Naturaleza de la Consulta Popular Municipal en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Naturaleza de la Consulta Popular Municipal. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Naturaleza de la Consulta Popular Municipal

El estudio de la naturaleza de la consulta popular municipal suscita un problema ya tradicional:
averiguar si tiene o no naturaleza referendaria, esto es, si debe calificarse o no en propiedad como referéndum.

La terminología habitualmente empleada no nos sirve de gran ayuda, puesto que tan frecuente es que se utilice la expresión “consulta popular municipal” (o “local”) como la “referéndum municipal” (o “local”).

La repercusión práctica de la cuestión no es menor: si estamos ante un referéndum, quedará
sometida la consulta popular, en todo caso, al art. 149.1.32 de la CE, esto es, a la competencia
exclusiva del Estado para su autorización.

Doctrina del Tribunal Constitucional

La doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, a través de numerosa jurisprudencia, puede resumirse a través de las siguientes ideas:

El referéndum es una clase de consulta popular

O dicho con más precisión, es tan sólo una forma de realizarla. En consecuencia, la consulta popular –que constituye la categoría genérica- admite dos modalidades: la consulta popular referendaria (esto es, la realizada por vía de reférendum) y la consulta popular no referendaria.
En suma, como afirma el Tribunal Constitucional, “el referéndum es, por tanto, una
especie del género «consulta popular»” (STC 103/2008, FJ 2, reiterado en STC 31/2010,
FJ 69). De manera que “caben, pues, consultas populares no referendarias” (STC 31/2010, FJ 69).

Toda consulta popular encuentra siempre su fundamento en la participación ciudadana

Constituye un mecanismo a través del cual los ciudadanos pueden participar en la vida
pública. Ahora bien, es diferente el tipo de participación que tiene lugar en atención a la
clase de consulta popular de que se trate. Veámoslo:

La consulta popular referendaria es un mecanismo que hace posible la
participación política prevista como derecho fundamental en el art. 23.1 de la CE.
Dicho de otra manera, a través del referéndum se ejercita el derecho
fundamental a participar directamente en los asuntos públicos.
El art. 23.1 de la CE, en efecto, garantiza un derecho de participación política que
puede ejercitarse de dos formas distintas: por medio de representantes o bien
directamente. El ejercicio directo se lleva a cabo a través de los denominados
instrumentos de democracia directa: así, la iniciativa legislativa popular, el
concejo abierto y también el referéndum.

Art. 23.1 de la CE establece: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.”

Según el Tribunal Constitucional español, “la participación directa que en los
asuntos públicos ha de corresponder a los ciudadanos [art. 23.1 de la CE] es la
que se alcanza a través de las consulta populares previstas en la propia
Constitución (arts. 92, 149.1.32, 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)” (STC 63/1987, FJ 5
y ATC 399/1990, FJ 2). A pesar de que en estas resoluciones se emplea la
genérica expresión “consulta popular”, en realidad se hace referencia a las
recogidas en el texto constitucional, por tanto, a su modalidad referendaria:
“Todos los preceptos enumerados se refieren a distintas modalidades de
referéndum y, en última instancia, a lo que tradicionalmente se vienen
considerando como formas de democracia directa, es decir a aquellos supuestos
en los que la toma de decisiones políticas se realiza mediante un llamamiento
directo al titular de la soberanía” (STC 119/1995, FJ 3). Insistiendo en esta
misma idea, “el referéndum es un instrumento de participación directa de los
ciudadanos en los asuntos públicos, esto es, para el ejercicio del derecho
fundamental reconocido en el art. 23.1 de la CE. No es cauce para la
instrumentación de cualquier derecho de participación, sino específicamente
para el ejercicio del derecho de participación política (…) Es, por tanto, una forma
de democracia directa y no una mera manifestación del fenómeno participativo”
(STC 103/2008, FJ 2).

(Por otro lado, la) consulta popular no referendaria es un mecanismo que hace igualmente
posible la participación, pero sin que sea en ningún caso reconducible a la
participación política del citado art. 23.1 de la CE.

La participación a la que se refiere el art. 23.1 de la CE no agota todas las
manifestaciones posibles de participación. De hecho, el propio texto
constitucional además de contener un mandato genérico de fomento de la
participación ciudadana dirigido a todos los poderes públicos, en algunos casos
ha previsto formas de participación en ámbitos concretos que pueden llegar a
constituir verdaderos derechos subjetivos. Así lo ha declarado el Tribunal
Constitucional: “es evidente que este entendimiento de la participación a que se
refiere el art. 23.1 de la CE no agota las manifestaciones del fenómeno
participativo que tanta importancia ha tenido y sigue teniendo en las
democracias actuales y al que fue especialmente sensible nuestro constituyente.

De hecho, el texto constitucional es rico en este tipo de manifestaciones. En unos
casos, se contiene un mandato de carácter general a los poderes constituidos
para que promuevan la participación en distintos ámbitos (…) En otros casos, el
constituyente ha previsto formas de participación en ámbitos concretos, algunas
de las cuales se convierten en verdaderos derechos subjetivos, bien ex
constitutione, bien como consecuencia del posterior desarrollo por parte del
legislador” (STC 119/1995, FJ 4).

De lo dicho cabe concluir que no todo supuesto de participación ciudadana puede
reconducirse al art. 23.1 de la CE: “Fuera del art. 23 de la CE quedan cualesquiera
otros títulos de participación que, configurados como derechos subjetivos o de
otro modo, puedan crearse en el ordenamiento (ATC 942/1985), pues no todo
derecho de participación es un derecho fundamental (SSTC 212/1993 y
80/1994). Para que la participación regulada en una ley pueda considerarse
como una concreta manifestación del art. 23 de la CE es necesario que se trate de
una participación política, es decir, de una manifestación de la soberanía popular,
que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente,
puede ser directamente ejercida por el pueblo, lo que permite concluir que tales
derechos se circunscriben al ámbito de la legitimación democrática directa del
Estado y de las distintas entidades territoriales que lo integran, quedando fuera
otros títulos participativos que derivan, bien de otros derechos fundamentales,
bien de normas constitucionales de otra naturaleza, o bien, finalmente, de su
reconocimiento legislativo” (STC 119/1995, FJ 3).

En resumen, como ya hemos indicado, las dos clases de consulta popular (referéndum y
no referendaria) son expresión de dos tipos bien distintos de participación ciudadana
que, por consiguiente, no deben confundirse: “Se trata, como es fácil de apreciar, de
formas de participación que difieren no sólo en cuanto a su justificación u origen, sino
también respecto de su eficacia jurídica que, por otra parte, dependerá en la mayoría de
los casos de lo que disponga el legislador (…) No puede aceptarse, sin embargo, que
sean manifestaciones del derecho de participación que garantiza el art. 23.1 de la CE,
pues no sólo se hallan contempladas en preceptos diferentes de la Constitución, sino
que tales preceptos obedecen a manifestaciones de una ratio bien distinta: en el art.
23.1 de la CE se trata de las modalidades –representativa y directa- de lo que en el
mundo occidental se conoce por democracia política, forma de participación inorgánica
que expresa la voluntad general” (STC 119/1995, FJ 4, reiterado en STC 103/2008, FJ 2).
Pues bien, en el reiterado art. 23.1 de la CE “no tienen cabida otras formas de
participación en las que se articulan voluntades particulares o colectivas, pero no
generales, esto es, no imputables al cuerpo electoral” (STC 103/2008, FJ 2).

La diferencia entre el referéndum y la consulta popular

La diferencia entre el referéndum y la consulta popular no referendaria debe buscarse
en los siguientes elementos: la identidad del sujeto consultado, el procedimiento que
deba seguirse y el objeto de la consulta. En el referéndum, en efecto, se consulta al
cuerpo electoral en sentido estricto, de manera que el resultado es expresivo de la
voluntad popular. Esta voluntad, en segundo lugar, se conforma y exterioriza a través de
un procedimiento concreto y determinado, a saber, el electoral: basado en el censo
electoral, gestionado por la Administración electoral y asegurado con las garantías
propias de los procesos electorales, entre ellas el concurso activo del poder judicial (en
el ejercicio de la jurisdicción contencioso-electoral y mediante la participación de jueces
y magistrados en la composición de las juntas electorales). Por último, el objeto de la
consulta debe hacer necesariamente referencia a aquellos asuntos públicos cuya gestión
constituye el objeto del derecho fundamental de participación política del art. 23.1 de la
CE. Si no se da cualquiera de estos tres elementos estaremos ante una consulta popular,
pero no referendaria.

Así lo ha subrayado el Tribunal Constitucional: “El referéndum es, por tanto, una especie
del género «consulta popular» con la que no se recaba la opinión de cualquier colectivo
sobre cualesquiera asuntos de interés público a través de cualesquiera procedimientos,
sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo
electoral (expresivo de la voluntad del pueblo […]) conformado y exteriorizado a través
de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la
Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre
en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el
ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el objeto del derecho
fundamental reconocido por la Constitución en el art. 23” (STC 103/2008, FJ 2,
reiterado en STC 31/2010, FJ 69). En consecuencia, “para calificar una consulta como
referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica
«por vía de referéndum» (art. 149.1.32 de la CE) y su convocatoria requiere entonces
una autorización reservada al Estado, ha de atenderse a la identidad del sujeto
consultado, de manera que siempre que éste sea el cuerpo electoral, cuya vía de
manifestación propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus
correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria” (STC 103/2008,
FJ 2).

La importancia del procedimiento es reiteradamente recalcada por el Tribunal: el
cuerpo electoral “sólo se manifiesta válida y legítimamente a través de un
procedimiento con todas las garantías propias de los procesos electorales, entre ellas el
concurso del Poder Judicial del Estado, sea en el ejercicio de la jurisdicción contencioso-
electoral, sea con la participación de los jueces y magistrados en la composición de las
juntas electorales” (STC 103/2008, FJ 2). En efecto, “el derecho a participar
directamente en los asuntos públicos, como todos los derechos que la Constitución
establece, no puede sino ejercerse en la forma jurídicamente prevista en cada caso. Lo
contrario, lejos de satisfacer las exigencias de la soberanía popular, supondría la
imposibilidad misma de la existencia del ordenamiento, a cuya obediencia todos –
ciudadanos y poderes públicos- vienen constitucionalmente obligados” (STC 76/1994,
FJ 3, reiterado en STC 103/2008, FJ 2).

Como ya hemos dicho, las consultas populares que no cumplan estas condiciones son
constitucionalmente legítimas, pero no pueden ser calificadas como referendarias. Así lo
ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional al examinar el art. 122 del EAC,
que atribuye competencia exclusiva a la Generalitat sobre consultas populares no
referendarias: “Caben, pues, consultas populares no referendarias mediante las cuales
se recaba la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés
público a través de cualesquiera procedimientos (…) Las encuestas, audiencias públicas
y foros de participación a los que se refiere el art. 122 del EAC tienen perfecto encaje en
aquél género que, como especies distintas, comparten con el referéndum” (STC
31/2010, FJ 69).