Tutela Judicial en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Tutela Judicial. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Tutela Judicial: su Efectividad y el Derecho Fundamental a Obtener

Ideas Básicas

Hoy en día la tutela de los derechos subjetivos la realiza es Estado por medio de los órganos del Poder Judicial, esto es, los Juzgados y Tribunales. Según el artículo 24.1 de la Constitución Española, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

La instrumentación concreta de dicha protección se realiza a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, una vez agotada la vía judicial ordinaria que corresponda. Dicho ello, el número de recursos de amparo que acceden anualmente al Tribunal Constitucional es enormemente abundante y por ello, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha perfilado el contenido y alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva:

En primer lugar, que las resoluciones judiciales deben encontrarse conveniente y suficientemente motivadas.

De otra parte, si el rigor formalista en la aplicación de las normas procesales supone debilitar o sacrificar innecesariamente el derecho subjetivo o el interés legítimo alegado, éstos deben primar sobre aquellas.

Desde otro punto de vista, la insuficiencia de medios económicos no debe atentar contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así el artículo 119 de la Constitución obliga a desarrollar un sistema de justicia gratuita y garantice a todos los ciudadanos el acceso a la justicia.

Contexto Histórico

La Tutela Judicial Cautelar

Concepto

Modalidad de tutela judicial que ex art. 5.1 LEC, puede ser otorgada en un proceso civil si concurren los presupuestos legales de la misma.

La tutela cautelar es la modalidad de tutela judicial que está destinada a contrarrestar el riesgo de inefectividad de la tutela que pueda ser concedida en el proceso de declaración, mediante una afectación de la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir aquel efecto.

Configuración normativa

La tutela cautelar es configurada o diseñada por las leyes ordinarias, aunque de naturaleza procesal.
La regulación, por tanto, no está solo en el Título VI del libro III de la LEC.

El Fundamento Constitucional de la Tutela Cautelar

El estudio de la jurisprudencia del TC permite considerar lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a una tutela judicial cautelar e impone al legislador ordinario que establezca la posibilidad de que los jueces adopten medidas cautelares.
La posibilidad debe preverse en relación con la tutela judicial de toda clase de derechos e intereses legítimos.
La resolución sobre medidas cautelares debe ser razonada y no de forma arbitraria o carente de fundamento.

La Instrumentalidad de la Tutela Cautelar

La característica esencial de la tutela cautelar es la instrumentalidad. No constituye una finalidad en si misma, sino que se halla vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal por la función de asegurar la efectividad práctica.

Manifestaciones de la instrumentalidad de la tutela cautelar:
– Sólo puede concederse si está pendiente un proceso principal o la incoación futura efectiva de un proceso.
– La tutela cautelar debe extinguirse cuando el proceso principal termine.
– La instrumentalidad de la medida cautelar la hace incidir con instensidad variable sobre la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal.

Anónimo

Naturaleza jurídica de la Tutela Cautelar

En primer lugar hay que reflexionar acerca de su carácter jurídico procesal o carácter jurídico privado.

Para ello hay que poner las medidas cautelares en relación con las garantías jurídico-privadas de los derechos, así:
– Las garantías jurídico-privadas han de prestarse independientemente de la pendencia del proceso, mientras que las medidas cautelares solo pueden adoptarse en relación con un proceso.
– Las garantías jurídico-privadas subsisten al proceso (si procede, mientras que las medidas cautelares no pueden subsistir al proceso.
Por ello la naturaleza jurídica es procesal.
Decir que su naturaleza jurídica es procesal conlleva una serie de consecuencias:
– La vigencia territorial: los tribunales de la jurisdicción estatal competente deben aplicar las solicitudes sobre tutela cautelar de su foro.
Así la AP de Barcelona en 16 enero 1999: rechaza la medida cautelar de una hipoteca provisional judicial, pues no tiene amparo legal en nuestro ordenamiento (lex fori regit actum).
– La vigencia temporal: la ley aplicable es la vigente al momento de solicitarla.
En segundo lugar hay que reflexionar acerca de si estamos ante un “proceso cautelar” o se trata de “medidas cautelares”. Esta reflexión tiene su punto de partida en las dos posturas tradicionales respecto a este punto:
– La actividad cautelar puede considerarse un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y ejecución.
– La actividad cautelar como un elemento complementario de los procesos de declaración y ejecución (un incidente del primero y un aseguramiento del segundo).
Nuestra LEC sigue el modelo de “elemento complementario”.

Las medidas cautelares

Actuaciones que el tribunal acuerda con unos efectos jurídicos y materiales destinados al cumplimiento de la función cautelar. Véase mucho más sobre las medidas cautelares en esta enciclopedia jurídica española.

Las Partes en la Tutela Cautelar

A. Especialidades en la postulación mediante abogado y procurador
Como regla general, la actividad de las partes en materia de tutela cautelar requiere representación mediante procurador y asistencia de abogado.
No obstante, hay 2 excepciones:
– Actuaciones cautelares incidentales de un proceso principal en el que no es necesaria la intervención de abogado y procurador.
– Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio.
B. Legitimación en materia de tutela cautelar
La legitimación activa para obtener tutela cautelar corresponde a quien está legitimado para la tutela judicial pretendida en el proceso principal. Esta legitimación habrá de ser acreditada.
La desestimación de la medida cautelar por falta de acreditamiento de legitimación activa, no supone que se prejuzgue el pronunciamiento sobre la pretensión en el proceso principal.
La legitimación pasiva corresponde a las personas que deben ser afectadas por la resolución que acuerde las medidas cautelares, atendiendo a los mismos criterios que para precisar la legitimación pasiva en el proceso principal.

C. Intervención de terceros en las actuaciones procesales cautelares

Las medidas cautelares se pueden solicitar por el actor principal o reconvencional. También se admite la solicitud formulada por un tercero admitido a intervenir en el proceso cuando el interés legítimo de éste la lleva a apoyar objetivamente la postura procesal del actor.
También puede ser considerada la intervención de terceros destinada a su protección, en cuanto pueden ser indirectamente afectados por las medidas cautelares, si bien estas van dirigidas contra el demandado, puede tener efectos desfavorables para terceros.
D. La tercería de dominio y la tercería de mejor derecho en caso de medida cautelar de embargo preventivo
El Art. 729 LEC permite el ejercicio de la tercería de dominio desde el momento en que el bien ha sido afectado en cumplimiento de una resolución de embargo preventivo.
Aunque la afección del bien mediante un embargo preventivo no suponga su inmediato destino a la realización forzosa, sí que origina, para el verdadero titular del bien frente al cual no haya sido decretado el embargo, perjuicios actuales y riesgos futuros que justifican el establecimiento de un medio defensivo para anular la afección.
El referido artículo permite también, respecto de bienes afectados por un embargo preventivo, la interposición de tercería de mejor derecho.

EL PROCEDIMIENTO PARA LA RESOLUCIÓN SOBRE LA TUTELA CAUTELAR

A. La solicitud de la medida cautelar

Para la resolución sobre la tutela cautelar en el proceso civil rige, como regla general, el principio dispositivo.
No obstante, esta regla general tiene excepciones: procesos sobre capacidad de las personas, filiación, paternidad y maternidad.
a) Requisitos generales de la solicitud
Además de que se debe cumplir el régimen de la jurisdicción y competencia y los requisitos para ser parte, en el aspecto objetivo se requiere que se formule una petición fundada de medida cautelar.
Ello implica:
– Formulación de una petición de medida específica y determinada.
– Alegación de los hechos y circunstancias que fundan tal petición, por constituir el soporte de la aplicación de los presupuestos de la medida cautelar.
– Ofrecimiento concreto de la caución.
b) Requisitos especiales
Si el solicitante no presenta la solicitud de medidas cautelares con la demanda, ha de alegar las circunstancias concretas que, de acuerdo con la ley, hacen admisible tal solicitud.
Esta situación se dará cuando se presente la solicitud antes (urgencia o necesidad) o después de la demanda (causas justificativas de demora), o cuando se pretendan presentar sin previa audiencia del demandado.
c) Carga de acompañamiento:
Se acompañarán con la solicitud los documentos (u otros medios de prueba) que la apoyen, para acreditar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.
El momento de la solicitud es preclusivo para la proposición de los medios de acreditamiento.

B. Resolución sobre el procedimiento a seguir: regla general y criterios para la resolución sobre la medida sin previa audiencia del demandado

Regulado de manera unitaria el procedimiento a seguir para la resolución sobre la solicitud de tutela cautelar, la ley deja abierta dos modalidades de desarrollo de ese procedimiento, en función de que deba resolverse previa audiencia del demandado o de que la audiencia del demandado deba quedar diferida a la adopción y ejecución de la medida cautelar.
El seguimiento de una u otra modalidad depende de una resolución de dirección procesal, adoptada a instancia del solicitante, en función de los criterios fijados por el art. 733 LEC.
En principio no está justificado que sobre la tutela cautelar se resuelva sin audiencia del demandado, pues, al fin y al cabo, no ha participado el sujeto pasivo. No obstante, la finalidad de la tutela podría quedar frustrada, en algunos casos, si la contradicción del demandado hubiera de ser previa a la resolución sobre la solicitud de la misma.
La LEC fija la audiencia previa como regla general, aunque apodera al tribunal para excluirla en ciertos casos.
– Se resolverá la solicitud con previa audiencia cuando:
El solicitante no haya pedido la resolución sin previa audiencia.
No hubiera acreditado, a juicio del tribunal, la concurrencia de las razones legales para proceder sin previa audiencia.

– Se resolverá sin previa audiencia: cuando el solicitante lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar.

C. Actuaciones hasta la resolución sobre la medida cautelar en caso de procedimiento sin audiencia previa del demandado
Si al tribunal decide resolver sobre la solicitud sin audiencia previa del demandado no hay, en apariencia, ninguna actuación intermedia entre la solicitud y el auto por el que se acuerdan las medidas, pues éstas se acordarán sin más trámites en el plazo de cinco días.
A pesar de esta falta de trámites adicionales, es necesario que los presupuestos de la Mc sean acreditados.

D. Procedimiento en caso de resolución con audiencia previa del demandado

Responde, en líneas generales, a la estructura del juicio verbal, porque el demandado no tiene posibilidad de contestación escrita, sino que se señala una vista en la que el demandado puede formular oralmente sus alegaciones defensivas y en la que se practican los medios de acreditamiento propuestos por las partes.
La defensa del demandado puede consistir en:
– Defensa del demandado referida a la falta de presupuestos de las medidas cautelares solicitadas
El demandado puede exponer lo que convenga a su derecho y servirse de cuantas pruebas disponga, que se admitirán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares.
La pertinencia se refiere a todos los presupuestos de las medidas.
– Solicitud del demandado de sustitución de la medida por la prestación de una caución
Ello tiene carácter defensivo porque posibilita al sujeto pasivo obtener una situación más favorable para él que la medida cautelar decretada.

E. La resolución sobre la solicitud de medida cautelar y los recursos contra la misma

a) La resolución sobre la solicitud de la medida cautelar
Ha de dictarse en forma de auto y su contenido consiste en el enjuiciamiento de la concurrencia, en el caso concreto, de los presupuestos de la tutela cautelar solicitada y en la concreción de la medida cautelar.
Ese enjuiciamiento ha de realizarse considerando las peticiones y alegaciones formuladas, y los medios de acreditamiento aportados y practicados en el procedimiento cautelar.

b) Recursos contra la resolución
– Si el auto es dictado sin previa audiencia del demandado
Auto estimatorio: no es admisible ningún recurso. Solo cabe oposición.
Auto desestimatorio: el solicitante puede presentar recurso de apelación.
– Si el auto es dictado con previa audiencia del demandado
Auto estimatorio: el demandado puede interponer recurso de apelación cuya pendencia no suspende los efectos de la resolución que ha decretado la medida cautelar.
Auto desestimatorio: el solicitante puede presentar recurso de apelación.
Hay que advertir que si las resoluciones son desestimatorias parciales, ni el recurso del demandado, ni el del solicitante, deben ser obstáculo para ejecutar la medida decretada, una vez constituida la caución correspondiente en su caso.
Contra el auto que resuelva la apelación no cabe ningún otro recurso ante los tribunales ordinarios.

F. La ejecución de la resolución que acuerda una medida cautelar

Dictado el auto por el que se adopta una determinada medida cautelar existe título para la ejecución de la misma.
a) Aspectos comunes de la ejecución
Según el art. 738.1 LEC “acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento”.
La prestación de una caución sustitutoria de la medida cautelar, en el caso de que haya sido fijada por el tribunal, incide sobre la ejecución de la medida de modo diferente según el momento en que la caución se preste por el sujeto pasivo:
– Impide la ejecución de la medida cautelar: si está fijada en el auto que ha concedido la medida, el sujeto pasivo, mediante su constitución puede evitar las actuaciones.
– Impone el alzamiento de los actos ejecutivos de la medida cautelar: ocurre cuando la caución ha sido fijada con posterioridad a la medida.
b) Actividades ejecutivas según el contenido de las medidas
– Medidas cuyos medios ejecutivos se hallan específicamente establecidos ley:
Algunos ejemplos son: el embargo preventivo, la administración judicial de bienes productivos y las anotaciones preventivas en registros públicos.
– Medidas cuyos medios ejecutivos no se hallan específicamente establecidos por ley
Para su ejecución se apodera al tribunal de cualesquiera medios ejecutivos previstos por la ley. Tales medios deberán ser aplicados en cuanto sean adecuados para la realización del contenido de la medida cautelar de que se trate.
c) Ejecución en España de resoluciones judiciales extranjeras que acuerdan medidas cautelares
La ejecución en España de resoluciones cautelares dictadas por tribunales extranjeros, plantea, principalmente, el problema de la procedencia del exequátur con arreglo al derecho convencional o interno aplicable.
Las normas comunes aplicables sólo admiten a “exequatur” las sentencias firmes, lo que constituye un obstáculo insoslayable para la declaración de ejecutividad de resoluciones cautelares, dejando a un lado lo inadecuado del procedimiento común del “exequatur” para aplicarlo con efectividad a una resolución cautelar.
Por otro lado, España no es parte en el Convenio multilateral más amplio sobre esta materia.
Sí que puede obtenerse la ejecución de resoluciones cautelares al amparo del Reglamento 44/2001.
Ahora bien, hay que respetar la tesis del TJCE que afirma que puede obtenerse la ejecución de resoluciones cautelares al amparo del Reglamento 44/2001. Pero respetando la esencia de la tesis del TJCE, puede entenderse que hay causa para la denegación de la ejecución si no se acredita, al pedirla, que existió una posibilidad de audiencia previa.
d) Ejecución en España de decisiones arbitrales que acuerdan medidas cautelares
La ley de arbitraje permite que las medidas cautelares instrumentales sean acordadas por los árbitros, si las partes no han excluido esa facultad. Pero la ejecución de esas medidas está reservada a los tribunales del estado, concretamente al Juzgado de Primera Instancia del lugar de emisión de la decisión arbitral cautelar.
La ejecución se rige por lo dispuesto en la LEC, aplicando las normas sobre solicitud, despacho y oposición a la ejecución. Decretada la ejecución, solo puede ser suspendida si el sujeto pasivo lo solicita y presta caución.

G. Oposición a la medida cautelar decretada sin audiencia previa

Si la medida fue decretada sin audiencia previa del sujeto pasivo de la misma, el derecho de defensa de éste se garantiza mediante una posibilidad de oposición, configurada por los arts. 739 a 742 LEC.
El sujeto pasivo de la medida cautelar tiene la carga de formular la oposición.
El procedimiento de la oposición consta de un acto escrito del sujeto pasivo de la medida, que ha de ser presentado en un plazo preclusivo de 20 días desde el día siguiente a la notificación del auto que acuerda la medida cautelar que se trasladará al solicitante de la medida.
Y de una vista, previamente a la cual se habrá dado traslado del escrito al solicitante de la medida.
La resolución sobre la oposición se dicta en forma de auto en el plazo de cinco días posteriores a la vista y contiene dos clases de pronunciamientos:
– Los principales: referidos a la medida cautelar (declaración de nulidad del auto, revocación o confirmación de la medida, revocación parcial, sustitución de la medida por caución).
– Los accesorios: indemnización sobre daños y perjuicios y costas
H. La variabilidad de las resoluciones sobre las medidas cautelares

El punto de partida es que la resolución sobre la medida (y, en su caso, la medida misma) es modificable.
Son diferentes las causas de la modificación, también los procedimientos para realizarla y otros efectos jurídicos de la misma:
– Las resoluciones firmes que hubieran concedido una medida cautelar están expuestas a las causas de extinción que derivan de su relación de instrumentalidad con el proceso principal.
– Las resoluciones que hubieran concedido una medida cautelas están expuestas a la modificación consistente en la sustitución de la medida específica por una caución, modificación que puede obtenerse del tribunal antes o después de la firmeza de la resolución.
– Cualesquiera resoluciones sobre una medida cautelar pueden ser modificadas en virtud de lo que, genéricamente, se puede denominar cambio de los hechos y circunstancias relevantes para resolver sobre la tutela cautelar.
En este extremo es necesario analizar dos cuestiones:
a) Nueva petición de medidas denegadas: aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición (art. 736.2)
b) Petición de modificación de medidas decretadas: las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743).
El problema estriba en determinar la calidad que han de tener los datos aducidos, para que ese nuevo pronunciamiento deba considerarse permitido.
En este sentido, tienen la calidad necesaria los hechos o circunstancias relevantes para la concurrencia de los presupuestos de las medidas, que no existían o que eran desconocidos en el momento de producirse la preclusión de las posibilidades de alegación y de acreditamiento en el procedimiento que ha conducido a que se dictara la resolución firme sobre la tutela cautelar.

RELACIONES ENTRE LA TUTELA CAUTELAR Y EL PROCESO PRINCIPAL

La característica de instrumentalidad de la tutela cautelar vincula ésta y su estabilidad a un proceso principal de cuya sentencia está destinada a garantizar la efectividad.
El régimen de la instrumentalidad de las medidas cautelares se aplica más ágilmente si la competencia para conocer del procedimiento sobre ellas corresponde al mismo tribunal que tiene la competencia para el proceso principal. Así ocurre en nuestro ordenamiento, por regla general.
Su aplicación plantea problemas si la competencia corresponde a órganos diferentes, como es el caso de las medidas instrumentales de un arbitraje o de un proceso principal del que sea competente un tribunal extranjero.
A) Admisibilidad de medidas previstas al proceso principal

La LEC restringe la admisión de medidas previas únicamente al supuesto de que concurra “razones de urgencia y necesidad”.
a) Requisitos para el mantenimiento de las medidas previas
En caso de que se hubieran concedido medidas antes de iniciarse el proceso principal la instrumentalidad impone la presentación de la demanda dentro de los veinte días siguientes a la adopción de las medidas.
Los requisitos para que se mantenga una medida cautelar adoptada previamente al proceso principal son:
– Presentar la demanda principal en la que se interponga una pretensión procesal que se corresponda con la situación jurídica cautelable que se alegó para obtener la medida previa.
– Presentación en el plazo legal de veinte días.
– La presentación de la demanda debe realizarse ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquellas.
– Admisión de la demanda del proceso principal.
b) Efectos de los actos relativos al mantenimiento de las medidas previas
La falta de realización de los actos necesarios y en el plazo establecido produce, por ese solo hecho, por disposición de la ley y sin necesidad de instancia del sujeto pasivo, la extinción de la eficacia jurídica de las medidas.
El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados.
Otros efectos son la imposición de las costas al que hubiera obtenido la medida y el pronunciamiento de que es responsable de los daños y perjuicios causados.
B) Consecuencias de la paralización del proceso principal sobre la tutela cautelar

Normalmente la paralización del proceso principal no debe determinar la extinción de la medida cautelar, porque la litispendencia permanece.
No obstante, si el proceso está en suspenso durante más de 6 meses por causa imputable al solicitante de la medida, la medida cautelar no podrá mantenerse.

C) Consecuencias sobre las medidas cautelares de la terminación del proceso principal

Hay que distinguir según la resolución que ponga fin al proceso principal haya o no adquirido firmeza.
a) Resolución de terminación del proceso no firme
– Resolución no estimatoria de la demanda: si la resolución no firme que determina el proceso principal es una sentencia absolutoria del demandado, el Secretario judicial ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta.
Sobre esa petición será oída la parte contraria y, en todo caso previo aumento de la caución, podrán acordarse nuevas medidas o mantenerse las adoptadas.
– Resolución estimatoria de la demanda: si se trata de una sentencia estimatoria de la demanda, la medida sólo habrá de ser alzada si, a petición del vencedor, se hubiera despachado la ejecución provisional y la medida cautelar guardara relación con los pronunciamientos que se ejecutan.
b) Resolución de terminación del proceso firme
– Resolución no estimatoria de la demanda: Las medidas cautelares serán alzadas de oficio por el Secretario Judicial. La responsabilidad por daños y perjuicios de quien obtuvo la medida cautelar será liquidada en el procedimiento especial adecuado.
No existe certeza entre doctrina y jurisprudencia de estar ante una responsabilidad objetiva.
– Resolución estimatoria de la demanda: si el proceso ha terminado por sentencia estimatoria de la pretensión, la LEC establece la conversión de las medidas cautelares en medidas ejecutivas.
Ahora bien las medidas serán alzadas si en el plazo de veinte días desde la notificación al ejecutado del acto que constituye título ejecutivo, el ejecutante no hubiera solicitado la ejecución.

RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR LA UTILIZACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR

Un régimen efectivo de la responsabilidad por la utilización de la tutela cautelar es esencial para contrapesar los riesgos que la misma supone para el sujeto pasivo, dado que se fundamente en un juicio esencialmente inseguro.
Para la efectividad de éste régimen se requiere que el mismo presente las siguientes características:
– No estimar suficiente, por regla general, la responsabilidad patrimonial general, sino exigir una garantía patrimonial concreta y específica para el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a la indemnización de daños y perjuicios causados por la misma.
– Normas jurídico-materiales rectoras de la atribución de la responsabilidad adecuadas a las características de las conductas que hacen nacer tal responsabilidad.
En diversos supuestos la ley configura esta responsabilidad como objetiva. En defecto de norma expresa es dudoso si la responsabilidad es objetiva o por culpa (art. 1902 CC).
– Un cauce procesal económico para declarar las consecuencias de esa responsabilidad y ejecutarlas.
El art. 742 LEC dispone que se liquidará la indemnización en procedimiento incidental del proceso principal, lo que evita tener que acudir al proceso declarativo adecuado por la cuantía.

Anónimo

Tutela judicial