Ley Concursal en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Ley Concursal. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Legislación de Derecho Civil sobre Ley concursal

Con la Ley Concursal se unificaron en un solo texto legal todas las cuestiones atinentes al concurso, al punto que la Ley 1/2000, LEC, excluye expresamente esta materia de su contenido. Se quiere así facilitar el acceso y conocimiento de tan importante materia a los operadores mercantiles y civiles y, en general, al intérprete y al juzgador, ante las situaciones de insolvencia patrimonial.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece en su Disposición Final Decimonovena que “en el plazo de 6 meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley –que tuvo lugar el 8 de enero de 2001- el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal”. Pues bien, con fecha 10 de julio de 2003 apareció publicada en el BOE la nueva Ley Concursal. Con esta nueva norma sobre el concurso, se culmina un largo proceso legislativo con el que se pretende dar fin al fenómeno de dispersión normativa existente sobre la materia desde hace muchos años.

Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, siguían incidiendo sobre este sector un conjunto de disposiciones de diversa índole y épocas: Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Códigos de Comercio de 1829 y 1885, Ley de Suspensión de Pagos de 1922, y numerosas resoluciones e instrucciones de las Fiscalías, amén de una abundantísima jurisprudencia caracterizada por su falta de coherencia.

Con la nueva Ley Concursal se pretende conseguir las siguientes finalidades:

• Unificar en un solo texto legal todas las cuestiones atinentes al concurso, al punto que la Ley 1/2000, LEC, excluye expresamente esta materia de su contenido. Se quiere así facilitar el acceso y conocimiento de tan importante materia a los operadores mercantiles y civiles y, en general, al intérprete y al juzgador, ante las situaciones de insolvencia patrimonial.
• También se unifica en un solo procedimiento –el nuevo procedimiento de concurso- las variantes existentes hasta el momento. Es decir, se sustituye el viejo sistema dual de quiebra y suspensión de pagos por un procedimiento único que lleva a dos posibles soluciones: el convenio o la liquidación.
• Se unifica, asimismo, la vieja distinción entre comerciantes y no comerciantes, en aras de dar efectividad a la unidad legislativa postulada desde el nuevo texto y para dar coherencia y consistencia al nuevo y único procedimiento de concurso.
• Finalmente, se unifica en un solo orden jurisdiccional todas las cuestiones judiciales relativas al concurso. O dicho de otra forma, se crean, mediante la oportuna reforma de la LOPJ, los nuevos Juzgados de lo Mercantil, que constituye una de las novedades más importantes de la nueva Ley. A través de los Juzgados de lo Mercantil el Juez del concurso tiene competencias sobre materias pertenecientes a distintos campos jurídicos, que hasta ese momento estaban atribuidas a otros órdenes jurisdiccionales. Así, el Juez del concurso deberá conocer sobre todas aquellas cuestiones de Derecho Administrativo, Laboral y Procesal que afecten al empleador o empresario concursado. Es interesante señalar que en un futuro próximo los Juzgados de lo Mercantil, conocerán también sobre los procedimientos de competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, publicidad, cooperativas, sociedades mercantiles y en fin, sobre transportes, condiciones generales de la contratación y Derecho marítimo.
• Otra importante novedad de la Ley Concursal es la configuración de la Administración Concursal o, también denominada, Administración Judicial, que será el órgano por excelencia de la institución concursal. Está formada por 3 miembros: un abogado, un auditor de cuentas y un acreedor, siempre que este último no sea competidor del concursado. Estos tres miembros serán designados –los dos primeros deberán acreditar cinco años de ejercicio mínimo- por el Juez del concurso, entre quienes hayan manifestado al Registro Oficial de Auditores o al correspondiente Colegio de Abogados que están disponibles para el desempeño de esas funciones.

En relación a esto último, entre las competencias de la Administración concursal caben destacar las siguientes:

• supervisar y/o formular las cuentas anuales;
• iniciar y/o autorizar acciones judiciales;
• solicitar el embargo de los bienes del concursado y sus administradores si el concurso es culpable;
• ejercicio de acciones de reintegración o que afecten a contratos vigentes;
• elaboración de informes analizando las circunstancias del deudor concursado y calificando el concurso; y
• en fin, estudiar y evaluar las propuestas de convenios que se formulen.

Acción de Reintegración

Especial trascendencia otorga la nueva Ley a la acción de reintegración con la que se pretende recuperar aquellos bienes y derechos que hayan salido ilícita o irregularmente del patrimonio del deudor y reintegrarlos a la masa activa del concurso, para garantizar en lo posible el cobro de los acreedores. Los bienes y derechos susceptibles de ser reintegrados por la citada acción son los siguientes:

• Los bienes detraídos con posterioridad al Auto de Declaración infringiendo las limitaciones a las facultades dispositivas. En este supuesto la reintegración se consigue anulando los actos del deudor que se han realizado en fraude de acreedores. La acción de anulación se tramita también por la vía incidental.
• Bienes detraídos del patrimonio del deudor durante los dos años anteriores al auto de declaración del concurso y que perjudiquen a la masa activa. El perjuicio puede ser graduado mediante dos tipos de presunciones: de grado máximo iuris et de iure y de grado medio o mínimo mediante la presunción iuris tantum.

Respecto a éste último punto, mediante presunción iuris et de iure se incluyen los siguientes actos perjudiciales:

• Los actos de disposición gratuita u onerosa a favor de personas próximas al concursado.
• Los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o nuevas.
• Los actos que supongan el pago o similares para obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso.

Mediante presunción iuris tantum todos los demás negocios celebrados durante el periodo de retroacción.

Las acciones a interponer son las rescisorias que se tramitarán como incidente concursal.

Autor: José F. Merino (injef), con algunas modificaciones

Legislación de Derecho Civil sobre Aspectos generales del Derecho de Obligaciones

Entrada Principal: Obligaciones. La legislación básica española en derecho civil sobre esta materia es la siguiente:

• Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (1908)
• Ley sobre modificación del tipo de interés legal del dinero (Ley 24/1984)
• Ley Cambiaria y del Cheque (Ley 19/1985)
• Ley de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (Ley 2/1994)
• Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley 3/2004)
• Ley de medidas de impulso de la sociedad de la información [Facturación electrónica] (Ley 56/2007)
• Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (Ley 1/2013)

Reforma Concursal del RDL 4/2014

Introducción

La reforma concursal producida por RDL 4/2014 ha tenido gran incidencia en el ámbito preconcursal, ha demandado la necesidad de unificar en un solo documento las modificaciones que afectan al contenido de los Mementos del ámbito mercantil.

La reforma ha sido operada por el RDL 4/2014, publicado en el BOE del 8-3-2014, y en vigor desde el día siguiente a su publicación.

El objetivo de la norma es la mejora del marco legal preconcursal de los acuerdos de refinanciación, con el fin de favorecer mecanismos que alivien la carga financiera del deudor, de modo que pueda sanear su empresa desde un punto de vista financiero, y poder así seguir atendiendo sus compromisos en el tráfico económico.

Sociedad anónima: Reducción de capital obligatoria y disolución.

Prórroga de la exclusión del cómputo de las pérdidas de determinadas partidas a efectos de la reducción obligatoria del capital y la disolución.

Se prorroga a los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014 la medida que, a efectos de la reducción del capital obligatoria y de la disolución de la sociedad por reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, excluye del cómputo las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas de:

• el inmovilizado material;
• las inversiones inmobiliarias; y
• las existencias o de préstamos y partidas a cobrar.

RDL 10/2008 disp.adic.única redacc RDL 4/2014 disp.final séptima, BOE 8-3-14

Sociedad de responsabilidad limitada: Disolución por reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social a consecuencia de pérdidas

Prórroga de la exclusión del cómputo de las pérdidas de determinadas partidas a efectos de la disolución por reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social a consecuencia de pérdidas.

Se prorroga a los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014 la medida que, a efectos de la disolución de la sociedad por reducción del patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, excluye del cómputo las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas de:

• el inmovilizado material;
• las inversiones inmobiliarias; y
• las existencias o de préstamos y partidas a cobrar.

RDL 10/2008 disp.adic.única redacc RDL 4/2014 disp.final séptima, BOE 8-3-14

Oferta pública de acciones (OPAs): Exclusión y dispensa de formular OPA obligatoria

Exclusión y dispensa de OPA obligatoria en caso de toma de control como consecuencia de un acuerdo de refinanciación.

Se exceptúa de la necesidad de formular OPA obligatoria y, en su caso, de solicitar la dispensa a la CNMV de dicha obligación, por haber alcanzado el control de una sociedad cotizada, cuando se trata de operaciones realizadas como consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación.

Para ello es preciso que el acuerdo de refinanciación cumpla los siguientes requisitos:

• que haya sido homologado por el juez competente para la declaración del concurso; y
• que haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado, a instancias del deudor, por el registrador mercantil del domicilio social de éste.

RD 1066/2007 art.8.d redacc RDL 4/2014 disp.final octava, BOE 8-3-14

Nota: Téngase en cuenta que, de conformidad con la normativa concursal:

• La homolgación judicial del acuerdo de refinanciación requiere, a su vez, del cumplimiento de una serie de requisitos: suscripción por acreedores que representen al menos el 51% del pasivo titularidad de entidades financieras; informe favorable de experto independiente; formalización en escritura pública (LCon art.71.6 y disp.adic.cuarta).
• El informe del experto independiente debe ser debe ser emitido en el plazo máximo de un mes desde la aceptación del nombramiento y contener un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo (LCon art.71 bis).

Modificaciones estructurales: Procedimiento de fusión de sociedad participada al 90%

Exclusión de la exigencia de informe de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.

Se suprime la exigencia de informe de los administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión cuando la sociedad o sociedades absorbidas – ya sean SA o SRL – están participadas por la sociedad absorbente al 90%, cuando en el proyecto de fusión la sociedad absorbente ofrezca a los socios de la sociedad o sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado, que no puede ser superior a un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el RM.

L 3/2009 art.50.1 redacc RDL 4/2014 disp.final quinta, BOE 8-3-14

Nota: Téngase en cuenta que este requisito ya no se contempla en la Dir 2005/56/CE art.15.2, después de su modificación por la Dir 2009/109/CE, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

Concurso de acreedores. Insolvencia

Prórroga de la exclusión del cómputo de las pérdidas de determinadas partidas a efectos de la insolvencia del deudor.

Se prorroga a los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014 la medida que, a efectos de la insolvencia del deudor como presupuesto del concurso de acreedores, excluye del cómputo las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas de:

• el inmovilizado material;
• las inversiones inmobiliarias; y
• las existencias o de préstamos y partidas a cobrar.

RDL 10/2008 disp.adic.única redacc RDL 4/2014 disp.final séptima, BOE 8-3-14

Nuevos efectos de la comunicación de inicio de negociaciones

Desde la comunicación del inicio de negociaciones se paralizan las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor, así como otras ejecuciones singulares de acreedores de pasivos financieros con los que se haya iniciado negociaciones para la homologación de un acuerdo de refinanciación.

Con efectos a partir del 9-3-2014, desde la presentación de la comunicación del inicio de las negociaciones a que se refiere la LCon art.5 bis, y durante el plazo previsto para llevarlas a efecto (en total, 4 meses), se prohíbe el inicio de ejecuciones judiciales de bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y se suspenden las que se encuentren en tramitación.

También quedan en suspenso las ejecuciones singulares de bienes de cualquier tipo promovidas por acreedores de pasivos financieros, siempre que se justifique que, al menos, el 51% del pasivo financiero ha apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores no impide que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no haya transcurrido el plazo previsto en el primer párrafo.

Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en créditos de derecho público.

La reforma incluye, además, una limitación temporal para la presentación de estas comunicaciones de negociaciones, prohibiendo al deudor que haya formulado una presentar otra en el plazo de un año.

LCon art. 5 bis.4 y 6 redacc RDL 4/2014 art.único.uno, BOE 8-3-14

Publicidad de la comunicación del inicio de negociaciones

La resolución por la que se deja constancia de la comunicación del inicio de negociaciones ha de ser objeto de publicación en el Registro Público concursal salvo que el deudor solicite expresamente su carácter reservado.

Con efectos desde el 9-3-2014, el secretario judicial debe ordenar la publicación en el Registro Público Concursal de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación de inicio de negociaciones presentada:

• por el deudor, en el caso de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o las adhesiones para una propuesta anticipada de convenio; o
• por notario o por el registrador mercantil, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos.

Esta publicación no será necesaria cuando el deudor solicite expresamente el carácter reservado de la comunicación de negociaciones.

LCon art.5 bis.3 redacc RDL 4/2014 art.único.uno, BOE 8-3-14

Nueva regulación del procedimiento de homologación judicial de acuerdos de refinanciación

Se incluyen importantes novedades en el proceso de homologación de acuerdos de refinanciación, entre las que destaca la posibilitada de extender a los acreedores disidentes no solo las esperas pactadas en el acuerdo, sino también quitas y conversión de deuda. Además, bajo determinadas condiciones, también pueden extenderse esos efectos a los acreedores con garantía real que se opongan a la decisión de la mayoría.

La nueva reforma concursal, vigente desde el 9-3-2014, acomete una profunda revisión del régimen de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación. En particular, las principales novedades son:

1. Ámbito subjetivo. Se amplía extendiéndose la posibilidad de suscribir este acuerdo a todo tipo de acreedores de pasivos financieros, excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de derecho público. A estos efectos, se entiende por acreedor de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera.

Además, se contempla la posibilidad de que otros acreedores, que no sean de pasivos financieros ni de derecho público, se adhieran voluntariamente al acuerdo de refinanciación homologado,

2. Requisitos para la homologación:

a) Se reduce la mayoría de pasivo necesaria para la homologación del acuerdo, que pasa del 55% al 51%. Además, se modifica la base para su cómputo, que antes se refería al “pasivo titularidad de entidades financieras”, y ahora a todos los acreedores de pasivos financieros.

A efectos del cómputo de esta mayoría y de las necesarias para la extensión de los efectos del acuerdo, no se tendrán en cuenta los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada.

En caso de préstamos sindicados, se entiende que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.

b) Al igual que con los acuerdos colectivos no homologados (ver nº 6509), se elimina el requisito del informe de experto independiente, sustituyéndose por certificación del auditor.

c) El juez ya no tiene que examinar, para otorgar la homologación, que la misma no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. Basta con que compruebe la concurrencia de las mayorías exigidas y de los requisitos formales.

3. Admisión a trámite de la solicitud de homologación y paralización de las ejecuciones singulares. Examinada la solicitud de homologación, el juez (no ya el secretario judicial, como se establecía antes) dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. Adviértase que la nueva redacción del precepto elimina el pazo máximo de un mes que podía durar la paralización.

La reforma también ha eliminado la posibilidad de que el juez, al otorgar la homologación, declare subsistente la paralización de ejecuciones durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podía superar los tres años.

Sobre la paralización de las ejecuciones singulares desde la comunicación del inicio de las negociaciones, ver nº 6338.5.

4. Extensión a los acreedores disidentes o no participantes de los efectos del acuerdo homologado. La extensión ya no viene solo referida a las esperas, sino también a otras medidas acordadas en el seno del acuerdo de refinanciación, como es el caso de las quitas, capitalización de deuda y cesión de bienes en pago o para pago. Además, bajo determinadas condiciones, se pueden extender estos efectos a los acreedores con garantía real que se hayan opuesto a la decisión de la mayoría.

En el siguiente cuadro se resumen las mayorías de pasivo que han de suscribir el acuerdo de refinanciación para que, con su homologación, extienda sus efectos a los acreedores de pasivos financieros que no lo hayan suscrito o que hayan mostrado su disconformidad, ya sean titulares de créditos con garantía real o no:

Efectos que se extienden	Acreedores sin garantía real o Acreedores con garantía real, en la parte del crédito que exceda del valor de la garantía real	Acreedores con garantía real, en la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía real
– Esperas con un plazo no superior a 5 años; o – Conversión de deuda en préstamos participativos durante ese mismo plazo.	60 %	65% *
– Esperas con un plazo de 5 años o más, pero en ningún caso superior a 10; – Quitas; – Conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora; – Conversión de deuda en préstamos participativos de un plazo de 5 años o más, pero en ningún caso superior a 10, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de características distintas; y – Cesión de bienes o derechos en pago de deudas.	75 %	80% *

* Nota: Estas mayorías se calculan en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas.

Nótese que ya no se distingue entre acreedores con garantía real y sin garantía real. Lo relevante no es tanto realizar una distinción subjetiva, sino una distinción objetiva entre la parte de deuda que está cubierta por el valor real de la garantía y aquélla que no lo está. De este modo, el concepto determinante es el de valor real de la garantía que se define en la nueva redacción del apartado 2 la disp.adic.cuarta. A partir de ahí el tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo que se atribuye a los acreedores sin garantía real.

El juez acordará la extensión de los efectos que corresponda cuando el auditor certifique la concurrencia de las citadas mayorías requeridas.

5. Acción rescisoria. Los acuerdos homologados, que cumplan con las mayorías exigidas y con los requisitos formales para acordar su homologación, no pueden ser objeto de rescisión posterior si la empresa llega a entrar en concurso de acreedores.
6. Ejecución del acuerdo de refinanciación homologado. El juez puede decretar la cancelación de los embargos que se hubieran practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.
7. Incumplimiento del acuerdo. Como ya se establecía bajo la anterior regulación, en caso incumplimiento del acuerdo homologado por parte del deudor, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar la declaración de su incumplimiento. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares.

Como novedad, se establecen las siguientes reglas para el supuesto de que se hayan ejecutado las garantías reales, salvo que en el acuerdo se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá lugar su resolución:

3. a) Si el importe obtenido en la ejecución excediese del de la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, se considerará la diferencia entre el primer y el segundo importe como sobrante a los efectos de la LEC art.674 y 692 y LH art.133.
4. b) Si la cantidad obtenida en la ejecución fuese menor que la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, pero mayor que la resultante de la aplicación del apartado 4 de la LCon disp.adic.cuarta, se considerará que no hay sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la cantidad resultante de la ejecución.
5. c) Si la cantidad resultante de la ejecución fuese inferior a la resultante de la aplicación del apartado 4 de la LCon disp.adic.cuarta, se considerará como parte remanente del crédito la diferencia entre ambas.

LCon disp.adic.cuarta redacc RDL 4/2014 art.único.trece, BOE 8-3-14

Calificación de los créditos concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación

Hasta el 9-3-2016 tendrán la calificación de crédito contra la masa la totalidad de los créditos concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación y que supongan nuevos ingresos de tesorería, incluidos los concedidos por el propio deudor o por persona especialmente relacionada.

Como medida para incentivar la concesión de nueva financiación, se atribuye con carácter temporal la calificación de crédito contra la masa a la totalidad de los créditos que originen nuevos ingresos de tesorería(fresh money) comprendiendo los que traigan causa en un acuerdo de refinanciación, así como los realizados por el propio deudor o personas especialmente relacionadas, con exclusión de las operaciones de aumento de capital.

Los intereses devengados de esos nuevos ingresos de tesorería tendrán la calificación de créditos subordinados (LCon art.92.3º).

Esta medida se adopta con un carácter extraordinario y temporal para todos los nuevos ingresos de tesorería que se produzcan en el plazo de dos años desde el 9-3-2014, no siendo aplicable durante ese periodo el régimen contenido en la LCon art.84.2.11 y 91.6.

Una vez transcurrido el plazo de los dos años desde la concesión de los créditos, éstos se considerarán crédito contra la masa en los términos indicados en la LCon art.82.2.11, esto es, en un 50%, calificándose el 50% restante como crédito con privilegio general (LCon art.91.6).

LCon art.84.2.11 redacc RDL 4/2014 art.único.siete, BOE 8-3-14

RDL 4/2014 disp.adic.segunda, BOE 8-3-14

Acuerdos de refinanciación no homologados judicialmente

El requisito del informe del experto independiente, necesario hasta ahora para que los acuerdos de refinanciación no puedan ser objeto de rescisión, se sustituye por una certificación del auditor de cuentas que acredite la concurrencia de las mayorías de pasivo exigidas. Además, se podrán alcanzar acuerdos de refinanciación no rescindibles sin necesidad de una mayoría concreta de pasivo, pero con requisitos más estrictos de mejora de las condiciones financieras del deudor.

Los acuerdos de refinanciación, fruto del consenso entre deudor y acreedores, son el instrumento más adecuado para maximizar el valor de los activos, evitando el concurso de la sociedad, y lograr la reducción o aplazamiento de los pasivos. A través de este Real Decreto-ley se reforma el marco legal de dichos acuerdo, superando las limitaciones que hasta ahora existían en su potencial contenido, y que han estado cercenando la eficacia y seguridad jurídica necesaria para acometer reestructuraciones financieras en las empresas.

En concreto, las modificaciones operadas por esta norma en materia de acuerdos de refinanciación no homologados judicialmente, y en vigor desde el 9-3-2014, son:

1. Desde el punto de vista sistemático: las denominadas acciones de reintegración se regulan íntegramente en el art.71, recogiéndose lo que hasta ahora era su apartado 6 como parte del nuevo art.71 bis dedicado a los acuerdos de refinanciación.
2. Se clarifica la extensión de estos acuerdos de refinanciación, que comprende los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea su naturaleza, que permitan la ampliación significativa del crédito o la modificación o extinción de las obligaciones, incluyéndose -tal y como ha venido reconociendo la jurisprudencia- las cesiones de bienes y derechos en pago o para el pago.
3. Se simplifican los requisitos necesarios para que no sean objeto de rescisión concursal, eliminando la necesidad del informe de experto independiente, y sustituyéndolo por una certificación del auditor de cuentas del deudor acreditativa de la concurrencia de las mayorías del pasivo exigidas para adoptar el acuerdo (3/5 del pasivo). Si el deudor no tiene auditor, el registrador mercantil nombrará uno al efecto, y si el deudor es un grupo o subgrupo de sociedades, será el de la sociedad dominante.
4. Se introduce un nuevo supuesto de acuerdo de refinanciación irrescindible sin necesidad de alcanzar determinadas mayorías de pasivo, siempre que mejore claramente la posición patrimonial del deudor; es decir, que no conlleve merma de los derechos del resto de los acreedores no intervinientes. En concreto, se entiende que cumple tal exigencia cuando se dan las siguientes condiciones:
5. a) Que incremente la proporción de activo sobre pasivo previa.
6. b) Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente.
7. c) Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo.
8. d) Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa.
9. e) Que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores.
10. Siempre que cumplan los requisitos previstos en la ley, estos acuerdos de refinanciación no pueden ser objeto de rescisión posterior si la empresa entra en concurso, aun cuando impliquen actos de disposición de activos. Por tanto, la posible acción rescisoria que pueda ejercitar la administración concursal frente a ellos solo podrá fundarse en el incumplimiento material de dichas condiciones.
11. Se establece la posibilidad –no la obligación- de que el deudor o los acreedores soliciten el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás menciones que, en su caso, prevea la normativa aplicable. Cuando el informe contenga reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia debe ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.

El nombramiento de un experto independiente corresponde al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afecta a varias sociedades del mismo grupo, el informe puede ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El nombramiento se hace entre profesionales que resulten idóneos para la función. Dichos expertos quedan sometidos a las condiciones de la LCon art.28 y a las causas de incompatibilidad establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas.

7. El régimen transitorio aplicable a los acuerdos de refinanciación que a 9-3-2014 se estén negociando, será el anterior a la entrada en vigor de esta reforma, si el deudor ya hubiera solicitado del registrador mercantil la designación de un experto independiente, salvo que las partes opten en el acuerdo por la aplicación del nuevo régimen.

LCon art.71.6, 71 bis y 72.2 redacc RDL 4/2014 art.único.cuatro, cinco y seis, BOE 8-3-14;

RDL 4/2014 disp.trans.única, BOE 8-3-14

Créditos subordinados de personas especialmente relacionadas

Los acreedores que en el contexto de una refinanciación adquieran la condición de socio por haber capitalizado su crédito, no tendrán la calificación de persona especialmente relacionada y, por tanto, los créditos que ostenten como consecuencia de la refinanciación no serán calificados como subordinados.

Con efectos a partir del 9-3-2014, quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de deuda acordada en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación, no serán considerados como personas especialmente relacionadas con el deudor a efectos de calificar como subordinada la financiación por ellos otorgada como consecuencia de dicha operación.

Asimismo, no podrán ser considerados administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.

LCon art.92.5º y 93.2.2º redacc RDL 4/2014 art.único.ocho y nueve, BOE 8-3-14

Paralización de ejecuciones de garantías reales una vez declarado el concurso

Se limitan los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. A estos efectos, se considera que la ejecución de un bien impide la continuación de la actividad empresarial del deudor cuando no pueda separarse la facultad de disposición de las de uso y disfrute.

Una vez declarado el concurso, los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado no pueden iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía cuando dichos bienes sean calificados por el juez del concurso como necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

En determinados supuestos es posible separar la facultad de disposición de las de uso y disfrute, sin perjuicio alguno para la continuación de la actividad del deudor, pero con evidente ventaja para el acreedor que podrá movilizar antes su propia facultad de disposición y que por ello verá disminuidos los costes financieros necesarios para tal movilización. Así pues, las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial –y, por tanto, quedarán paralizadas- cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa.

A modo de ejemplo, el nuevo precepto incluye un supuesto en el que dicha disociación puede hacerse con relativa facilidad sin perjuicio de la continuación de la actividad del deudor, por lo que constituye unaexcepción a la suspensión de las ejecuciones de garantías reales. Es el supuesto de acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo. Con ello se pretende facilitar la financiación de activos mediante estructuras y pactos que permitan la eventual realización del bien con conservación por parte del deudor de título suficiente, aunque sea meramente obligacional, para continuar su explotación.

LCon art.56 redacc RDL 4/2014 art.único.tres, BOE 8-3-14

Nota:

• Antes de la reforma —vigente desde el 9–3–2014–, la Ley suspendía la ejecución de las garantías reales sobre todos los bienes del concursado que estuviesen «afectos» a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad.
• La paralización de estas ejecuciones se levanta cuando se apruebe un convenio o cuando transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación.

Presunción de culpabilidad del concurso

Nueva presunción de dolo o culpa grave del deudor que se niega sin causa razonable a ejecutar un acuerdo de recapitalización de créditos previsto en el marco de una operación de refinanciación.

Con efectos a partir del 9-3-2014, se presume, salvo prueba en contrario, que existe dolo o culpa grave cuando el deudor se niega sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación.

A estos efectos, se presume que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto la LCon art.71 bis.4. Si existe más de un informe, deben coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto debe reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto puede excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades.

Esta presunción no es aplicable a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

LCon art.165.4º y 172.2.1º redacc RDL 4/2014 art.único.diez y once, BOE 8-3-14

Personas afectadas por la calificación del concurso

Cuando el concurso sea calificado como culpable como consecuencia de la negativa a la capitalización de créditos sin causa razonable, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación, los socios de la entidad concursada que se hubieran opuesto a tal acuerdo podrán ser considerados responsables.

Además de los administradores o liquidadores y apoderados generales, a partir del 9-3-2014, los socios de una entidad en concurso pueden ser considerados personas afectadas por la calificación del concurso, si se hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles adoptada en el marco de una operación de refinanciación, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.

LCon art. 172.2.1º redacc RDL 4/2014 art.único.once, BOE 8-3-14

Responsabilidad concursal de los socios por deudas sociales

Los socios de una sociedad en concurso que hayan sido declarados como personas afectadas por la calificación, pueden llegar a responder del pasivo concursal no cubierto en la fase de liquidación, cuando se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, y con ello se frustre la consecución de un acuerdo de refinanciación.

La nueva reforma concursal, en vigor desde el 9-3-2014, introduce una novedad que afecta frontalmente con un principio general de las sociedades de capital: la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales (LSC art.1).

De acuerdo con la nueva redacción, cuando la sección de calificación del concurso haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, podrán ser condenados a cubrir el déficit concursal (es decir, la parte del pasivo concursal no cubierta en la liquidación), además de los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y los apoderados generales -como venía ocurriendo hasta ahora-, los socios de la persona jurídica concursada que se hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación. La responsabilidad de cada socio se determinará en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.

La aplicación o no de esta responsabilidad por deudas queda al arbitrio del juez del concurso, quien, en caso de aplicarla, debe hacer un análisis individualizado de la participación de cada una de las personas afectadas por la calificación, y graduar la condena atendiendo a la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable.

Esta reforma concursal también parece aclarar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, al exigir expresamente que la conducta que haya determinado la calificación del concurso como culpable deba habergenerado o agravado la insolvencia. De este modo se pone fin a la corriente doctrinal y jurisprudencial que interpretaba este tipo de responsabilidad a modo de sanción, siendo necesario demostrar que de la conducta de las personas afectadas por la calificación se ha derivado un daño.

LCon art.172 bis.1 redacc RDL 4/2014 art.único.doce, BOE 8-3-14

La legislación concursal especial

Existe una legislación especial dictada para las entidades de crédito, de inversión y de seguro.

Ha de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos sectores:

Entidades de crédito

El Banco de España puede acordar la intervención o sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección cuando se encuentra en una situación de excepcional gravedad.

Existen fondos de garantía de depósitos que además en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depósitos garantizados hasta el límite de 20.000 € (tienen especialidades en materia de declaración de concurso y de administración concursal).

Medidas especiales para las Entidades de seguro

Incluyen medidas de control especial (prohibir la disposición de determinados bienes, exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento, etc). Por otro lado, como otra medida, el Ministerio de Economía y Hacienda puede designar liquidadores o encomendar liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros. Es posible la declaración de concurso de una entidad de seguros.

Empresas de servicios de inversión

La Comisión Nacional del Mercado de Valores puede acordar la intervención o sustitución de los órganos de administración o de dirección. Ver además el artículo 174 LC.

Autor: Cambó

Recursos

Véase también

• Derecho Civil
• Legislación de Derecho Civil
• Derecho Civil III
• Obligaciones