Jurisprudencia sobre Mantenimiento de las Medidas Previas en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Jurisprudencia sobre Mantenimiento de las Medidas Previas. [aioseo_breadcrumbs]

Jurisprudencia sobre Mantenimiento de las Medidas Previas en España

• A.P. Guadalajara. (Sección 1ª). Auto 22 diciembre 2004

«Único. (…) Es éste el supuesto de autos habida cuenta que el solicitante de las medidas no presentó demanda dentro del plazo expresado; exigencia que el recurrente pretende que se estime cumplida con alusión a la que ha sido entablada por la representación de ENGLISH LAW, S.L., con referencia a una cesión de créditos efectuada a favor de dicha mercantil. Tal planteamiento no puede ser atendido, al ser lo cierto que las medidas cautelares se adoptan sobre la base de quien las solicita alegue y acredite razones de urgencia y necesidad (art. 730.1), que son las que determinan su posible adopción con anterioridad al planteamiento de la demanda, lo que pone de manifiesto que es el interés del propio solicitante, que no de un tercero, el que se pondera y conforme al cual, en su caso, se acuerdan; de manera que ello justifica la exigencia de que la demanda sea presentada por aquél en cuyo favor se concedieron. Por otra parte, en lo que concierne a la legitimación, de lo preceptuado en el art. 721 LEC se infiere que es el ejercicio de la pretensión la condición que legitima activamente para pretender la tutela cautelar, lo que además tiene su razón de ser en el carácter instrumental de las medidas cautelares, de modo que la parte legitimada para solicitarlas será la misma que interviene o vaya a intervenir en el proceso principal en función del cual se solicitan; no siendo atendible, por tanto, el alegato de que la única exigencia impuesta por el art. 730 LEC sea, sin más, la presentación de la demanda con abstracción de quien la haya planteado, pues de la regulación de las medidas cautelares se infiere la necesidad de que exista coincidencia entre el solicitante de las mismas y quien presenta la demanda; siendo evidente que en el presente caso falta dicha coincidencia, por lo que desde este punto de vista la decisión de alzar las previamente adoptadas se ha de estimar conforme a Derecho. Por otra parte, el pronunciamiento apelado resulta también adecuado desde la perspectiva de la propia naturaleza de las medidas cautelares (…) En suma, con la adopción de la medida cautelar se pretende asegurar la efectividad o la utilidad, o ambas cosas, de las decisiones jurisdiccionales, de lo que se sigue que debe existir una clara correlación entre tal solicitud y la súplica de la demanda, de modo que de estimarse la acción la consecuencia sea precisamente aquella cuya eficacia se anticipó; de manera que no puede desconectarse lo que se suplica como principal de aquello que cautelarmente se quiere proteger, en el bien entendido de que no es preciso que sea exactamente lo mismo pero sí que tenga igual finalidad cierta y no meramente similar o «proyectada» de modo reflejo. En consecuencia, se ha de concluir que las medidas cautelares son inseparables de la pretensión principal, por lo que la demanda que se presente con posterioridad a la adopción de aquellas ha de tener por objeto una pretensión que se corresponda con la situación jurídica cautelable que se alegó para obtener la medida previa; y desde esta perspectiva es menester apuntar que el recurrente solicitó unas medidas cautelares con referencia a una factura emitida por la mercantil ENGLISH LAW, habiéndose decidido por la juzgadora a quo sobre la improcedencia de atender a todos aquellos conceptos que no respondieran a actuaciones del Letrado solicitante, razonándose en el auto que decidió sobre las medidas acerca de la falta de legitimación de D. Carlos Ramón para reclamar como persona física en su propio nombre y derecho la facturación realizada por una persona jurídica, siendo precisamente por este motivo por lo que se acordó adoptar exclusivamente las medidas precisas para asegurar los honorarios profesionales del solicitante con referencia a una concreta minuta, con exclusión de los correspondientes a servicios prestados por otros abogados de la compañía; de manera que las medidas cautelares adoptadas lo fueron exclusivamente con referencia al crédito que pudiera corresponder al apelante y no a la mercantil que ha sido la que ha presentado la demanda que se pretende idónea para evitar el alzamiento de aquéllas (…). De estas circunstancias se deduce que lo que ha determinado el alzamiento de las medidas tiene que ver con el equívoco en cuanto a quien es la verdadera titular del crédito cuyo aseguramiento se ha pretendido, siendo inobjetable, por tanto, la decisión de la instancia de entender incumplido el requisito previsto en el art. 730.2 LEC, esto es, la presentación de la demanda por el solicitante de las medidas cautelares previamente adoptadas, presupuesto cuya falta determina inexorablemente el alzamiento de las acordadas, como acertadamente lo acuerda la resolución recurrida (…)».

• A.P. Barcelona (Sección 15.ª). Auto 4 enero 2006

«Tercero. (…) La petición de medidas cautelares con carácter previo a la demanda principal tiene una causa petendi propia, que puede coincidir total o parcialmente con la demanda principal que luego se ejercite, pero que en ningún caso, una vez acordada la medida inaudita parte y en trámite de oposición, puede entenderse complementada con otros hechos justificativos de pretensiones distintas de aquellas que justificaron la petición inicial de medidas. En todo caso, si se acordaron las medidas, será el escrito de petición el que vinculará a la demanda principal, en cuanto que por lo menos deberá contener la misma pretensión sobre la base de la misma causa petendi que se adujo y fue tenida en consideración para la adopción de la medida cautelar. Pero si junto a esta pretensión se aducen otras y/o se complementa la causa petendi, el complemento no alterará la causa petendi de las medidas en el trámite, ahora, de oposición. (…)»

• A.P. Asturias (Sección 7.ª). Auto 25 julio 2006

«Segundo. Recurso que se desestima por los propios razonamientos jurídicos del auto recurrido, que no han quedado desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, que la Sala comparte y da por reproducidos. Pues si en virtud de lo dispuesto en el art. 730.2 LEC, que regula la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, parece que no existe obstáculo alguno a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la interposición de la demanda siempre que se acredite la apariencia de buen derecho y razones de urgencia para su adopción, sin embargo las mismas quedarán sin efecto si no se presenta la demanda en el plazo de veinte días que se señala en el propio precepto. Plazo, transcurrido en exceso en el presente caso, pues adoptadas las medidas cautelares por auto de 21 de marzo a 1 de julio siguiente, fecha del auto recurrido, la recurrente ninguna demanda ha presentado ante el Juzgado, y, en consecuencia, de acuerdo con dicho precepto el Juzgado correctamente ha acordado el alzamiento de las mismas, revocando los actos de cumplimiento que se hubieran podido realizar, condenando a la recurrente al pago de las costas y declarándola responsable de los daños y perjuicios que la medida adoptada haya podido producir a la apelada.

Pues el cómputo de dicho plazo se computa desde su adopción, resolución judicial que las acuerda, no desde su practica o cumplimiento, como igualmente se infiere del mismo precepto cuando sigue diciendo «El Tribunal, de oficio acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados…», pues de seguirse la tesis de la recurrente carecería de justificación que se diga «…los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados», pues bastaría con decir «se alcen», sobrando la disyuntiva «o revoquen». Además que con dicha aptitud lo que está demostrando la recurrente, es que reconoce que ninguna urgencia existía para acordar la medida solicitada, cuando ha dejado pasar tanto tiempo sin interponer la demanda, para cuya interposición, por otra parte, no le era indispensable determinar su cuantía, pues se puede hacer por cuantía indeterminada exponiendo las circunstancias concurrentes justificativas al efecto. Con lo cual el primer motivo, en cuanto al fondo, se desestima por ser el auto dictado conforme a derecho.

En consecuencia, se desestima también el relativo a las costas y responsabilidad por daños y perjuicios, pues es pronunciamiento así establecido y exigido por el art. 730.2 LEC de forma imperativa cuando se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares por no haberse presentado la demanda dentro de los 20 días siguientes a la resolución que acuerda su adopción.»

II. Embargo preventivo de buque. Embargo adoptado ante causam cuando la competencia para el proceso principal la tiene la Jurisdicción española. Plazo para el inicio del proceso

• A.P. Pontevedra. (Sección 3.ª). Auto 23 febrero 1996.

«En cuanto al fondo de la cuestión planteada, si bien es cierto que son de aplicación al caso, lo dispuesto en el Convenio de Bruselas de 1952 y la Ley 2/1967, de 8 de abril, además de lo genéricamente dispuesto, respecto a los embargos preventivos, en los artículos 1411 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también lo es que las citadas normas legales señalan, en el artículo 6.º del Convenio de Bruselas, que las reglas de procedimiento relativas al embargo de un buque, y a cualesquiera incidentes de procedimiento que pudiera suscitar el embargo, se regirán por la ley del Estado contratante en que haya sido practicado el embargo y sólo en los supuestos contemplados en los apartados 2.º y 3.º del artículo 7.º del referido Convenio de Bruselas se contempla la posibilidad de fijar un plazo mayor, que el establecido en el artículo 1411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tales supuestos, son inaplicables al presente caso, no tanto ya porque la propia parte embargante no solicitó, oportunamente, un plazo mayor, para entablar la acción principal, cuanto que, como reconoce la propia parte apelante, en el hecho 4.º de su escrito de recurso de reposición, tiene entablado un juicio declarativo de menor cuantía, con el número 131/92, ante el propio Juzgado de Marín, lo que descarta la aplicación de los supuestos contenidos en los números 2 y 3 del artículo 7.º del Convenio de Bruselas, y en tal caso, recobra su plena vigencia lo dispuesto en el artículo 1411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en consecuencia procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.»

III. Embargo preventivo de buque ante causam cuando la competencia para el proceso principal la tiene una jurisdicción extranjera. Plazo para el inicio del proceso principal

• A.T. Burgos. Auto 8 septiembre 1987.

«No es bastante tampoco para reponer el auto recurrido de 21 de junio de 1985, el hecho de que en dicha resolución se concediese un plazo de tres meses a la actora para ejercitar la acción principal ante el Tribunal o árbitro competente, porque a este respecto el plazo de veinte días que estatuye el art. 1411 ha de entenderse claramente sustituido por lo dispuesto en el art. 7.2 del Convenio Internacional aludido, que faculta al juez en este punto para fijar de manera discrecional el plazo dentro del cual la solicitante del embargo ha de formalizar su demanda, sin que ello contradiga lo dispuesto en el art. 2 del tantas veces citado Convenio Internacional, ya que esa concesión discrecional y procedente del referido plazo en modo alguno puede estimarse «extensión o restricción de los derechos y poderes conferidos a los Estados por su Ley interna» (que es lo querido por el Convenio), ya que además la facultad, decisión y discreción del juez en este punto, tiene su apoyo en el propio Acuerdo Internacional, aplicado como ley interna, teniendo en cuenta la intervención de extranjeros en este tipo de procedimiento, lo que aconseja, la ampliación del plazo de veinte días estatuido en la LEC en razón también a la distancia y la posible complejidad de la ulterior demanda definitiva.»

IV. La prohibición de disponer sobre bien inmueble y la anotación preventiva de la demanda como medidas previas

• A.P. Toledo. (Sección 2.ª). Auto 26 septiembre 2005

«2.º CONSIDERANDO: Que de lo que antecede se desprende la existencia de un contrato de compraventa en el que el comprador ha pagado parte del piso anticipadamente, y reclama la consumación del contrato frente al vendedor que estima que el contrato fue incumplido, y en todo caso, que tiene derecho a separarse del acuerdo mediante las arras penitenciales.

Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de presentar la demanda cuando se acrediten razones de urgencia o necesidad, por tanto no es motivo de nulidad la petición.

El art. 41 de la LH no excluye la vigencia del art. 730 en orden al momento de presentación de solicitud de la medida cautelar, porque éste es una excepción en supuestos determinados (vigencia o necesidad) a la regla general de la coetaneidad de la medida y la demanda.

Lógicamente, la anotación de la demanda requiere la existencia de demanda, pero la prohibición de disponer, sólo se somete al propósito de demandar, justificando el riesgo de demora y bajo el compromiso de presentar demanda en los veinte días siguientes, además de ofrecer y consignar la caución que se exige.

(…)

3.º CONSIDERANDO (…) En el presente caso se solicita la prohibición de disponer por parte del titular inscrito por haber enajenado el bien al solicitante, en documento privado de compraventa, y ante el peligro de que pueda enajenar el dominio a un tercero que se encontraría protegido por la fe pública registral. Debemos entender que hay peligro por la mora procesal. Igualmente, notificado el comprador de la rescisión el 5 de julio, y ante el período de vacación de los Tribunales (agosto) la petición urgente a exigencias de formular la demanda los veinte días hábiles siguientes, en combinación con la actitud manifestada por el vendedor, permite apreciar la urgencia.

El presupuesto legal de apariencia de buen derecho, que exige el art. 728.2 LEC, obliga al solicitante a aportar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. Bien entendido que se refiere a la aptitud para merecer un juicio positivo, en grado de mera verosimilitud, respecto al resultado del proceso principal, o juicio de probabilidad de que la resolución final se presente como favorable al peticionario.

En el presente caso se aporta contrato de compraventa y pago de parte del precio, así como requerimiento para que el vendedor comunique fehacientemente fecha de inscripción de la obra nueva para pagar el resto del precio o subrogarse en la hipoteca. El requerimiento lleva fecha de 1 de julio de 2004, y finalizado el plazo de un mes previsto en el contrato el 15 de julio de 2004, el requerido, sacando conclusiones sobre la posibilidad del comprador de pagar o no el precio (su capacidad económica), con fecha 5 de julio de 2004, esto es, antes de que finalice el plazo, le rescinde el contrato.

La documentación aportada revela la legitimidad del derecho y la voluntad de hacerlo efectivo por parte del comprador.

Pretende el solicitante el ejercicio de una acción personal con transcendencia real, es decir, con posibilidad de mutar la titularidad del bien inscrito (acción sobre el dominio), por lo que el objeto de la acción puede tener acceso al Registro a través de lo prevenido en el art. 42.4 y 10 LH».

• A.P. Almería (Sección 3.ª). Auto 15 octubre 2007

«Segundo. Aun admitiendo la concurrencia, en el presente supuesto, de los dos requisitos antes mencionados -el de bonus fumi iuris o apariencia de buen derecho, que, en efecto, debe entenderse que se da en la apelante, a la vista de la documentación aportada, y que tampoco ha sido, en realidad, rebatido por la parte contraria, y el de periculum in mora, o peligro de tener efectividad la futura sentencia en caso de mora procesal (este requisito de más dudosa concurrencia), aun admitiéndolos, decimos, la medida cautelar no puede prosperar, pues, pese a las insistentes argumentaciones de la parte recurrente, entiende el Tribunal que resulta contrario a toda lógica pretender la anotación en el Registro de una demanda aún no presentada, resultando de imposible ejecución anotar registralmente algo inexistente.

Si bien es cierto que tanto del contenido del art. 723, como del art. 725, como del art. 730, todos ellos de la LEC, es efectivamente posible la solicitud de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, por razones de urgencia o de necesidad, esta posibilidad ha de ponerse en relación con la naturaleza propia de la concreta medida cautelar que se pretende; y así, si el art. 727.5.ª de la citada LEC establece que podrá acordarse, como medida cautelar, «la anotación preventiva de demanda cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos», entendemos que al utilizar el término «ésta» está eliminando la posibilidad de una petición previa a la demanda que se pretende anotar, lo que, hemos de reiterar, resulta, lógico, pues si no existe demanda, obviamente, no se puede anotar su contenido en el Registro, contenido que, además, ha de examinar el Juzgador para decidir sobre el éxito o el fracaso de la medida. Esta necesaria presentación de la demanda al solicitar, como medida cautelar, su anotación preventiva, también se deduce del contenido del art. 42 de la LH, y del art. 139 del RH.

Por otro lado, no puede compartirse el argumento de la parte apelante, en el sentido de que lo que es objeto de anotación registral no es la demanda «sino la pendencia de un proceso judicial en el que se ejercita una acción personal con trascendencia real», pues aunque no se transcriba en el Registro el contenido literal de la oportuna demanda, lo cierto es que el ejercicio de una acción sólo se lleva a cabo a través de la correspondiente demanda, que es la que da inicio al pleito o proceso judicial.»

V. Solicitud posterior a la demanda. Hechos o circunstancias que la justifiquen

• A.P. Santa Cruz de Tenerife. (Sección 4.ª). Auto 21 abril 2006

«Segundo. Con independencia de que el auto recurrido no da razones válidas para denegar las medidas cautelares solicitadas, pues ni se entiende el impedimento que pueda constituir el afectar al fondo de la cuestión objeto de la litis, ni se razona cuál sea la extemporaneidad de la petición, lo cierto es que el rechazo de plano de las mismas se adoptó en contravención de lo dispuesto en el artículo 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 734 de la misma, en cuanto que se dictó la resolución sin convocar previamente a las partes a la vista prevista en el último precepto señalado, lo que viola las normas esenciales del procedimiento y le produce indefensión al solicitante (artículos 225.3 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).»

• A.P. Madrid (Sección 11.ª). Auto 31 enero 2007

«Tercero. (…)

Por todo ello, la cuestión queda reducida a constatar si concurrían los hechos y circunstancias suficientes que justificaran la solicitud en esos momentos por el interviniente en su cualidad de demandante, como requisito exigido en el artículo 730.4 LEC, cuestión que debe resolverse favorablemente, de acuerdo con el auto de instancia, por los siguientes motivos:

a) Desde la fecha en que se dicta el mencionado Auto de 26 de junio, hasta la celebración de al vista del día 30 siguiente, se ha producido un hecho de relevancia, cual es las diligencias de personación de la Comisión Judicial en la sede social del Real Madrid, y aunque en esta segunda pieza separada no consta su contenido y extensión, por corresponder a la primera de ellas, que se contrae a la inicial petición del Sr. C., de las referidas medidas cautelares, es lo cierto que objetivamente supone, de un lado un nuevo hecho, y por otro, la aportación de elementos de juicio inexistentes al tiempo de adoptarse las anteriores.

b) Estos elementos de juicio no tienen solución de continuidad con la celebración de la vista para la adopción de las medidas cautelares, donde, aparte de las nuevas manifestaciones de las partes, todas ellas relacionadas con los acontecimientos del proceso, se practicaron pruebas testificales del Sr. Torres Gómez, quien puso de manifiesto los pormenores de la Junta Electoral y el desarrollo hasta el momento del proceso electoral, en cuanto al voto por correo, así como la de un determinado testigo presencial -Sr. Rodríguez de Baturell- respecto de la actividad de la candidatura del Sr. M. V. M. en la captación del voto por correo.

c) La existencia de deficiencias claras del proceso electoral en cuanto al voto por correo, lo confirma el extremo del Acuerdo de la Junta Electoral de 27 de junio de 2006, introduciendo la intervención notarial, que aunque teniendo el antecedente del Auto dictado por el Juzgado el día anterior, del nuevo examen de los testimonios antes reseñados, se confirma la no obtención de resultados positivos para dotarle de la imprescindible seguridad jurídica.

d) En consecuencia, concurre el presupuesto del artículo 730.4 LEC en orden a la existencia objetiva de nuevos hechos y circunstancias suficientes que justificaron la solicitud en esos momentos por el interviniente en su cualidad de demandante, y la adopción de la medida cautelar ahora cuestionada, haciendo todo ello decaer las alegaciones al respecto.»

• A.P. Madrid (Sección 11.ª). Auto 24 mayo 2007

«Tercero. (…) Precisamente, porque de lo que se trata es de justificar la existencia de un peligro actual, se establece la prohibición legal de que con la medida cautelar se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante largo tiempo, salvo que se justifiquen cumplidamente las razones por las que no se han solicitado las medidas.

Pues bien en este punto es donde el recurso planteado debe tener acogida si se tiene en cuenta que con la justificación documental aportada en el momento de la solicitud de las medidas cautelares conforme al artículo 730.4 de la LEC, que es cuando verdaderamente debe ponerse de relieve el periculum in mora en su vertiente de peligro actual que diera lugar a la medida cautelar que se pretende, para evitar la insolvencia que en el futuro pudiera dar al traste con la efectividad de una eventual condena al pago de lo adeudado, ha de considerarse acreditada la situación de grave dificultad en la atención de sus pagos por parte de SANCHEZ BREA, S.L., que se refleja en los diversos documentos de proveedores del ámbito del ramo hortofrutícola en el ámbito de MERCAMADRID acreditativos de distintas deudas, situación que se refuerza con la documentación aportada y admitida en la vista de medidas cautelares que hacen referencia a cuentas y balances de la demandada y aparición de nuevas deudas, en relación a la declarada situación de rebeldía y teniendo en cuenta que carece de consistencia el argumento de que la situación ha sido consentida durante largo tiempo cuando han mediado varios requerimientos extrajudiciales, igualmente documentados, dirigidos a la satisfacción de la deuda, por todo lo cual entendemos que en principio es procedente la adopción de la medida cautelar solicitada de embargo de frutos y rentas en concepto de ingresos y cobros por facturación de la demandada a sus clientes.»

• A.P. Barcelona (Sección 16.ª), Auto 29 enero 2007

«Tercero. De entrada se opuso por las partes demandadas que la petición de medidas cautelares fue hecha después de la demanda, sin la justificación que para esos casos exige el artículo 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Juez considera que dicha circunstancia es irrelevante porque la providencia admitiendo a trámite la solicitud no fue recurrida; argumento que no puede compartirse, pues los demandados no estaban personados en ese momento en el proceso e hicieron lo único que estaba en su mano y lo único procesalmente ortodoxo: denunciar lo ocurrido en la vista.

Al decir la ley que la petición hecha a posteriori de la demanda ha de fundarse en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, indica que ha de tratarse no sólo de un tiempo posterior a la demanda, sino de un tiempo relevantemente posterior, de manera que quepa hablar de que puedan haber cambiado las circunstancias y ser distintas cuando se pide la medida cautelar y cuando se presentó la demanda. Si la petición de medidas cautelares se presenta al día siguiente de presentarse la demanda o dentro de muy pocos días, no habrá habido tiempo material para que las circunstancias cambien, ni sería lógico hablar de que pudiese haber habido cambio de circunstancias. Serán, sin duda, las mismas y no tendrá sentido exigir que se justifique cambio de la situación de hecho. En realidad, en un caso semejante, lo que habrá será una petición de medidas cautelares que, aunque pudieron y debieron instarse en la demanda, se solicitan prácticamente al mismo tiempo que ese escrito inicial, aunque de forma separada.

(…)

En este caso lo que hubo en realidad fue una petición hecha en escrito distinto de la demanda, pues ambos estuvieron separados por pocos días, ya que el primer escrito se presentó el 5 de diciembre de 2005 y el de medidas cautelares (que en efecto, aunque se titula de ampliación de la demanda, no lo es en realidad) el 14 de diciembre, es decir, 9 días después (cinco hábiles). No dio tiempo a dar traslado a los demandados de la demanda, ni consta siquiera que se hubiese admitido, cuando ya se presentó el otro escrito, con lo que en realidad lo que hubo fueron dos escritos distintos, el segundo destinado a recoger la petición de medidas cautelares. No tiene sentido pensar, con tan pocos días de diferencia (en una situación que data de bastantes años atrás), en que haya cambios de circunstancias que justificar. Aunque la interpretación que se propugna comporte dificultades para establecer límites (o sea, el tiempo posterior a la demanda a partir del cual será exigible la justificación de por qué se pide después), tiene la sala la convicción de que una petición hecha sólo 5 días hábiles después de presentarse la demanda no exige la prueba del cambio de circunstancias. Esa clase de dificultades se aprecia en muchos ámbitos del derecho, en los que es preciso acudir al caso concreto y no por ello se prescinde de aplicar los criterios que comportan la dificultad de señalar límites. En la aplicación de esos criterios están implicadas con frecuencia agudas exigencias de justicia material.»

• A.P. Barcelona. (Sección 1.ª). Auto 15 enero 2008

«Segundo. El recurso debe prosperar, sin necesidad de entrar en la procedencia misma de la medida porque la solicitud se ha presentado después de la interposición de la demanda sin que la parte peticionante hiciera siquiera mención a la concurrencia de hechos y/o circunstancias no concurrentes en aquel momento inicial y que justificasen esta pretensión posterior.

En efecto, del examen de la documentación acompañada con la solicitud de medidas cautelares, se infiere que el actor ha presentado una demanda en la que solicita la resolución del contrato suscrito con la demandada por el que esta última se comprometía a la ejecución de una vivienda prefabricada en el solar propiedad de los actores, porque pese al tiempo transcurrido la ejecución no avanzaba.

Sin embargo, los actores solicitaban como medida cautelar que se les autorizase a concertar con otra empresa la ejecución de la obra pues el transcurso del tiempo, a la espera de la resolución judicial, les perjudicaba enormemente ya que se veían obligados a abonar intereses por un préstamo hipotecario del que no podían disponer porque la obra no avanzaba.

Pues bien, con independencia de la mayor o menor apariencia de buen derecho de la pretensión que constituye el objeto de la demanda, lo cierto es que la situación que describen los solicitantes en el escrito de medidas cautelares existía ya en toda su amplitud en el momento de la presentación de la indicada demanda, constando desde entonces que de los 158.000 euros en que consistía el préstamo hipotecario, tan sólo se había dispuesto de la suma de 30.000 euros porque no se habían ejecutado más obras, de manera que el devengo constante del pago de los intereses existía entonces, y se mantiene en la actualidad.

No vemos por tanto, la razón por la cual deba considerarse e que la situación del actor se ha agravado por el transcurso del tiempo, en forma distinta a la que ya existía y era previsible cuando se interpuso la demanda pues es evidente que si no se construía y no se podía disponer del crédito, ello no era obstáculo para el devengo de los pagos aplazados, en la forma convenida con la entidad prestamista.

De ahí que al no acreditarse la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la situación de los actores existente en el momento de la presentación de la demanda, no puede prosperar la petición de la medida cautelar porque la ley exige este concreto requisito para su admisión con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la resolución de la instancia, dejando sin efecto la medida en la misma acordada.»

VI. No adopción de medidas cautelares inaudita parte cuando un precepto lo prohíba expresamente

• A.P. Madrid (Sección 11.ª). Auto 30 junio 2006

«Segundo. El auto apelado inadmite a trámite la solicitud de medida cautelar consistente en que se decrete la suspensión de la ejecución de los acuerdos, cuya nulidad se pide en la demanda, ofreciendo prestar caución mediante aval solidario, en la cuantía que en su caso establezca el órgano judicial, y a tal efecto razona lo siguiente: «Procede no dar trámite a la anterior petición de medidas cautelares, sin audiencia del demandado, por cuanto que la LPH, impone en su artículo 18.4, oír a la comunidad de propietarios, todo ello al margen de no acreditarse que concurran especiales y urgentísimas (no sólo urgentes), razones que no admitan demora alguna, ni tampoco cualesquiera otras razones que justifiquen que la audiencia previa del demandado, haya de comprometer el buen fin de la medida cautelar que se solicita como para acordar ésta sin la anterior audiencia del interesado tal y como exige el art. 733.2 LEC. (…)»

Cuarto. (…) El artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal, ley especial de preferente aplicación a la general, obstaculiza la adopción de la medida cautelar de suspensión de acuerdos comunitarios inaudita parte, pero ello no justifica que se inadmita a trámite la petición de adopción de la medida porque quien la insta pretenda que se adopte sin audiencia de la Comunidad de Propietarios, toda vez que tal pretensión no vincula al juzgador que debe dar a la solicitud el trámite que la Ley marca y, una vez concluido, decidir sobre la procedencia o no de la adopción de la medida solicitada, en consecuencia, debe estimarse el recurso acordando la admisión a trámite la solicitud de medidas cautelares, dando a dicha solicitud el trámite legal.»

VII. Cuantía de la pretensión de tutela cautelar a efectos de tasación en caso de condena en costas

• Juzgado Mercantil núm. 3 Madrid. Auto 14 marzo 2014

«Cuarto. Determinación del interés económico de las medidas cautelares.

A) Inexistencia de normas directamente aplicables. Nuestro ordenamiento procesal no ofrece normas directamente aplicables en la determinación de la cuantía del proceso cautelar. Tampoco se ha formado una jurisprudencia que complemente el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC). En la doctrina de los tribunales provinciales, los pareceres son dispares. Incluso entre las secciones de la misma Audiencia Provincial de Madrid, se siguen criterios que no están unificados y, es más, alguna sección reconoce que ha variado de criterio en sus últimas resoluciones respecto de las anteriores. Al respecto, precisamos que, independientemente de la excepcional cualificación de las secciones mercantiles especializadas en las Audiencias, la cuestión se ha planteado en otras secciones civiles y en varias jurisdicciones y, dado que esta resolución no es recurrible, aquí no juega el criterio, no solo pragmático sino también de seguridad jurídica, que en otras cuestiones orienta a seguir la doctrina de la sección que pudiera conocer de eventuales recursos.

B) Cuantía del litigio. «Ante todo, es claro que la cuantía del litigio no debe confundirse con el valor de la relación jurídica existente entre las partes» (CARNELUTTI, Sistema, II, 1938, § 240 a]). En este caso, no debe confundirse con el valor de la oferta pública de adquisición, con el del importe que pudiera haberse desembolsado por compra a los accionistas aceptantes si la oferta se hubiera ejecutado, ni con el valor del contrato entre Gas Natural e Iberdrola.

Los bienes litigiosos entran en el contenido del litigio en función del interés respecto del cual se reclama la tutela. A los efectos de tasar el interés, el contenido del litigio debe someterse a estimación dineraria si no tiene por objeto el dinero mismo. No obstante, hay intereses inestimables, que no se pueden reducir a dinero. Otros intereses, como el aquí ventilado de que se suspenda la ejecución de un contrato, son estimables, aunque la operación de la estimación ofrece dificultades e inseguridades. Por esto, la Ley ofrece criterios de estimación del interés.

La cuantía se fija «según el interés económico de la demanda» (art. 251 pr. LEC). «La cuantía la señala no lo que la ley garantiza a la parte, sino lo que ésta pretende que le sea garantizado; aquí ‘demanda’ se emplea en el sentido de ‘pretensión’, mediante una sustitución del continente al contenido» (CARNELUTTI, cit., § 240 a]). Esto no significa que la determinación del interés quede a capricho del actor porque puede ser revisada de oficio por el juez (art. 254 LEC) o ser impugnada por el demandado (art. 255 LEC).

La primera conclusión interlocutoria es que fijar como interés económico de la pretensión cautelar el daño que su adopción puede causar al demandado, es erróneo porque son magnitudes no relacionadas. Igualmente es erróneo rechazar la caución como criterio de estimación porque la caución incluye en su fijación otros factores (art. 728.3 LEC). Salvo contadas decisiones (v. SSAP Madrid 19.ª 266/2005, 10.6, perjuicio alegado por el demandado y 12.ª 894/2011, 19.12; Asturias 6.ª 392/2007, 15.10; Cantabria 4.ª 205/2008, 31.3 y 228/2008, 7.4; Orense 1.ª 331/2011, 22.9; AAP Madrid 10.ª 164/2005, 14.4), una amplia mayoría de las resoluciones judiciales que abordan la estimación de la cuantía de la medida cautelar no llegan a plantearse estimar el interés económico en función de la caución ofrecida o fijada por el tribunal. Es más, a nuestro parecer con toda razón, algunas resoluciones rechazan expresamente la estimación en función de la caución fijada (en este sentido, SSAP Madrid 19.ª 210/2010, 23.4; 20.ª 545/2004, 24.9 y 146/2005, 21.3; 28.ª 277/2008, 17.11; 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2; y Segovia 108/2010, 27.4, descartando también el valor de la empresa a intervenir).

Por lo expuesto, no son admisibles los dos criterios de estimación en los que se sustenta el escrito de impugnación. A continuación, explicamos el criterio que entendemos adecuado.

C) Cuantía de las medidas cautelares. Pueden sintetizarse algunos criterios relevantes:

(1.º) En algunos supuestos, la demanda cautelar se fija como de cuantía indeterminada y luego no se impugna esta indeterminación, con lo que la indeterminación deberá mantenerse en la tasación de costas. Distintamente, la falta de impugnación de una cuantía no fijada no hace la pretensión de cuantía indeterminada. «Si bien cuando la parte actora ha consignado tal cuantía en su demanda, ya sea expresamente en el fundamento de derecho de la demanda destinado ‘ad hoc’ a fijar dicha cuantía, ya sea porque la valoración económica se realizara en otro extremo de sus alegaciones, sí queda vinculada en sede de tasación de costas a la cuantificación que realizó en la demanda, pues discutir esa cuantía en el trámite de impugnación de costas supone que la parte impugnante pretende desentenderse de cuál había sido la pretensión que ella misma había sostenido, no siendo admisible tal desentendimiento por el hecho de que no haya prosperado su pretensión (…), sin embargo la falta de impugnación de la cuantía de la demanda por la parte demandada en la contestación a la demanda (en el supuesto de autos, en la vista de las medidas cautelares) no le impide impugnarla en el trámite de tasación de las costas, pues la discusión sobre la fijación de la cuantía sólo tiene sentido en la fase declarativa del proceso cuando ello condicione el procedimiento a seguir o el acceso a la casación (art. 255 LEC), y fuera de esos casos no resulta pertinente que se abra un debate al respecto (SAP Madrid 28.ª 276/2008, 14.11, con cita de otras; también, SSAP Madrid 28.ª 191/2009, 10.7 y 291/2009, 27.11; aunque el criterio no es seguido en otras Audiencias, cf. SAP Burgos 3.ª 492/2007, 17.12). En el supuesto enjuiciado, la demanda cautelar (a diferencia de la demanda principal) no fijaba la cuantía como indeterminada, luego la disputa sobre la cuantía para la tasación de costas no está vedada.

(2.º) La cuantía de la demanda principal no es necesariamente la cuantía de la demanda cautelar (v. ATS 3.ª rec. 665/1999, 1.9.2004; AA. AP Madrid 9.ª 40/2012, 20.2 y 14.ª 134/2008, 8.4; Asturias 7.ª 69/2007, 11.5 y 48/2008, 5.5; SSAP Madrid 12.ª 894/2011, 19.12; 13.ª 505/2009, 8.10; 14.ª 488/2009, 8.7; 18.ª 32/2011, 20.1 y 335/2011, 22.6; 19.ª 113/2009, 2.3, 491/2009, 23.10 y 77/2010, 11.2; 25.ª 474/2007, 16.10 y 28.ª 191/2009, 10.7; 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2; La Coruña 6.ª 600/2005, 19.12; Cantabria 4.ª 228/2008, 7.4; Málaga 4.ª 217/2008, 14.4; Barcelona 1.ª 6.10.2009; Segovia 108/2010, 27.4; Cuenca 1.ª 191/2010, 2.11; Orense 1.ª 331/2011, 22.9; contra, SSAP Tenerife 4.ª 142/2008, 16.4; Málaga 5.ª 675/2008, 2.12; Barcelona 1.ª 688/2007, 25.4; Madrid 19.ª 426/2007, 14.9 y 210/2010, 23.4; 20.ª 53/2010, 18.1 y 54/2010, 19.1 y 21.ª 368/2009, 14.7; y AA. AP Zamora 126/2006, 28.12; La Coruña 5.ª 8/2008, 1.2; Madrid 10.ª 217/2007, 1.10 y 42/2009, 26.1). Con suficiente claridad, el artículo 27.2 del Real Decreto 1373/2003 viene referido a la «solicitud» cautelar y no a la demanda. «Son las medidas interesadas las que determinarán la cuantía del proceso cautelar. No existe razón para vincular la cuantía del proceso principal con la cuantía del cautelar, pues ambas pueden venir determinadas por normas y circunstancias muy diferentes, perfectamente diferenciables. Así, en la demanda se ejercita una pretensión de índole pecuniaria, que modula la cuantía del proceso, mientras que en las medidas esa pretensión desaparece, buscando asegurar otros pronunciamientos de la sentencia que en su caso se dictara. No enerva esta realidad el hecho de que, en efecto, las medidas interesadas tengan un carácter instrumental respecto de la sentencia que recaiga en el pleito principal, pues su instrumentalidad no incidirá en la cuantía propia del proceso cautelar; ni la ausencia en la LEC de normas específicamente destinadas a la determinación de la cuantía en dicho proceso, regido en este extremo por las reglas generales del proceso declarativo, cuya sentencia precisamente se trata de asegurar, supone que deba trasladarse sin más la cuantía del proceso principal» (SAP Barcelona 15ª 383/2008, 23.10).

Por excepción, la identificación del interés económico de la medida cautelar y del proceso principal «sólo sería correcto en aquellos casos en que la medida cautelar afectara directamente a la totalidad de las pretensiones del pleito principal que determinaron una concreta cuantificación» (SAP Barcelona 15.ª 7.4.2009; esta misma tesis, en AAP Vizcaya 5.ª 12.1.2005). En el caso enjuiciado, es claro que no coincide el interés económico del suplico principal, consistente en la nulidad del contrato entre Gas Natural e Iberdrola y en la nulidad de la oferta pública de adquisición de Gas Natural sobre las acciones de Endesa, con la petición cautelar de suspensión de la ejecución del contrato y de la OPA.

(3.º) La naturaleza de la medida cautelar es relevante en la determinación de su cuantía. La distinción más acreditada en el proceso cautelar o preventivo se da entre las medidas cautelares conservativas y las innovativas (CARNELUTTI, Sistema, I, 1936, § 72-74; en España, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, En torno a la noción de proceso preliminar, en Scritti giuridici, II, 1953, 265; DE LA PLAZA, Derecho procesal civil español, 3, II-1, 1955, 25 ss.).

(a) Las medidas anticipatorias comparten el carácter determinado o inestimable del proceso principal. Por ejemplo, la medida de suspensión de acuerdos sociales es anticipatoria y puede tener cuantía determinada si el acuerdo suspendido la tiene (v. SAP Murcia 5.ª 126/2007, 2.5) o indeterminada (AA. AP Madrid 14.ª 36/2007, 27.2 y Las Palmas 4.ª 3.12.2009 y SAP Tenerife 4.ª 160/2010, 26.5).

La precisión obligada es que esta equiparación exige la plena coincidencia de objetos (v. SAP Barcelona 15.ª 7.4.2009); en otro caso, si la coincidencia es parcial y dado que las medidas no pueden ir más allá de la tutela principal (art. 726.1-1.ª LEC), la cuantía de la medida será siempre inferior a la de la pretensión principal. Además, las medidas anticipatorias son interinas y no definitivas, por lo que, atendiendo al factor temporal y salvo que de prosperar la medida el efecto conseguido sea definitivo, la cuantía de las medidas anticipatorias también son un minus respecto a la cuantía de la pretensión principal. Cabe destacar que en las operaciones en los mercados de valores, sujetos a las cambiantes condiciones del mercado, frecuentemente, la estimación de una medida de suspensión puede frustrar la operación. No obstante, a diferencia de la oferta pública de adquisición, el contrato entre Gas Natural e Iberdrola no estaba afectado a especial volatilidad.

Por otra parte, si la pretensión principal se ha fijado como indeterminada (lo que es distinto a que no se haya determinado en la demanda o que no se haya impugnado en la contestación) y la medida cautelar fuera puramente anticipatoria, la doctrina de los actos propios debe impedir que se inste sorpresivamente una tasación en la medida cautelar sobre una cuantía superior a la que corresponde a las pretensiones de cuantía indeterminada. A nadie le es lícito ir contra sus propios actos (adversus factum suum […] pater movere controversiam prohibetur, ULPIANO, Dig. 1, 7, 25 pr.). Del estándar de la buena fe en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 CC ), emanan un conjunto de medios de defensa basados en la confianza justificada en la apariencia generada en los demás por el propio comportamiento, en este caso activo —doctrina de los actos propios—, que se protege desestimando las pretensiones incoherentes o contradictorias con el anterior comportamiento. En el caso enjuiciado, Iberdrola consintió la declaración del litigio principal como de cuantía indeterminada. En efecto, en el Fundamento jurídico-procesal Sexto sobre «cuantía», «la representación procesal que comparece entiende que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada». Este consenso en el litigio principal, genera la expectativa razonable de que la medida cautelar también se reputa de cuantía indeterminada, defraudándose esta confianza cuando ahora se procura minutar las medidas cautelares conforme a criterios desviados.

(b) Las medidas conservativas no tienen por qué compartir interés económico con el proceso principal. Por ejemplo, en caso de que la medida solicitada sea la anotación preventiva de la demanda , con carácter general, se tomará como base la cuantía indeterminada (AA. AP Madrid 8.ª 131/2011, 13.6 y Tenerife 1.ª 27/2010, 8.2 y SSAP Asturias 6.ª 392/2007, 15.10; Madrid 9.ª 170/2004, 12.3 y 19.ª 77/2010, 11.2; contra, por el valor del bien sobre el que recae la anotación, SAP Madrid 14.ª 442/2008, 18.7; por la cuantía de la demanda principal, SSAP Zamora 126/2006, 28.12 y Madrid 19.ª 426/2007, 14.9; por la cuantía de la caución, AAP Madrid 10.ª 164/2005, 14.4 y SSAP Asturias 6.ª 392/2007, 15.10 y Cantabria 4.ª 228/2008, 7.4). En el caso de la medida cautelar de embargo de bienes , las resoluciones se dividen entre considerar la cuantía indeterminada (AA. AP Madrid 14.ª 134/2008, 8.4 y 9.ª 40/2012, 20.2, con voto particular) o, siendo la tesis mayoritaria, atender al importe de las cantidades que se pretendan asegurar con la medida solicitada (SAP Barcelona 4.ª 19/2009, 27.1; obiter, SAP Madrid 19.ª 210/2010, 23.4; AAP Madrid 20.ª 136/2005, 27.5). Esta segunda solución también sirve para fijar la cuantía en un incidente de consignación (SAP Madrid 28.ª 99/2007, 19.4). Igualmente, se ha considerado de cuantía indeterminada la intervención de empresas (SAP Segovia 108/2010, 27.4). En general, creemos que no pueden proporcionarse unas normas fijas para las medidas conservativas sino que debe estarse a los efectos que, en la situación concreta, la ejecución de la medida pueda provocar. Así, un reembargo previsiblemente infructuoso debe ser de cuantía indeterminada por carecer de interés económico concreto; mientras que la obligación asegurada determinará la cuantía de la medida de embargo si no hay razones que permitan prever que será infructuoso.

(c) Las medidas mixtas combinan las anteriores orientaciones. En lo que tienen de anticipatorias, comparten cuantía con la demanda principal; mientras que, en su aspecto conservativo, no se identifican los intereses económicos y habrá que valorar independientemente su cuantía por representar un interés económico diverso.

Pues bien, a nuestro juicio, la medida cautelar de suspensión de la ejecución de un contrato es una medida cautelar inhibitoria, que se planteó con fundamento en el artículo 727-7.ª (medidas específicas inhibitorias de cesación o abstención) y 727-11ª (medidas innominadas o atípicas). La medida cautelar de abstención de la ejecución o cumplimiento de un contrato es una medida cautelar mixta en el sentido de ser conservativa «del estado de hecho, en espera y con el objeto que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos», pero combinando una cierta eficacia innovativa puesto que también tiende «no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos, que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables» (CALAMANDREI, Provvedimenti cautelari, 1936, § 11). Dentro de las posibles configuraciones que la instrumentalidad puede revestir, cuando la naturaleza de la medida es conservativa, la medida es asegurativa de una futura ejecución forzosa (v. CALAMANDREI, cit., § 13). Además, porque la abstención de la ejecución de un contrato participa también de la naturaleza innovativa o anticipatoria, con ello se está suplicando una medida mediante la que se decide interinamente una cuestión controvertida, como es la no conformidad del contrato al Derecho antimonopolio, en espera de que, a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva ya que, si perdurase la indecisión hasta la emanación de la resolución definitiva, «podrían derivar a una de las partes daños irreparables» (CALAMANDREI, cit., § 14). «La providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito» (CALAMANDREI, cit., § 18).

(4.º) De ser posible, la determinación de la cuantía de la demanda cautelar debe intentar reconducirse a los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (SSAP Madrid 28.ª 276/2008, 14.11; 277/2008, 17.11; 191/2009, 10.7, 291/2009, 27.11 y 31/2011, 8.2, aunque no compartimos la tesis de que las acciones de cesación no sean reconducibles). Más, en concreto:

(a) Cuando la medida cautelar tenga por objeto una prestación de hacer —cautelares de cumplimiento— (v. gr. cumplimiento cautelar de un contrato incumplido), el interés económico será el coste de la realización o los daños derivados del incumplimiento, aquí medidos como el interés positivo o de cumplimiento de la prestación (arg. art. 251-11.ª LEC).

(b) Cuando la medida cautelar tenga por objeto una prestación de no hacer —cautelares inhibitorias— (v. gr. suspensión de la ejecución de un contrato), habrá de ser tenido en cuenta como interés económico «el importe o cálculo de los daños y perjuicios [derivados del incumplimiento]» (arg. art. 251-11ª LEC). En efecto, una medida inhibitoria, se presente bien como medida de cesación o bien como medida de prohibición o abstención, es una acción cautelar personal y de condena a no hacer. El interés económico de la cautelar inhibitoria es el interés negativo, que deja a cubierto al demandante cautelar de la conducta temida (en este sentido, SAP Madrid 12ª 728/2007, 15.11, contra la ejecución de contrato ilícito). Precisando más, el resarcimiento por la ejecución de un contrato nulo consistirá, salvo excepciones, en dejar a los contratantes a cubierto del llamado «interés negativo» o interés de confianza que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no se hubiese celebrado el contrato o se hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación al momento de reclamar el daño (STS 1ª 129/2010, 5-3).

Además, el perjuicio de la ejecución de un contrato que la demandante reputaba ilícito sería, fundamentalmente, el producido en el período o ventana indemnizable desde la suspensión hasta el alzamiento de la medida por desestimación de la demanda, por cumplimiento voluntario de la sentencia o por su ejecución forzosa; salvo que la adopción de la medida cautelar hubiera arruinado definitivamente la operación, lo que no parece que en esta disputa sobreviniera por la adopción de la medida cautelar sino por otras varias causas.»