Urbanización Privada en España en España en España en España

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El principio del «ius variandi»

En el «ius variandi» encuentra cobijo asegurado la Administración para llevar a cabo actuaciones urbanísticas poco o nada justificadas y en ocasiones opuestas o contradictorias con otros preceptos y principios del marco normativo a los que ha de someterse el ejercicio de dicha potestad de la Administración. No son pocas las sentencias en las que esta potestad se posiciona en lugar prevalente cuya legitimación no necesita otro aval que el discurso argumental de la autoridad administrativa que lo ejercita y que no necesita someterse a las normas en su conjunto y no sólo a una parte.

No son tampoco infrecuentes las ocasiones en las que se da paso a verdaderas infracciones urbanísticas provenientes de la actuación administrativa en el ejercicio de la facultad del «ius variandi», en las que el procedimiento ha sido respetado sólo en apariencia, por la dificultad que entraña para el juzgador el oponer a esta «prevalente potestad», pequeños vicios de procedimiento o de ausencia de determinados requisitos legales, cuya obligatoriedad en tales casos tiende a interpretar y a declarar improcedentes buscando apoyo en algún precedente en la misma línea o inaugurando esta línea interpretativa favorable a la prevalencia del «ius variandi» por encima de los demás principios que nunca alcanzan la concreción ni la materialización de éste, como son el interés público, el derecho a la información y la participación pública, o la interdicción de la arbitrariedad, que son no obstante mencionados e invocados como estribillos fosilizados a los que nunca se les reconoce la eficacia y concreción inherente a su condición de normas.

No se aplica desde luego la misma óptica para los particulares, en cuyas manos no esta ni el «ius variandi» ni el procedimiento por lo que es a ellos a los únicos agentes y sujetos del urbanismo a los que se aplican las normas de forma completa y global. No es de extrañar que, estimulados por la impunidad derivada de esta mentalidad imperante en la interpretación de la normativa urbanística, sean la propia Administración y en concreto los Ayuntamientos, quienes, cada vez en mayor medida, promueven auténticas infracciones urbanísticas, en las que el sometimiento a la normativa urbanística, se limita a su correcta tramitación, al menos aparente.

Es con la invocación y referencia a estos dos únicos aspectos de la actividad urbanística: el «ius variandi» y la tramitación reglamentaria de los planes y sus modificaciones, con los que empieza y termina la exposición de argumentos de numerosas sentencias, en las que se olvidan e ignoran los demás principios y normas.

¿Dónde está el límite a la potestad del «ius variandi»? El límite general de la legitimidad de la actuación administrativa es el de la arbitrariedad; pero ¿dónde y cómo se identifica la arbitrariedad en materia urbanística? Hasta el momento nadie parece haberla identificado, o al menos hasta ahora no se ha hecho valer este límite en el campo del urbanismo como se hace valer en otros campos más convencionales de la actividad pública como la tributaria, expropiatoria, laboral, etc. Este límite existe pero siempre decae antes de analizarse frente al «ius variandi».

La actividad urbanística tiene su propia frontera y límite entre el «ius variandi» y la arbitrariedad. Esta frontera aparece cada vez que se acredite la existencia de algún dato o elemento que convierta una solución urbanística igual o peor que la elegida por la Administración. Donde existan dos alternativas equiparables ha de ser el ciudadano afectado por la actividad urbanística el que tenga prevalencia, porque si realmente hay dos soluciones equiparables y la elegida ocasiona un daño o recibe la oposición de los afectados y la Administración opta por la que ocasiona el daño, aunque sea a su juicio despreciable, se estará incurriendo en arbitrariedad y en consecuencia, no puede invocarse el «ius variandi»; este es el análisis previo que ha de acometerse antes de invocar la potestad discrecional de la administración ante la variación de los planes, y es este análisis el que establece la frontera real entre la arbitrariedad y el «ius variandi».

Además de contar el «ius variandi» con límites concretos, estos han de diferenciarse y graduarse en función de la actividad urbanística que se lleve a cabo. Este límite no es el mismo en la formación de los Planes, en los que la elección del modelo por el Municipio es discrecional, que en la Modificación o Revisión de este Plan, donde al existir la referencia social y física del modelo precedente, el cambio ha de justificarse en base a los resultados y desviaciones obtenidos con su experiencia. Han de analizarse también los elementos mínimos que han de sustentar esta justificación para que realmente lo sea.

Así, la potestad discrecional o «ius variandi» de la Administración ante el planeamiento adopta tres niveles diferentes en función de los cuales ha de valorarse la legitimidad de su ejercicio:

• «Ius variandi» frente a la formación de los planes.
• «Ius variandi» frente a la revisión de los planes.
• «Ius variandi» frente a las modificaciones de los planes.

A su vez estos tres niveles se desdoblan en otros dos en función de la naturaleza del suelo:

• En suelo urbano: la clasificación o desclasificación de este suelo no es discrecional sino reglada, en función de su previa calificación o de la situación física del terreno (contar con servicios urbanos o encontrarse en un área consolidada por la edificación).
• En suelo cuya calificación y clasificación urbanísticas haya sido objeto de inscripción registral, a través de los Estatutos de una Comunidad de Propietarios, Asociación de Propietarios o Entidad Urbanística, tampoco la alteración de estos derechos consolidados puede ser discrecional y la actuación urbanística habrá de someterse, además de la tramitación propia del planeamiento, la de la revisión de los actos de reconocimiento de derechos, siempre y cuando la aprobación de los estatutos hubiera sido otorgada por la Administración y ejecutarse mediante expropiación por causa de interés público, o convenio económico o de otra índole con los propietarios afectados por la modificación. Este suele ser el caso de las urbanizaciones residenciales privadas aunque no siempre elevan sus estatutos a inscripción registral o no han sido objeto de aprobación administrativa o no se recoge en ellos las determinaciones del plan parcial de la urbanización, situaciones cada una de ellas distintas que habrán de ser objeto de análisis diferenciado.

En relación, entonces, con el «Ius variandi» y los planes mencionado más arriba:

• «Ius variandi» frente a la formación de los planes: No puede discutirse que en la Formación del Plan, pueden abrirse múltiples y variados modelos cuya conveniencia sería materia de disquisiciones más o menos subjetivas y es a la Administración a la que corresponde optar por uno de ellos. Estamos ante una decisión puramente discrecional en la que a la Administración sólo cabe exigirle una exposición y motivación dentro de los límites de lo razonable y del respeto mínimo a los resultados de la participación ciudadana manifestada a través de las sugerencias y alegaciones. Solo en el caso en que se produjera una manifiesta oposición al modelo elegido, la Ley habla de la oposición del 25% de la población de una zona determinada o de las situadas frente a esta, tendría que darse una justificación concreta para desestimar la oposición manifestada. Si no se diera esta oposición, el único límite a la discrecionalidad de la Administración para la formación del Plan, es el de respetar la veracidad de los hechos y datos manejados para la adopción de la solución a su juicio más conveniente y atender de modo prevalente a las exigencias del interés público que es el que ha de determinar su configuración.
• «Ius variandi» frente a la revisión de los planes: Cuando se elabora la Revisión del Plan anterior, una vez transcurrido su período de vigencia, la posición de la Administración frente a su revisión ya no puede ser la misma; los cambios que proponga, ya sean de carácter puntual o replanteándose el modelo anteriormente elegido, han de venir justificados en base a la experiencia derivada del modelo y soluciones anteriormente adoptados, y ello sólo puede hacerse expresando donde y porque ya no es válido este modelo, en función de la concreta experiencia obtenida, experiencia que no le es dado inventar ni interpretar, sino que ha de exponerse tal como la realidad la ha puesto de manifiesto.
• «Ius variandi» frente a las modificaciones de los planes: Cuando se promueve la Modificación del Plan, el procedimiento de tramitación reglamentariamente exigible ya no incluye la participación ciudadana, que sí intervino en la formación (y en la revisión) del plan que se pretende modificar. Este hecho, que suele pasar desapercibido, exige que el nivel de discrecionalidad en la modificación sea más restrictivo que el que se reconoce en la revisión, dado que se está alterando un plan en cuya elaboración ha participado la ciudadanía, sin convocar ahora su concurrencia ni requerir su opinión. Tal como demuestra la experiencia urbanística en nuestro País, no es posible pretender que la simple información pública puede garantizar esta participación, porque el nivel de respuesta en uno y otro caso presenta una diferencia abismal. Es cierto que la participación ciudadana es escasa en la elaboración de los planes, pero el de respuesta en la información pública de las modificaciones es prácticamente nula y no es desde luego por desinterés, nada hay que pueda afectar más directamente a los ciudadanos que las alteraciones del entorno en el que viven, sino por la complejidad del lenguaje, de los instrumentos y de la técnica comúnmente utilizadas lo que dificulta o imposibilita esta participación. Esta realidad incuestionable obliga a la toma en consideración del distinto nivel de discrecionalidad en el que puede moverse la Administración cuando promueve una modificación del plan, para la que no cuenta con la participación ciudadana, en relación con el que se le pudo reconocer en su formación o revisión.

Estas matizaciones en el alcance e interpretación del «ius variandi» adquieren aún mayor fundamento si se tiene en cuenta que el resultado de las alteraciones producidas por una sucesión de «Modificaciones Puntuales» puede llegar a tener mayor alcance e intensidad que el de una Revisión.

Autora: Teresa Saintgermain (Injef)

Inscripciones registrales de los estatutos y derechos reales en las urbanizaciones privadas

En la promoción y construcción de las urbanizaciones residenciales privadas, que han de constituirse en Comunidades de Propietarios, Asociaciones o Entidades de Propietarios, la sociedad promotora, propietaria de todo o de parte de los terrenos sobre los que se actúa, suele ser quien toma las riendas de la actuación en todas las vertientes, constructiva, administrativa y jurídica de forma fiduciaria en nombre de los actuales propietarios y de los futuros comuneros destinatarios de las nuevas parcelas hasta la entrega de la urbanización a la comunidad de propietarios.

En la promoción y construcción de las urbanizaciones residenciales privadas, que han de constituirse en Comunidades de Propietarios, Asociaciones o Entidades de Propietarios, la sociedad promotora, propietaria de todo o de parte de los terrenos sobre los que se actúa, suele ser quien toma las riendas de la actuación en todas las vertientes, constructiva, administrativa y jurídica de forma fiduciaria en nombre de los actuales propietarios y de los futuros comuneros destinatarios de las nuevas parcelas hasta la entrega de la urbanización a la comunidad de propietarios. Esta circunstancia, que centra en el promotor de forma exclusiva las decisiones que han de proyectarse en el funcionamiento futuro de la urbanización, y la evidente dicotomía existente entre los intereses de dichas promotoras y la de los futuros comuneros, aboca con frecuencia al aplazamiento de la inscripción registral de los estatutos que han de regular el funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, Asociación o Entidad, lo que ocasiona a la larga evidentes perjuicios a los derechos de los comuneros y al normal y adecuado funcionamiento futuro de la urbanización.

Comenzando por la escritura de segregación , ésta debe recoger, y así es lo usual, como parte inherente e inseparable de esta escritura, los estatutos de la futura comunidad de propietarios, Asociación o Entidad, en los que se recojan tanto las normas como los derechos reales y servidumbres por las que habrán de regirse los propietarios de parcelas y terrenos sitos en la urbanización. Sin embargo, no es tan usual como debiera, que estos estatutos sean inscritos en el Registro de la Propiedad por los promotores, para quienes representan una limitación en su capacidad para prolongar la libertad de decisiones en el ámbito de la urbanización hasta el momento de su traspaso a la comunidad de propietarios en la fecha de su constitución formal, momento en el que esta comunidad de propietarios recién constituida, no suele percatarse de la falta de inscripción registral de los estatutos, bien porque no es informada al respecto por la promotora, o bien porque las primeras juntas constitutivas de estas comunidades de propietarios suelen estar integradas mayoritariamente por miembros de la propia sociedad promotora, y minoritariamente por alguno de los primeros compradores de parcelas.

Es relativamente frecuente, en consecuencia con lo anterior, que en la inscripción registral de la escritura de segregación de la urbanización, el promotor suele solicitar del registro la exclusión de los estatutos y de los derechos reales y servidumbres otorgados en la escritura a favor de los futuros propietarios de parcelas, solicitando una inscripción parcial que el registrador suele aceptar.

La comunidad de propietarios se regulará necesariamente desde su origen por los estatutos, estén o no inscritos en el registro, sin embargo, los problemas derivados de esta situación no tardarán en manifestarse, entre los cuales, valga ello sólo como botón de muestra, por vía de subasta, se adquieren por terceros parcelas de la urbanización en las que los adquirentes no se quieren hacer cargo de las cuotas adeudadas por los anteriores propietarios, por no figurar inscritos los estatutos en el registro de la propiedad.

Es entonces cuando la comunidad toma conocimiento de las consecuencias de esa anomalía y acude al registro de la propiedad con la intención de subsanarla, tomando contacto entonces con otro aspecto de la problemática situación ya que, no son pocos los casos en los que el registrador se niegue a practicar la inscripción solicitada.

Si la comunidad opta por volver a aportar para inscripción en el Registro de la Propiedad, la escritura de segregación y esta incorpora como parte inherente los estatutos y la constitución de los derechos reales y servidumbres, los argumentos legales que suele aducir el registrador para justificar su negativa pueden sintetizarse en los siguientes:

• Que la presentación de un documento formalmente correcto que refleje un título válido, no garantiza su inscripción por aplicación de la prioridad registral y tracto sucesivo y buscan el apoyo a esta declaración en que el art.40 de la ley Hipotecaria al citar la toma de razón del título correspondiente matiza: «si hubiere lugar a ello».
• Por faltar el consentimiento de los titulares de los predios dominantes, cuya aceptación es necesaria tanto para adquirir un derecho como para atribuirles las obligaciones derivadas del reparto de las cargas.
• No pueden inscribirse sin el consentimiento unánime de todos los afectados.
• Se invocan para la denegación los arts. 20 y 40 de la Ley Hipotecaria.
• Algunos registradores hacen juicios de valor poniendo en duda la asimilación de estas urbanizaciones al régimen de propiedad horizontal.

No hay duda que para evitar posiciones parecidas por parte de algunos registradores, es importante que los primeros adquirentes de parcelas comprueben si se ha efectuado la inscripción de la escritura de segregación se ha efectuado conjuntamente con los estatutos de la comunidad y los derechos reales y servidumbres que se hubieran constituido a favor de los comuneros, porque además de evitarse problemas futuros, se evita que la promotora pueda hacer disposición contraria a estos estatutos y a los derechos de los futuros comuneros, sobre los terrenos de la urbanización, hasta el último momento de su entrega a la comunidad de propietarios.

No obstante, a los argumentos de una negativa del registro planteada en la línea antes descrita pueden oponerse los argumentos siguientes:

• Los estatutos de una comunidad de propietarios son parte inseparable de la escritura de segregación, conforman la vida social de los comuneros e instituyen derechos reales que deben acceder al Registro de la Propiedad siendo un hecho doctrinal y jurisprudencialmente aceptado que a las urbanizaciones de carácter privado les son aplicables de forma expresa la técnica de la propiedad horizontal «tumbada» de la ley de 21 de julio de 1960, más tarde Ley 8 de 6 de abril de 1999.
• Las urbanizaciones privadas organizadas en régimen de propiedad horizontal, constituyen una unidad orgánica que no se pierde por el hecho de que sucesivamente se vayan formando parcelas con el carácter de fincas independientes y sobre las que se instituyen no solo derechos y obligaciones frente a los elementos comunes (viales, servicios etc.) sino también auténticos derechos reales donde cada parcela es predio dominante y predio sirviente simultáneamente. Bajo estas condiciones el acceso y reflejo registral de estas situaciones es absolutamente esencial para la publicidad y seguridad jurídica efectiva del tráfico civil y patrimonial que exige, una vez solicitado del registro, que se inscriban los estatutos donde se recogen los citados derechos de acuerdo con los arts. 2.2 y 3 de la ley Hipotecaria.
• Una de las preocupaciones fundamentales de la legislación hipotecaria ha sido la de perseguir por todos los medios posibles y viables dentro de la vida jurídica, la mayor exactitud en los libros del Registro de la Propiedad , de modo que estos reflejen en todo momento la verdadera situación de derecho de los inmuebles y de los derechos reales que les afectan. Puesto que de no cumplirse este cometido, el Registro dejaría de ser exacto o íntegro y su inveracidad afectaría a la seguridad del tráfico.
• Los estatutos de las comunidades de propietarios en las urbanizaciones privadas, forman parte del título constitutivo de la propiedad horizontal en la que se organizan. Los estatutos afectan a terceros adquirentes. De aquí la necesidad de la concordancia del registro con la realidad jurídica. De prescindirse de la publicidad del Registro, la seguridad jurídica, como principio jurídico-constitucional se resentiría hasta el extremo de convertirse la relación entre comuneros o la de terceros con estos o con la Comunidad en una simple apariencia de hecho.
• La falta de concordancia entre el registro y la realidad jurídica se debe a que o bien se han roto los eslabones del historial jurídico, al no constar los estatutos en las ventas sucesivas de las parcelas, o a que existen gravámenes, servidumbres y cargas o iura in re aliena que por razones varias no aparecen inscritas en el Registro; para ello el art. 198 LH establece los medios para solucionar el problema de la concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral. También a la inexactitud registral se refiere el art. 39 LH («por inexactitud del registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral»); véanse sus concordancias en los arts. 211 a 220 LH y 314 a 331 y 595 RH. Justamente, para subsanar esas inexactitudes el art.40 LH habilita las técnicas hipotecarias precisas, señalándose en el apartado a) que una de las fórmulas de rectificación es por «…la reanudación del tracto sucesivo , con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de esta Ley y tercero por resolución judicial ordenando la rectificación».
• La inscripción de los estatutos en el Registro de la Propiedad , no sólo no perjudicará derechos de terceros, sino al contrario, les dará a conocer por medio mismo del Registro, la auténtica situación jurídico-urbanística de la comunidad de propietarios y de las parcelas de la urbanización, puesto que además de reflejarse las relaciones prediales entre los propietarios se podrán y deberán recoger en los mismos estatutos, las limitaciones que impone la ordenación urbanística de conformidad con el Plan Parcial que le es de aplicación.
• No puede mantenerse que la inscripción solo podría realizarse con el consentimiento unánime de todos los afectados, puesto que ello constituye un metafísico jurídico imposible, al tratarse de una urbanización donde los títulos de propiedad pueden ser muy numerosos; y por tanto el consentimiento unánime es una pura entelequia, como al fin se ha entendido acertadamente en la nueva Ley de Propiedad Horizontal. De ahí que haya de acudirse a los procedimientos previstos por la Ley Hipotecaria y su reglamento para subsanar estas discrepancias entre el Registro y la realidad jurídica material y sustantiva.
• En este sentido expuesto sobre la necesidad de concordar la realidad registral y la extrarregistral de contenidos jurídicos, responde el R.D. 1093/1997, de 4 de julio, en el que se conectan las situaciones del urbanismo y de la propiedad horizontal con el Registro, que hasta ahora, habían vivido de espaldas

Autora: Teresa Saintgermain (injef)