condición; pero los autores la establecen afirmando que no puede recurrirse al medio de la legitimación por rescripto, mientras pueda echarse mano de la legitimación por subsiguiente matrimonio; de modo que existiendo este último medio, no producirá efecto alguno la gracia de la legitimación, a no ser que el Rey la otorgue con todo conocimiento de que el padre podía legitimar al hijo casándose con la madre. Así opinan Gregorio Lopez en la glosa 8ª de la ley 4ª, tít. 15, Partida 4ª, Tello en el núm. 8.° de su comentario a la ley 12 de Toro, y el doctor Llamas y Molina en el núm. 45 del suyo a la misma ley.

IX. El padre es quien debe pedir en su caso la legitimación real, como supone la ley 4.º, titulo 15, Part. 4ª, sea por sí mismo, sea por medio de procurador; mas no puede pedirla sin el consentimiento expreso o tácito del hijo, porque ningún hijo ilegítimo puede ser legitimado de modo alguno contra su voluntad, como establece el cap. 11 de la Novela 89 y afirman común mente los autores, especialmente Gregorio Lopez en la glosa 2ª de la ley 9.º, tít. 18, Part: 3ª, y en la glosa 1ª de la ley 4ª, tít. 15, Part. 4ª, y el doctor Llamas en su comentario a la ley 12 de Toro. Si el hijo es impuber, se presume que consiente, pues que la legitimación se tiene por ventajosa para el mismo; pero en llegando a la pubertad puede reclamar contra ella, y si guarda silencio se entiende que la ratifica. también el mismo hijo, después de la muerte del padre, puede pedir su legitimación, acreditando que el padre no dejó hijos legítimos, que le reconoció por su hijo natural, que le instituyó heredero y manifestó deseo de que fuese legitimado: ley 6ª, tít. 15, Part. 4ª.Todavía añaden algunos autores que puede hacerse la legitimación a petición del hijo contra la voluntad del padre; pero que entonces no conseguirá los derechos de sucesión a la herencia paterna, sino, solamente las preeminencias y honras de legítimo.

X. El que solicitaba la legitimación deba antes acudir directamente a la Audiencia territorial, presentando en ella la solicitud para el Rey y los documentos en que la funde, y la Audiencia debe remitirla al juez de primera instancia competente.

Hoy acude directamente el interesado al Gobierno, pues no puede llevarse a efecto la instrucción del expediente sino en virtud de Real orden. El ministerio de Gracia y Justicia, si es procedente la solicitud, expide la Real orden necesaria para que se instruya el expediente, comunicándola al Presidente de la Audiencia a cuyo territorio corresponde el juzgado donde debe recibirse la información. El juez de primera instancia abrirá un expediente informativo; oirá por vía de instrucción sin figura de juicio a las personas o corporaciones que puedan tener interés en el asunto y al promotor fiscal; admitirá las justificaciones que los interesados ofrecieren; las recibirá en su caso de oficio, y devolverá a la Audiencia el expediente original con su informe. La Audiencia, oyendo al fiscal, examinará si el expediente se halla debidamente instruido; no estándolo, ampliará convenientemente la instrucción; y cuando esta se halle completa, elevará igualmente original el expediente al Gobierno con la censura fiscal, informando por su parte lo que se le ofrezca y parezca: ley de 14 y Real orden de 19 de Abril de 1838, * y arts. 1335 al 1346 de la ley de Enjuiciamiento civil, que se exponen en el artículo de esta obra gracias al sacar.

XI. La gracia de legitimación no se concede gratis, sino por cierto servicio pecuniario que debe prestar el pretendiente. El Real decreto de 5 de Agosto de 1818, sobre gracias al sacar, dice en su art. 15: «La legitimación a hijo o hija, que lo hubieron sus padres siendo solteros, para heredar y gozar, servirá con doscientos ducados de vellón cada hijo o hija; pero si la legitimación es solo para ejercer oficios de república, servirá indistintamente con ciento cincuenta ducados; o si es para oficio determinado, como abogado, escribano, procurador u otro de esta clase, servirá con cien ducados.» El mismo Real decreto dice en su art. 21: «La legitimación extraordinaria para heredar y gozar de la nobleza de sus padres a hijos de caballeros profesos de las Ordenes, servirá con mil ducados de vellon, siendo la legitimación para solo heredar y obtener oficios; pero comprendiendo la circunstancia de gozar la nobleza de sus padres, con treinta mil reales; entendiéndose en uno y otro caso por cada hijo o hija que lo solicite.» La Real cédula de 21 de Diciembre de 1800, que era la que antes regia sobre este asunto, incluía con los hijos de caballeros profesos de las Ordenes a los hijos de clérigos y de casados; pero los excluyó u omitió después el Real decreto de 5 de Agosto de 1818, como hemos visto, sin duda porque se quiso cerrar la puerta a las legitimaciones de los hijos sacrílegos y de los adulterinos. Mas como ahora, por consecuencia del tenor de la ley de Cortes de 14 de Abril de 1838, pueden ser legitimados por rescripto los adulterinos que por haber nacido a tiempo en que sus padres se hallaban libres para casarse entre sí sin dispensa, tienen la calidad de naturales, parece puesto en el orden que los consideremos otra vez colocados para el servicio pecuniario por la gracia de la legitimación entre los hijos de los caballeros profesos de las Órdenes. El Gobierno no puede relevar a los que obtengan la gracia de la legitimación del pago del servicio o derechos señalados en,los aranceles o tarifas vigentes (que son los del Real decreto de 5 de Agosto de 1818) sin el concurso de las Cortes: ley de 14 de Abril de 1838.

XII. El hijo legitimado por el Rey adquiría todos los derechos dé hijo legítimo, según las leyes 4ª y 9ª, tít. 15, Part. 4ª, y la ley 9ª, tít. 18, Part. 3ª, era heredero forzoso de sus padres por testamento y abintestato, en unión con los hijos habidos de legítimo matrimonio; y tenia todos los honores y preeminencias de los hijos legítimos. Mas ahora, según la ley 12 de Toro, o sea ley 1ª, tít. 20, lib. 10, Novísima Recopilación, aunque haya sido legitimado para heredar los bienes de su padre o madre o de sus abuelos, si después el padre o la madre o los abuelos tuvieren hijos o nietos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, no podrá suceder con ellos por testamento ni abintestato en los bienes de dichos sus ascendientes, y solo será capaz de suceder en lo que estos quieran dejarle de la quinta parte de sus bienes. Aunque parece que la ley 12 de Toro no excluye al hijo legitimado por el Rey del derecho de suceder a sus ascendientes con los hijos legítimos o legitimados por matrimonio sino en el caso de que estos sobrevinieren después de su legitimación real, no se crea por eso, como han creído Palacios Rubios y algunos otros autores, que le deja el derecho de sucederles con los legítimos o legitimados por matrimonio que ya existían al tiempo en que fue legitimado. Si el legitimado por el Rey no puede suceder con los legítimos que nacen después, menos podrá suceder con los que nacieron antes; porque el derecho de estos a su legítima estaba ya adquirido y arraigado en sus personas, al paso que el de aquellas no existía ni podía existir, pues que no habían nacido. La ley de Toro supone que el hijo natural no ha sido ni podido ser legitimado por el Rey, a lo menos para heredar, habiendo en la época de la legitimación hijos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, pues que según el derecho romano y el español solo el padre que no tenia hijos de bendición podía pedir la legitimación real de sus hijos naturales; y así es que se limita y contrae precisamente al caso en que podía haber alguna duda, esto es, al caso en que los hijos legítimos o legitimados por matrimonio sobrevengan después de otorgada la legitimación del natural por el Rey, decidiendo que ni aun en este caso puede el legitimado por concesión real perjudicar a los hijos legítimos en su legítima, o sea en las cuatro quintas partes de la herencia que les corresponden. Sientan, sin embargo, comúnmente los autores, que el hijo legitimado por el Rey entrará a participar de la herencia de sus ascendientes en unión con los legítimos, si el Rey en su privilegio le habilita expresamente para suceder con los hijos legítimos sin diferencia, tanto en el caso de que hayan nacido antes de la legitimación congo en el de que nazcan despees; porque el Rey, dicen, puede en la plenitud de su soberanía disminuir la legítima de los legítimos.

Pero si el Rey se contenta con legitimarle simplemente sin la indicada expresión, se presume que no quiere perjudicar a los legítimos nacidos o por nacer, aunque tenga noticia de su existencia, y que así no le concede la legitimación sino para heredar en defecto de los legítimos o para limpiar la mancha del nacimiento o para otros efectos: de modo que siempre se supone en el privilegio la cláusula de sin perjuicio de los legítimos, aunque se haya omitido, como entre otros enseñan Acevedo y Llamas en sus comentarios a la ley 12 de Toro, núms. 32 y 33. Eu resumen, los hijos legitimados por el Rey tienen derecho y deben ser admitidos a la sucesión de sus padres por testamento y abintestato, si hubiesen sido legitimados para este fin y estuvieren solos; pero habiendo hijos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, cualquiera que sea el tiempo en que nacieron, no podrán perjudicarles en sus legítimas. Es por último de advertir aquí, que como el ejercicio de la soberanía está dividido ahora entre las Cortes y la Corona, no parece que puede ya el Rey por sí solo disminuir las legítimas de los hijos habidos a considerados como habidos de matrimonio, ni por consiguiente hacer participantes de ellas, en unión con estos, a los hijos naturales, sin que baste al efecto la autorización de que se halla revestido por la ley de 14 de Abril de 1838 para resolver las instancias sobre legitimaciones, pues esta facultad no ha de ejercerse sino con arreglo a las leyes, y nunca en detrimento de los derechos que las leyes confieren a los hijos legítimos o tenidos por tales. En defecto de hijos y descendientes legítimos, debe ser preferido el legitimado por el Rey a los ascendientes en la sucesión de sus padres, así por testamento como abintestato, supuesto el caso de que haya sido legitimado para heredar, como sostienen Covarrubias (lib. 4.°, variar. cap. 21), Dueñas (reg. 350), Perez (en la ley 22, tít. 3.°, lib. 1.° Ordenara., col. 163), Matienzo (en la ley 10, tít. 8.°, lib. 5ª, Novísima Recopilación), Cifuentes (en la ley 12 de Toro, núm. 2.°) y Gomez en la misma ley, núm. 66. En efecto, como la ley 12 de Toro no excluye al legitimado por el Rey de la sucesión de sus padres sino cuando hubiere descendientes legítimos, se infiere con razón que no habiendo tales descendientes quiere dar al legitimado los mismos derechos que correspondían a los legítimos con preferencia a los ascendientes. Aunque el hijo legitimado por el Rey no puede suceder por testamento ni abintestato a su padre, ni a su madre, ni a sus abuelos con los hijos legítimos o legitimados por subsiguiente matrimonio, sino en el quinto que le quisieren dejar; es empero igual a ellos en la nobleza y demás honores civiles, así como en el derecho de suceder por testamento y abintestato a los demás parientes: «Pero en todas las otras cosas, concluye diciendo la ley 12 de Toro, ansi en suceder a los otros parientes, como en honras e preeminencias que han los lujos legítimos, mandamos que en ninguna cosa difieran de los fijos nascidos de legítimo matrimonio.» Esta última disposición de la ley de Toro, por lo que hace a la nobleza y preeminencias, se entiende solo con el hijo natural legitimado pero no con el espurio; pues con respecto a este se halla derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) por las leyes 5ª y 6ª, tít. 5-.°, lib. 10, Nov. Recopilación. La legitimación surte sus efectos desde que se expide la real gracia: «Si cabe su ruego (de los padres que piden la legitimación de sus hijos), dice la ley 4ª, tít. 15, Part. 4ª, et los legitiman, son dende en adelante legítimos.» No tiene, pues, efecto retroactivo la legitimación real, a no ser que otra cosa se disponga en el rescripto, como dice Gregorio Lopez.» (1)

Recursos

Notas

1. Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).