Historia de Hijo Legitimo en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia del Hijo Legitimo. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»El nacido de matrimonio legítimo, esto es, de matrimonio celebrado con arreglo a las leyes y cánones, y por consiguiente válido y verdadero: el habido de matrimonio putativo, esto es, de matrimonio celebrado en faz de la iglesia con impedimento dirimente que ignoraban ambos cónyuges, o al menos uno de ellos; y el que habiendo nacido de padre y madre que no estaban casados entre sí, se legítima después por el subsiguiente matrimonio: ley 1º, tít. 13, Part. 4ª.

Bajo la denominación de hijos legítimos y de legítimo matrimonio nacidos, se comprenden siempre los legitimados por subsiguiente matrimonio (aunque fueren incestuosos, porque el matrimonio celebrado con la dispensa apostólica los legitima), y merecen igual concepto para todos los efectos civiles, porque, como dice la ley, aunque estos fijos atales non son legítimos cuando nascen, tan gran fuerza ha el matrimonio, que luego que el padre e la madre son casados, se facen por ende los fijos legítimos. La legitimación se retrotrae al acto anterior al nacimiento legitimado; ficción que produce la verdad legal: sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Junio y 24 de Abril de 1861, de 12 de, Noviembre de 1864 y de 20 de Junio de 1865. Por la ley de 18 de Junio de 1870 estableciendo el matrimonio civil, se dispuso (art. 2.°) que el matrimonio que no se celebrase con arreglo a las disposiciones de la misma no producirla efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes. No trató de afectar esta disposición en manera alguna, ni le era posible en verdad, al carácter de legitimidad del matrimonio canónico, en el orden espiritual, y aun en el puramente social. Así se declara terminantemente en el párrafo 10 capítulo 1.° del preámbulo de la ley mencionada en que se lee: «Podrá negar la ley civil al matrimonio exclusivamente canónico la protección que el Estado otorga a las uniones en que ha impreso el sello de su legitimidad. Podrá, en su consecuencia, no reconocer en los que lo celebren, ni en sus descendientes los derechos meramente civiles que proceden del estado matrimonial, porque en la esfera civil ha de encerrarse necesariamente su acción. Pero no podrá privar en el orden espiritual de los efectos de la legitimidad. Esto equivaldría a legislar en nombre del Estado sobre materias religiosas: esto seria una tiranía odiosa.» No obstante estas terminantes declaraciones, habiéndose consultado a la Dirección general de los Registros civil de la propiedad y del notariado acerca de la manera con que habían de inscribirse en el Registro civil los hijos nacidos de matrimonio solamente canónico contraído con posterioridad a la ley vigente de dicho Registro, se resolvió por S. M que los hijos habidos de matrimonio solamente canónico debían inscribirse en el Registro bajo la denominación de hijos naturales: Real orden de 11 de Enero de 1872. Semejante disposición lastimaba profundamente la dignidad del matrimonio católico, suscitando continuas perturbaciones en la familia y en la, sociedad.

El Gobierno no pudo permanecer indiferente ante ellas, y aunque se ocupaba con preferencia en la reforma de la ley de Matrimonio civil, atendiendo al incesante clamor de la opinión pública, mas acentuado cada día, no pudo menos de anticipar una resolución que pusiera en armonía el estado legal de los hijos de matrimonio cristiano con el que les reconocía indisputablemente la conciencia pública. Así fue que por decreto de 22 de Enero de 1875, se derogó la Real orden de 11 de Enero citada y cuantas disposiciones se opusieran al mismo, disponiendo que los hijos procedentes de matrimonio exclusivamente canónico, cuya inscripción en el Registro civil fuera competentemente solicitada, fuesen inscritos como hijos legítimos, siempre que se hiciera constar legalmente el matrimonio de sus padres; que los referidos hijos inscritos hasta entonces como hijos naturales se inscribieran desde luego a instancia de parte como legítimos, rectificándose, para este efecto, los asientos que de ellos se hubieran verificado; y que se considerasen para todos los efectos civiles como hijos legítimos desde el día de su nacimiento los de matrimonio exclusivamente canónico que en virtud de lo dispuesto en dicho decreto obtuvieran su inscripción en el Registro con aquella cualidad: arts. 1.°,3° y 6° Posteriormente, por decreto de 9 de Febrero de 1875, modificando la ley de matrimonio civil, respecto a los matrimonios canónicos, se dispuso, que el matrimonio contraído o que se contrajere con arreglo a los sagrados cánones producirá en España todos los efectos civiles que le reconocían las leyes vigentes hasta la publicación de la provisional de 18 de Junio de 1870; que los matrimonios canónicos celebrados desde que empezó a regir dicha ley hasta el día, surtirán los mismos efectos desde la época de su celebración, sin perjuicio de los derechos adquiridos por consecuencia de ellos por terceras personas; y que la ley de 18 de Junio de 1870, queda sin efecto en cuanto a los que hayan contraído o contraigan matrimonio canónico, el cual se regirá exclusivamente por los sagrados cánones y las leyes civiles que estuvieron en observancia hasta que se puso en ejecución la referida ley; salvo solo de esta derogación las disposiciones contenidas en el capítulo 5.° de la misma ley (arts. 44 al 78), las cuales continuarán aplicándose, cualquiera que sea la forma legal en que se haya celebrado el contrato de matrimonio: art. 1.° y 5º.

En dicho decreto se imponen, sin embargo, varias penas a los que no soliciten la inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil. De todas estas disposiciones nos haremos cargo en I los artículos de esta obra Inscripción y Matrimonio canónico. Aquí solamente nos cumple decir, que según las disposiciones expuestas, en el día son hijos legítimos y se consideran tales para el goce de los efectos civiles los habidos en matrimonio canónico.

Asimismo se consideran actualmente hijos legítimos y gozan de los efectos civiles mencionados los habidos en matrimonio celebrado con arreglo a las disposiciones de la ley de matrimonio civil de 1870, según se declara expresamente en el art. 2.º de la misma. Pero debe tenerse presente, que según el espíritu de esta ley, y aun según las palabras de su preámbulo, si bien no exige el legislador la concurrencia. forzosa e imprescindible de la legitimidad canónica y de la civil en el matrimonio, ha demostrado lo conveniente que seria la posibilidad de esa concurrencia, así como la celebración del matrimonio, aun respecto de los que no fueren católicos, según los ritos de las religiones positivas que profesen, y que no violen las reglas universales de la moral y riel derecho. De todos modos, quien contrajere únicamente matrimonio civil sin sujetarse a los preceptos de la Iglesia, será considerado por los católicos como viviendo en concubinato mas o menos legal, pero nunca en santo matrimonio. V. Matrimonio civil.

I. No solo se tiene, pues, por hijo legítimo el que nace de matrimonio válido, sino también el que nace de matrimonio nulo por razón de impedimento dirimente, con tal que el matrimonio se hubiese contraído solemnemente in facie ecclesiae, y que ambos cónyuges o a lo menos el uno de ellos tuviesen buena fe creyendo que carecían de impedimento. La buena fe, al menos de parte de uno de los cónyuges, no solo debe existir al tiempo de la celebración del matrimonio, sino que debe continuar al tiempo de la procreación de los hijos, pues si antes de este acto llegare a cesar por saber ambos cónyuges el impedimento dirimente, será ya ilegítima la prole. Si dudando ambos cónyuges sobre la existencia del impedimento y sin hacer las debidas diligencias para averiguar la verdad pasan a contraer y consumar el matrimonio y después se descubre el impedimento, serán ilegítimos los hijos procreados de tal matrimonio, porque habría entonces ignorancia afectada, la cual se equipara a la ciencia. Mas si la duda no sobreviene sino después de contraído y consumado el matrimonio, los hijos concebidos durante ella serán legítimos, aunque se haya movido y pendiere pleito sobre el valor del matrimonio, con tal que hubiesen sido concebidos antes de la sentencia. Estas disposiciones se hallan establecidas en el Derecho canónico y adoptadas en la ley 3.3, tít. 3.°, y en la ley 1.°, tít. 13, Part. 4ª.

El capítulo cum inter, qui filii sint legitimi, de las decretales, dice lo siguiente: Cum inter L…. virum et T mulierem, divortii sententia canonice sit prolata, filii eorum non debent exinde sustinere jacturam, cum parentes eorum publice, sine contradictione ecclesiae; inter se contraxisse noscantur; ideoque sancimus ut filii eorum quos ante divortium habuerunt, et qui concepti fuerant ante latam sententiam, non minus habeantur legitimi, et quod in bona paterna hereditario jure succedant, et de parentum facultatibus nutriantur. Véase Matrimonio putativo.

Véase en Matrimonio civil los arts. 94 al 97 de la ley por que se rige sobre este punto.

II. Para que el hijo sea tenido por legítimo es necesario que sea fruto del matrimonio, ora sea este legítimo, ora putativo: para que sea considerado como fruto del matrimonio, basta que haya sido concebido durante el mismo matrimonio; y se reputa haber sido concebido durante el matrimonio si nace a los seis meses y un día cuando menos después de celebrado, y a los diez meses cuando mas, sin tocar ni un solo día del undécimo, después de disuelto, con tal que los consortes viviesen juntos: ley 4ª, tít. 23, Part. 4ª.

Esta disposición está fundada por la citada ley en la doctrina de Hipócrates, quien según las observaciones de la medicina, estableció que el tiempo mas largo de la gestación o preñez es de diez meses, y el mas corto de seis. Así, pues, el que nace desde el din exclusive en que se cumplen ciento y ochenta días después de la celebración del matrimonio hasta el día inclusive en que se cumplen trescientos después de su disolución o separación, nace a debido tiempo, es hijo legítimo, y tiene por padre al marido de su madre, según el axioma Pater is est quem nuptiae demonstrant: presunción legal que se apoya tanto en la cohabitación de los cónyuges como en la fidelidad que se han prometido.

La disposición de la ley 4ª, tít. 23, Part. 4ª sobre el tiempo en que debe nacer el hijo, para que se tenga por legítimo ha sido ratificada por la ley de Matrimonio civil de 18 de Junio de 1870, puesto que en su cap. 5.º, sec. 2.°, art. 56, aplicable cualquiera que sea la forma legal en que se haya celebrado el contrato de matrimonio, según el art. 5.° del decreto de 9 de Febrero de 1875, se previene, que se presumirán hijos legítimos los nacidos después de los ciento y ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, y antes de los trescientos siguientes a su disolución o a la separación de los cónyuges. En el preámbulo de dicha ley se enuncian los fundamentos de esta disposición que hemos expuesto en el artículo de esta obra Abortivo, tomo 1.°, pág. 110, col. 1ª al fin.

III. Esta presunción legal de que el hijo nacido a debido tiempo es hijo del marido de su madre, no se destruye ni aun por confesión o convicción de adulterio, ya porque puede suceder que una mujer sea adúltera, y los hijos sin embargo pertenezcan al marido, ya porque la confesión que una mujer hiciere de su infidelidad, no se mira sino como efecto de odio o de demencia, y no puede perjudicar a tercero, a no ser que se pruebe que durante el tiempo transcurrido desde el día trescientos hasta el ciento ochenta antes del nacimiento del hijo, esto es, durante los cuatro primeros meses de los diez anteriores al parto, se hallaba el marido, por causa de ausencia o de impedimento absoluto, en la imposibilidad física de cohabitar con su mujer: ley 9ª, tít. 14, Part. 3ª, y ley 4ª, tít. 23, Part. 4ª, con las glosas de Gregorio Lopez. Supongamos, por ejemplo, que tú sales de tu pueblo el 20 de Diciembre de 1839; que permaneces ausente los cuatro meses que siguen, esto es, Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1840; que vuelves el 19 de Mayo, y que antes de seis meses después de tu regreso, v. gr. el día 1.° de Noviembre pare tu mujer: es claro que, según la regla dada, podrás dejar de reconocer como tuyo al hijo; pues para que fuese tuyo, seria preciso que hubiera sido procreado, o bien antes de tu partida, lo que es imposible, porque entonces el preñado habría durado mas de diez meses, o bien después de tu vuelta, lo que también es imposible, porque en tal caso resultaría un preñado de menos de seis meses. Mas para que la ausencia constituya una imposibilidad física, es indispensable que el marido haya estado siempre a tal distancia de la mujer que no hayan podido reunirse y verse en un mismo punto.

Conforme al párrafo 2.° del art. 56 ya expuesto de la ley de Matrimonio civil, contra la presunción consignada en el párrafo 1.° del mismo artículo, no se admitirá otra prueba que la imposibilidad física del marido para tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte días de los trescientos que hubieren precedido al nacimiento del hijo. Lo cual se funda, en que en tal caso nacería el hijo antes de los seis meses cumplidos, contados desde la cohabitación. Según el art. 57, el hijo se presumirá legítimo aunque la madre hubiere declarado contra su legitimidad, o hubiere sido condenada como adúltera. «El misterio en que se envuelve la generación, se lee en el preámbulo de dicha ley, misterio que la misma madre no puede penetrar; el peligro de que el marido ofendido en su honra pudiera abusar de la debilidad de su mujer culpable, arrancándole una confesión que no se podía saber si tenia de verdadera mas que el reconocimiento de la falta cometida, y el derecho sagrado del inocente hijo, cuyo estado civil no debe hallarse a merced de las pasiones de sus padres, son las razones que justifican esta disposición.» La condenación de la madre como adúltera, no basta para probar que el hijo era producto del adulterio, puesto que pudo serlo del marido.

Suelen asimilarse a la ausencia la detención o el arresto de uno de los cónyuges o de ambos, cuando consta que no pudieron verse y aproximarse, ora por razón del estado de incomunicación en que se hallaban, ora por la distancia de sus prisiones respectivas. Mas nunca deben los jueces admitir ligeramente semejante causa contra la legitimidad de un hijo, pues que pudieron dejarse seducir los guardas o carceleros y permitir la entrevista de los cónyuges, como acreditan mas de mil ejemplos, sin que sea suficiente prueba de lo contrario la declaración del alcaide, quien siempre está interesado en hacer ver que nunca deja de cumplir con su obligación. El ejemplo de la ausencia puede aplicarse con la misma exactitud al caso de impedimento absoluto. Si se prueba que al tiempo de la concepción, esto es, en los cuatro primeros meses de los diez anteriores al parto, no pudo el marido cohabitar con la mujer por impotencia, enfermedad u otra causa que le hubiese sobrevenido, el hijo así nacido no deberá considerarse fruto del matrimonio: Mihi videtur quod el Scaevola probat, si constet maritum aliquandiu cum uxore non concubuisse, infirmitate interveniente, vel alia causa; vel si ea valetudine paterfamilias fuit, ut generare non possit, hunc qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse: ley 6ª, D. de his qui sui vel alieni juris sunt.

IV. Aunque el hijo nacido antes de cumplirse los ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio, no es realmente hijo legítimo, porque si bien nace ea el matrimonio, no nace de él, pues se supone concebido antes y no después de celebrado el contrato, no podrá sin embargo el marido desconocerle y rechazarle como ajeno en los casos siguientes: 1.°, si antes del matrimonio tuvo conocimiento de la preñez, pues entonces se presume que el hijo es suyo, no debiendo suponerse moralmente que hubiese querido a sabiendas casarse con una mujer que se hallaba en cinta por obra de otro; 2.°, si antes o después del nacimiento hubiese reconocido su paternidad por instrumento auténtico o privado, o por cualesquiera otros actos serios y deliberados, pues es máxima de derecho que los padres pueden establecer la legitimidad de sus hijos, pero no quitársela después de establecida; 3.°, si el hijo no nació vital, o sea cumplido y vividero, como dice la ley, pues si su organización no es bastante perfecta para que pueda vivir, se presume que nació antes de término, y que por consiguiente pertenece al marido. V. Abortivo y Edad.

La ley de Matrimonio civil consigna en su artículo 57, que se presumirá ilegítimo el hijo nacido en los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, a no ser que concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1ª, haber sabido el marido antes de casarse el embarazo de su mujer; 2ª, haber consentido, estando presente, que se pusiera su apellido en la partida de nacimiento del hijo que su mujer hubiese dado a luz; 3ª, haberlo reconocido como suyo expresa o tácitamente, entendiéndose que lo reconoció como suyo si dejó transcurrir dos meses, a contar desde que tuvo noticia del nacimiento, sin hacer la reclamación: articulo 58. El marido o sus herederos podrán desconocer la legitimidad del hijo que la mujer de aquel hubiere dado a luz después de transcurridos trescientos días de la disolución del matrimonio o de la separación legal efectiva de los cónyuges; pero el hijo y su madre podrán también justificar en tal caso la paternidad del marido: art. 59; pues podría suceder que el marido hubiera tenido acceso con la mujer aun después de separado el matrimonio, o que se verificase alguno de los casos de partos ocurridos después de los trescientos días. Véase el artículo de esta obra Abortivo.

La legitimidad del hijo podrá probarse, según el art. 61, por uno de los siguientes medios: 1.° Por la partida de su nacimiento, consignada en el Registro civil. Esta es la prueba directa de la legitimidad del hijo, pues no puede menos de constar en ella si este ha nacido o no de matrimonio. Puede, sin embargo, faltar este documento por haberlo destruido la acción del tiempo o por cualquiera otra causa extraordinaria. En esta situación debe admitirse como bastante la prueba que resulta, según se declara en el núm. 2.° del art. 61, de la posesión constante del estado de legitimidad; pues cuando todos los interesados en su contra lo han consentido, es de deducir racionalmente que el hijo lo posee con justicia. Si por las circunstancias del caso no fuere posible este medio de prueba, puede probarse la legitimidad, según se consigna en el art. 61, núm. 3.°, por medio de testigos, con tal que hubiere un principio de prueba documental o indicios que constaren desde luego, siendo estos tales, que con la prueba testifical bastaren para probar la legitimidad. No bastará, pues, la sola prueba testifical, cuyo valor es hoy controvertido por los mas eminentes publicistas. Finalmente, el art. 62 declara, que es imprescriptible la acción que compete al hijo para reclamar su legitimidad, y se trasmitirá a sus herederos, si hubiere muerto antes del quinto año de su mayor edad, o después dejando entablada la acción. Esta disposición se funda, según el preámbulo de la ley de Matrimonio civil, eu que la prescripción no puede tener por objeto mas que las cosas corporales o incorporales que son objeto de contratación. Pero el estado civil no está en el comercio ni depende de la voluntad de los individuos a quienes interesa; no puede, por consiguiente, perderse por prescripción.

V. He dicho que el hijo nacido antes de cumplirse los ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio no es en realidad hijo legítimo, por mas que algunos se esfuercen en hacérnosle pasar por hijo de está clase, pues no basta para ser legítimo el haber nacido dentro del matrimonio, sino que además es necesario el haber nacido a debido tiempo, esto es, en tiempo que induzca presunción de que fue concebido también dentro del matrimonio; de suerte, que la legitimidad procede mas bien de la época de la concepción que de la del nacimiento, como clara y necesariamente se deduce de la ya citada ley 4ª, tít. 23, Part. 4ª, en la cual se establece: «que la criatura que nasciere fasta en los siete meses, que solo que tenga su nacimiento un día del seteno mes, que es cumplida et vividera, et debe ser tenida tal criatura por legítima del padre et de la madre que eran casados et vivien en uno a la sazón que la concibió.» Si piles el padre y la madre no estaban, casados y vivían en uno al tiempo de la concepción, es evidente que el hijo no será legítimo, aunque el nacimiento se haya verificado estando ya casados y viviendo en uno el padre y la madre; será, si se quiere, hijo del marido y de su mujer, pero no será hijo del matrimonio, que es el único medio de conferir la verdadera legitimidad.

VI. ¿Cuál será, pues, la condición o calidad que corresponde y debe asignarse al hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de celebrado este? La de hijo legitimado tácitamente por el matrimonio de su padre y de su madre, con tal que sea capaz de esta especie de legitimación. Si el hijo concebido y nacido fuera de matrimonio se legitima después por el matrimonio subsiguiente de sus padres, el que únicamente ha sido concebido fuera del matrimonio quedará legitimado por el solo hecho de su celebración, pues que en este caso el matrimonio es posterior tan solo a la concepción, al paso que en aquel lo es a la concepción y al nacimiento: con la diferencia de que el hijo nacido antes de celebrado el matrimonio, necesita ser reconocido para adquirir la legitimación, y el nacido después sale a la luz del mundo, revestido ya de la calidad de legitimado; calidad que no se le puede quitar sino por sentencia de juez, pues que se encuentra en posesión de ella.

VII. Mas si el hijo es de la clase de aquellos que son incapaces de legitimación por subsiguiente matrimonio, no quedará legitimado tácitamente por el hecho de nacer dentro del matrimonio que después de su concepción hubiesen celebrado entre sí su padre y su madre, aunque el padre con su silencio diere a entender que le pertenece, y aun cuando de un modo positivo le reconozca por suyo. Así es que si el padre y la madre se hallasen a la época de la concepción en la imposibilidad de casarse por razón de impedimento dirimente: si Pedro, por ejemplo, habiéndose quedado viudo de María, se casa dos, tres o cuatro meses después con Antonia, y esta pare al mes de casada un hijo que Pedro admite como suyo, no será legitimo este hijo, ni tampoco podrá reputarse tácitamente legitimado por el matrimonio, porque no puede ser hijo de Pedro sin ser adulterino, y los hijos adulterinos no pueden ser legitimados por este medio.

VIII. No faltan, sin embargo, autores gravísimos, como Sanchez, Molina y Covarrubias, que tienen al hijo por capaz del beneficio de legitimación cuando su padre y su madre, de los cuales el uno se hallaba casado con otra persona en el momento de su concepción, se encuentran libres ambos al tiempo de su nacimiento, y con mas razón si en esta última época están legítimamente unidos entre sí con el vinculo del matrimonio. Pretenden estos autores que para fijar el estado del hijo no debemos atender al tiempo de su concepción, sino en cuanto le sea ventajoso, y que si le fuere mas útil que se tome en cuenta el tiempo de su nacimiento, a esta época únicamente y no a la de la concepción habremos de atenernos. Fúndanse para establecer esta doctrina: en las leyes 7ª y 26, Dig. de statu hominum, según las cuales el hijo concebido no se reputa nacido sino cuando lo exige su interés; 2.° en la ley 5ª del mismo título, por la cual para que un hijo nazca ingenuo basta que su madre sea libre al tiempo de su nacimiento, aunque hubiese sido esclava al tiempo de su concepción, y viceversa; lo que demuestra según ellos, que el estado del hijo no se determina irrevocablemente por la condición que tenían sus padres al tiempo de su concepción, sino al contrario, por la del tiempo de su nacimiento, si es que así le conviene en la ley 11, Cód. de naturalibus liberis, la cual en su última parte formalmente establece, que en las cuestiones sobre el estado de los hijos se mire al tiempo del parto, excepto solo aquellos casos en que la utilidad de la condición de los mismos hijos exija que se atienda al tiempo de su concepción: 4º en la ley 11 de Toro, que quiere se digan hijos naturales aquellos cuyos padres, al tiempo que nacieren o fueren concebidos, podían casar justamente con sus madres; de que deducen que puede atenderse indiferentemente, para fijar el estado de los hijos, al tiempo de su concepción o al de su nacimiento. Pero ninguna de estas leyes puede aplicarse al caso que nos ocupa, ni destruye la proposición sentada de que el hijo adulterino es incapaz de legitimación por matrimonio.

La inducción que se quiere sacar de las leyes 7ª y 26 del Digesto de statu hominum, carece absolutamente de fuerza, pues como estas leyes se limitan a declarar que el hijo meramente concebido no debe reputarse nacido sino cuando así lo exija su interés, pero no declaran ni pueden declarar que no se le tenga por concebido, es claro que no impiden que para determinar su calidad y saber si ha podido ser o no ser legitimado se tome en cuenta la condición que tenían sus padres al tiempo de su concepción, pues que de su concepción misma es de donde nace el obstáculo que se opone a su legitimación. La legitimación es un favor de la ley, y la ley no ha querido extenderlo a los hijos que son fruto de un comercio adulterino. La ley 5ª del Digesto de statu hominum no tiene relación directa con la cuestión. El estado de ingenuidad de un hijo no depende sino de la libertad de su madre; y si acaece que una mujer que era esclava en el momento de la concepción, se encuentra libre al tiempo del parto, es muy natural que para fijar el estado del hijo se mire a la época que le sea mas favorable, mientras que la capacidad de ser legitimado depende esencialmente de la calidad del comercio a que el hijo debe su existencia, de modo que si este comercio fuere adulterino, no podrá ya en adelante dejar de serlo. La ley 11 del Cód. de naturalibus liberis no establece de modo alguno el principio que se ha creído ver en ella de que para saber si un hijo nacido ex damnato complexu es capaz de legitimación se haya de tomar en cuenta el tiempo de su nacimiento y no el de su concepción, pues solo tiene por objeto el decidir que un hijo concebido en concubinato y nacido antes o dentro del matrimonio queda legitimado por esta unión, y aun quiere Justiniano que para que esta legitimación tenga lugar haya podido el marido casarse con la madre al tiempo del concubinaje, es decir, al tiempo de la concepción del hijo; de suerte que la regla que prescribe atender a la época del parto y no a la de la concepción para fijar el estado de los hijos, lejos de ser general, se reduce y contrae precisamente al caso de que los padres hubieran podido, al tiempo de la concepción, contraer entre sí legítimo matrimonio. Por fin, nuestra ley 11 de Toro, que está enlazada con la 10 que la precede, se limita a declarar cuáles son y deben decirse hijos naturales para poder heredar al padre con prelación a los ascendientes legítimos de este, y no extiende el beneficio de la legitimación a otros hijos que a los que antes podían ser legitimados por derecho romano, canónico y real de las Partidas, como veremos en su lugar.

IX. Algunos de los autores, y entre ellos el doctor D. Sancho de Llamas, en su comentario a la ley 11 de Toro, que contra Sanchez Molina y Covarrubias niegan como nosotros al hijo concebido de adulterio y nacido en tiempo en que ya sus padres podían casarse la capacidad de ser legitimado por el subsiguiente matrimonio que estos contrajeren después del nacimiento; sostienen, sin embargo, por no sé qué especie de anomalía en sus doctrinas, que si el matrimonio se hubiese contraído por los padres antes del nacimiento del hijo que habían procreado en adulterio, este hijo nacería legítimo, no legitimado como quiera, sino legítimo, propio y rigurosamente legítimo, como si hubiera sido concebido dentro de legítimo matrimonio; de manera que según ellos, el matrimonio subsiguiente a la concepción y al nacimiento no produce la legitimación ni mejora de modo alguno la condición del hijo adulterino; pero el matrimonio subsiguiente a la mera concepción, aunque no preceda mas que de un solo mes, de un solo día, de una sola hora, de un solo minuto al nacimiento, tiene la virtud de presentar en el mundo al recién nacido limpio y libre de la mancha contraída en la concepción y revestido de todas las calidades y derechos de la legitimidad. Alegan estos autores en apoyo de su opinión, que el hijo concebido de adulterio y nacido cuando sus padres habían contraído matrimonio, no puede considerarse legitimado ni natural, y que de consiguiente debe ser tenido por legítimo. No es legitimado, dicen, por el subsiguiente matrimonio, porque esta legitimación supone que el matrimonio ha sido posterior al nacimiento, como que por eso se llama subsiguiente, y en el caso de la disputa el matrimonio de los padres no ha sido subsiguiente sino precedente y anterior al nacimiento del hijo.

No es natural, continúan, porque para ser naturales los hijos se requiere, según la ley 11 de Toro, que los padres tengan aptitud para casarse al tiempo de la concepción o al del nacimiento, y en nuestro caso no tienen aptitud para casarse, pues que ya están casados. Convendremos desde luego en que el hijo de que se trata no puede llamarse legitimado, pero no precisamente porque el matrimonio de sus padres sea anterior al nacimiento, sino porque ni en el caso de anterioridad ni en el de posterioridad es capaz de legitimación, pues si lo fuera, quedaría legitimado por el matrimonio, el cual si no era subsiguiente al nacimiento, lo seria a la concepción. Convendremos también en que tampoco es hijo natural, porque lo mismo importa aquí que lo sea como que no lo sea; aunque realmente pueda sostenerse que lo es; pues para que lo sea no exige la ley sino que al tiempo del nacimiento se haya removido el impedimento que al de la concepción tenían los padres para casarse, y se ha removido con efecto cuando los suponemos legítimamente casados. Mas ¿qué es lo que se sigue de que el hijo de quien hablamos no sea natural ni legitimado? Lo que se sigue no es que nace legítimo, como quieren dichos autores, sino que permanece en clase de ilegítimo, pues que fue concebido su en la ilegitimidad y no sobreviene un acontecimiento que le exima de esta mancha.

Ningún hijo, replican, aunque haya sido concebido de adulterio puede reputarse ilegítimo antes de nacer, porque nadie es capaz de una calidad mientras no exista; y si al tiempo de nacer se hallan sus padres legítimamente casados, puede ya decirse que nace de legítimo matrimonio, y es por lo tanto hijo legítimo, pues que la ley 1ª, tít. 13, Part. 4ª, llama hijos legítimos a los que nacen de padre y madre que están casados verdaderamente según manda la santa Iglesia, y la ley 12 de Toro llama igualmente legítimos a los que han nacido de legítimo matrimonio. Tal es la doctrina que se ven forzados a sentar por sostener la legitimidad de los hijos concebidos de adulterio y nacidos después de casados sus padres. No seria necesario impugnarla, si no se hallase establecida en obras de tanto crédito; superfluo seria recordar, si no fuese por esta razón, que el hombre existe desde que se halla engendrado; que la concepción es la que le imprime el sello de la legitimidad o ilegitimidad, pues que la calidad de legítimo o ilegítimo depende precisamente del estado de sus padres al tiempo de la concepción; que desde entonces empieza la ley a considerarle capaz o incapaz de ciertos derechos; que nunca se atiende al tiempo del nacimiento para sacar directamente de él la legitimidad o ilegitimidad del hijo sino para calcular el tiempo de la concepción y saber por el estado de los padres en aquella época cuál es la condición que al hijo ha de asignarse, y cuál su capacidad para ser o no ser legitimado; superfluo seria, repito, recordar estas verdades legales, porque todas ellas son conocidas de todos. Es cierto que la ley llama hijo legítimo al que nace de legítimo matrimonio o de padre y madre legítimamente casados; pero no nace de legitimo matrimonio el que no ha sido concebido dentro de él. Es necesario tener bien presente esta verdad para no equivocarse; una cosa es nacer de matrimonio, y otra cosa es nacer en matrimonio; nacer de matrimonio es lo mismo que ser fruto de él, esto es, haber sido concebido después que el padre y la madre estaban casados; y nacer en matrimonio no es mas que salir un hijo a luz estando su madre casada, aunque haya sido procreado antes del casamiento por el mismo marido de la madre o por otro hombre diferente. Solo el que ha sido concebido dentro del matrimonio es propiamente hijo legítimo, y nunca lo es en principio el que ha sido concebido fuera de él (bien que si es capaz de legitimación podrá quedar legitimado por el matrimonio de su padre y de su madre y entrar en la clase de los hijos legítimos), según se ha demostrado mas arriba, número 5.°, con arreglo a la ley 4ª, tít. 23, Part. 4ª. Por lo tanto el hijo adulterino nunca será hijo legítimo aunque nazca dentro del matrimonio de su padre y de su madre.

X. Lo que se ha dicho del hijo adulterino no es aplicable al hijo incestuoso, pues hay una diferencia muy notable entre el uno y el otro. El hijo incestuoso queda legitimado por el matrimonio que sus padres contrajeren con dispensa del Papa, y entra por consiguiente en la clase y en los derechos de hijo legítimo, porque la dispensa del Papa purga el vicio del incesto. Antes se hallaban divididas sobre este punto las opiniones de los autores; pero sobrevino después decisión real que ha debido fijarlas, como se verá en el artículo Hijo incestuoso.

XI. Si no es legítimo el hijo nacido antes de tiempo, esto es, antes de entrar en el séptimo mes desde la celebración del matrimonio, tampoco lo es el nacido después de tiempo, esto es, después de haber entrado en el mes undécimo desde la disolución del matrimonio, como se ha indicado mas arriba: «Si la nascencia de la criatura, dice la ley 4ª, tít. 23, Part. 4, tañe un día del onceno mes después de la muerte del padre, non debe ser contado por su fijo.» La ley, como se ve, está terminante; el hijo que nace pasados diez meses, o sea trescientos días completos, desde la muerte del marido, aunque no nazca mas que un solo día dentro del mes undécimo, es ilegítimo, ilegítimo de derecho, pues que la ley lo decide, y no debe ser contado entre los hijos del marido de su madre; porque se presume que no pudo ser concebido dentro del matrimonio, sino después de su disolución, y por consiguiente no se le puede aplicar la regla Pater is est quem nuptice demonstrant. Síguese de aquí, que si las personas interesadas en impugnar la legitimidad de un hijo hacen ver que el nacimiento se verificó después de haber transcurrido trescientos días desde el fallecimiento del pretendido padre, es ya inútil e impertinente toda prueba que el mismo hijo o su tutor o su madre quisieren hacer sobre prolongación de la preñez y retardación de parto. El legislador sabia muy bien las opiniones de los físicos sobre el tiempo a que puede extenderse la duración de la preñez, y adoptando por fin el principio de que no puede pasar de diez meses, tiró una línea y fijó con mano resuelta y rígida este término para la legitimidad de los hijos sin concederles ni un solo día mas. Si nosotros saltamos esta barrera, caeremos en la arbitrariedad; si damos un día, dos días, cuatro días después de los trescientos, ¿dónde nos detendremos? Si damos trescientos quince, ¿qué razón habrá para no dar cuatrocientos y todos los que se pidan? Sin embargo, aunque la ley parece haber cerrado la puerta a toda interpretación, aunque los partos legítimos posteriores a los diez meses, si es que los hay, serán mucho mas raros que las flaquezas de las mujeres, suelen los tribunales mostrarse algún tanto indulgentes a favor de los hijos ultra diezmesinos, admitiendo pruebas contra la presunción de su ilegitimidad, y tomando en cuenta la conducta de la madre, el estado de su salud y las causas internas o externas que hubiesen podido influir en que la gestación se haya prolongado mas allá del término ordinario. V. Paternidad.

XII. La mujer que a la muerte de su marido se sintiere o creyere en cinta, tiene un medio seguro para que el hijo que pariere sea reputado por hijo legítimo del matrimonio, aunque el parto no llegue a verificarse sino mucho después de haber transcurrido los diez meses de la gestación. Este medio consiste en denunciar la preñez a los parientes de su marido difunto para que puedan asegurarse de ella y tomar las precauciones convenientes a evitar todo fraude con arreglo a las formalidades establecidas por la ley o por la costumbre de la tierra. Mas si el parto se verificare dentro de los diez meses desde la muerte del marido, será tenido por legítimo el hijo que naciere, aunque no se hubiese denunciado la preñez a los parientes de aquel, con tal que se pruebe la realidad del parto y la identidad del hijo: ley 3.ª, tít. 6.°, lib. 3.°, del Fuero Real, y ley 17, tít. 6.°, Part. 6.º V. Hijo póstumo.

XIII. Sucede no pocas veces que apenas ha fallecido el marido cuando ya la viuda presurosa corre a segundas nupcias, y antes de los diez meses desde el fallecimiento pare un hijo que, según las reglas relativas a la duración posible de la gestación, puede suponerse fruto tanto del primer matrimonio como del segundo. Supongamos, por ejemplo, que la mujer se vuelve a casar un mes después de la muerte de su marido, y que pare a los siete, a los ocho y aun a los nueve meses de la celebración del segundo matrimonio, ¿A cuál de los dos maridos habrá de atribuirse la paternidad? ¿Al primero o al segundo? La resolución de esta cuestión suele ser tan difícil como delicada; casi siempre se presenta una incertidumbre absoluta, y así es que los autores, para determinar el estado del hijo, se han visto en la necesidad de imaginar una multitud de sistemas mas o menos especiosos y mas o menos arbitrarios. Tratase mas arriba de este punto con alguna extensión en el artículo Año de luto o viudedad.

XIV. Hemos dicho al principio que son y se llaman hijos legítimos los que nacen de legítimo matrimonio a debido tiempo. Mas cuando se ignora quiénes son los padres, ¿cómo sabremos si los hijos nacieron a debido tiempo y de matrimonio legítimo? ¿Cómo calificaremos a los expósitos? ¿Los tendremos por legítimos o por ilegítimos? Muchos jurisconsultos los han tenido siempre por legítimos, apoyándose:

• 1.°, en la ley Merito, 51, D. pro socio, y en el cap. Estote, 2, de reg. jur., donde se establece que en caso de duda debe adoptarse la opinión que excluye toda presunción de delito, pues que el delito no se presume si no se prueba.
• 2.°, en el cap. Lator, 5.º, y en el cap. Pervenit, 11, qui filii sint legitimi, donde se impone al adversario la carga de probar que el hijo es ilegítimo.
• 3.°,en el capítulo Ex tenore 14, qui fil. sint legit., y en la ley Nuper, Cod. de naturalibus liberis, donde en caso de duda se fija la presunción a favor de la prole.
• 4.º, en que no solo por pudor y miedo de infamia suelen exponerse los hijos, sino también por la necesidad e indigencia de los padres, por algún peligro que amenaza, o por otra causa que a ello impele, como nos demuestran varios ejemplos.

Otros autores, por el contrario, han enseñado que deben ser considerados como ilegítimos, sosteniendo que para calificarlos ha de atenderse a la causa universal de la exposición, la cual suele verificarse en los ilegítimos y rara vez en los legítimos. Vino por fin a cortar esta disputa el Sr. D. Carlos IV en la Real cédula de 23 de Enero de 1794 (ley 4.º, tít. 37, lib. 7º, Novísima Recop.), ordenando «que todos los expósitos de ambos sexos, existentes y futuros, así los que hayan sido expuestos en las inclusas o casas de caridad, como los que lo hayan sido o fueren en cualquier otro paraje, y no tengan padres conocidos, sean tenidos por legitimados por la real autoridad y por legítimos para todos los efectos civiles generalmente y sin excepción, no obstante que en alguna o algunas reales disposiciones se hayan exceptuado algunos casos, o excluido de la legitimación civil para algunos efectos:» V. Exposición de parto.

XV. Los hijos legítimos están bajo la patria potestad hasta que esta se extingue por cualquiera de los modos designados en las leyes; tienen derecho a ser alimentados y educados por sus padres según su rango y facultades, así como tienen obligación de alimentar y socorrer a los mismos padres que se hallaren en caso de necesidad; suceden a los padres en las honras, son sus herederos forzosos por testamento en las cuatro quintas partes de los bienes que dejaren, y sus herederos legítimos abintestato en todos los bienes, con exclusión de cualesquiera otras personas, así como los padres son herederos forzosos de los hijos por testamento en los dos tercios de los bienes y abintestato en todos, cuando los hijos mueren sin posterioridad. V. Alimentos.—Padre.-Madre.—Patria potestad.—Heredero forzoso.—Heredero legítimo.—Legitima.—Bautismo.-Nacimiento y Paternidad.» (1)

Recursos

Notas

1. Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).