El convenio arbitral electrónico en España en España en España

[rtbs name=»derecho-home»] La incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones on line hace variar la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio. El convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia.

Forma y prueba del convenio arbitral digital

Se entiende por convenio arbitral celebrado por vía electrónica aquél en el que se hace constar la voluntad inequívoca por las partes expresada por dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos, de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de ellas, surgidas o que puedan surgir en las relaciones jurídicas que tienen lugar en la red, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión.

Según la vigente LA, el convenio arbitral analógico ha de formalizarse por escrito. Entendiéndose que el acuerdo se ha formalizado por escrito no sólo cuando esté consignado en un único documento suscrito por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje (artículo 6 LA).

La incorporación del arbitraje como solución de conflictos en las transacciones on line hace variar la forma en que puede plasmarse entre las partes el convenio.

El convenio arbitral celebrado por vía electrónica tendrá plena validez y producirá todos sus efectos siempre que se haga constar su existencia. Ha de recordarse que en el arbitraje la forma no es requisito «ad solemnitatem» sino «ad probationem». Esta regla se mantiene para el arbitraje on line. Por ello, aunque el convenio no pueda materializarse de la forma requerida por la LA, sino que el consentimiento en origen y en destino se recogerá por medio de equipos electrónicos e informáticos de tratamiento y almacenaje de datos, conectados por medio de cable, radio o medios ópticos o electromagnéticos, en los que conste el concurso de la oferta y de la aceptación (artículo 1262 CC). Debiéndose de estar a la norma recogida en el artículo 54 CdeC con desplazamiento del apartado segundo del citado artículo 1262 CC, dado el carácter mercantil del tráfico on line; es decir, que el convenio de arbitraje se entenderá perfeccionado desde que se contesta aceptando la propuesta. Idéntica solución se recoge en el Convenio de Viena, al que se adhirió España el 17 de julio de 1990.

En cualquier caso, en ausencia de normas concretas, el convenio arbitral electrónico debe regirse «prima facie» por la Directiva 97/7/CE, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DOCE L 144/19, de 4 de junio de 1997), que define los contratos negociados a distancia como los que se celebran utilizando técnicas de comunicación a distancia sin presencia física simultánea (artículo 2). Y a estos mismos efectos, servirá de referencia en el Derecho interno español la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), en cuyo artículo 38 se definen las ventas a distancia como las celebradas «…sin la presencia física simultánea… por medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza».

El éxito o fracaso del arbitraje en el comercio electrónico dependerá en gran medida de los elementos probatorios que demuestren tanto su existencia como la aceptación del pacto por las partes. Se convierte así la prueba de la existencia y de la aceptación del convenio arbitral en elemento decisivo para poderlo hacer exigible o para pedir su formalización judicial en caso de que alguna de las partes no quiera designar árbitro o no se pusieran de acuerdo en su nombramiento (artículos 38 y ss LA). La prueba se regirá por las reglas generales del Derecho y por lo dispuesto sobre el valor de los documentos electrónicos en las normas procesales y en la legislación sobre firma electrónica (artículo 21 anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico).

El artículo 1215 CC no recoge entre los medios de prueba los registros electrónicos e informáticos. Sin embargo, más expresiva es la nueva LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero, cuya entrada en vigor es el 8 de enero de 2001) en esta materia, que incorpora en su artículo 299 como medios de prueba: «…los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso» (apartado 2º, artículo 299 LEC); y «cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el Tribunal a instancia de la parte lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias» (artículo 299, apartado 3º LEC).

Asímismo, los artículos 382 y 384 de esa Ley procesal admiten la procedencia y pertinencia como prueba de los soportes electrónicos e informáticos con los que se puede acreditar la existencia del pacto de arbitraje, y, en su caso, su aceptación. El valor de estos instrumentos probatorios será tenido en cuenta por el juzgador según las reglas de la sana crítica (artículos 382.3 y 384.3 LEC).

Las dudas que pudieran plantearse al juzgador sobre estos nuevos instrumentos probatorios incorporados en la vigente LEC, deberán ser resueltos a la luz de la interpretación progresista y contextualista del artículo 3.1 CC y del derecho fundamental de los ciudadanos a «utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa…» (artículo 24.2 CE). Interpretación que por lo demás viene encontrando firme apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 13/1982, de 1 de abril, luego muy reiterada) y en la del Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 5 de febrero de 1988, 25 de noviembre de 1989, 3 de marzo de 1990 y 8 de febrero de 1991). Ni que decir tiene que cualquiera de los demás medios de prueba tradicionales previstos en el artículo 299 LEC pueden ser también utilizados por las partes para probar la existencia del convenio arbitral y su aceptación.

En este sentido, particular importancia tiene la prueba documental y la equiparación a ésta del documento electrónico tal como ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (así, STS de 30 de noviembre de 1992). Si el documento electrónico, en cuestión, no estuviese en posesión de las partes, éstas, de conformidad con lo prevenido en los artículos 328 y 330 LEC, podrán solicitar su exhibición o la comparecencia personal ante la autoridad judicial de aquél en cuyo poder se hallen o impetrar la intervención pericial, en su caso, conforme lo que se dictamina en el artículo 335 y ss LEC. También la valoración de la prueba pericial por parte del juzgador en estos casos se regirá por las reglas de la sana crítica (artículo 348 LEC).

A los efectos expuestos, la firma digital debe ser admitida con todas sus consecuencias como un instrumento procesal probatorio, en la medida que representa un símbolo basado en medios electrónicos utilizados o adoptados por una de las partes o por las dos, con la intención de vincularse al convenio arbitral o al contrato del que forma parte. El Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, ha dado carta de naturaleza y reconocimiento legal en España a esa manifestación indubitada del consentimiento contractual que es la firma expresada por medios electrónicos con la ayuda del ordenador y la informática. En efecto, el legislador español ha introducido en nuestro ordenamiento interno la Directiva 1999/93/CE del Parlamento y del Consejo, de 3 de diciembre de 1999. En virtud de estas normas, la eficacia jurídica de los contratos se mantienen en su integridad. Pero para evitar que el uso de la firma electrónica dé lugar a fraudes, se garantiza su uso mediante mecanismos de seguridad, esto es, con sistemas de verificación o certificaciones. A tal fín, entre los requisitos exigidos a los prestadores de servicios que expiden certificados reconocidos, se ha de recoger la fecha y hora en que se produce la actuación certificante.

Asímismo, puede solicitarse la práctica del reconocimiento judicial de las instalaciones, locales o mecanismos a través de los cuales se ha generado el documento electrónico o informático (artículo 353 LEC), incluso valiéndose el juez o tribunal de un perito (artículo 356 LEC).

El anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico viene avalar el valor documental de los mensajes electrónicos, al determinar que en el caso de que la ley requiera, a efectos de prueba, que el contrato conste por escrito, ese requisito se entenderá satisfecho en el ámbito de los contratos electrónicos si los mensajes electrónicos que han dado lugar a la celebración del contrato son archivados y se mantienen accesibles para su ulterior consulta (vid. artículo 21.2).

Contenido y límites del convenio arbitral electrónico

La LA establece el principio de presunción relativa de disponibilidad arbitral, solo limitado por las materias intangibles a que se refiere su artículo 2º. La cuestión quedaría así resuelta también para el arbitraje telemático. Pero el hecho de que tanto la Directiva 2000/31/CE (artículo 1.5) como el anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico (artículo 2.4) excluyan de su ámbito determinadas cuestiones, hace que tampoco estas últimas puedan ser sometidas al pacto de arbitraje telemático. Y más aún, al haberse optado por el legislador español en materia de arbitraje -en contra por cierto del criterio recogido por el moderno Derecho de las Convenciones de la separabilidad absoluta arbitral- por la inarbitrabilidad de las materias que aparezcan inseparablemente unidas a otras (materias conexas) sobre las que las partes no tengan poder de disposición (artículo 2.1.b. LA) produce como consecuencia la nulidad del pacto de arbitraje que verse sobre contiendas en las que alguna de las cuestiones indisponibles aparezcan inseparablemente unidas a otras que sí sean susceptibles de arbitraje.

Por lo demás, recogido lo anterior, el convenio de arbitraje telemático deberá incorporar los datos siguientes:

1º.- Los nombres y domicilio de las personas que conciertan el convenio on line.
2º.- Los nombres y domicilio de los árbitros y su número (artículo 13 LA), o la de la corporación o asociación a quien encomiendan la administración del arbitraje (véase artículo 10 LA), o del tercero en quienes las partes difieren la designación de los árbitros (véase artículo 9º.2 LA). También deberá preverse el caso de las sustituciones permanentes o temporales de los árbitros y su remuneración.
3º.- Determinación del carácter del arbitraje: de derecho o de equidad; si los árbitros deberán decidir la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho, tendrán que ser imperativamente abogados en ejercicio (artículo 12.2 LA); en ambos casos, los árbitros serán personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en pleno ejercicio de sus derechos civiles (artículo 12.1).
4º.- La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresión de sus circunstancias. La expresión de las circunstancias deberá estar sometida a la mayor concisión y exactitud, para evitar la impugnación del laudo en virtud del motivo cuarto del artículo 45 de la LA («cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión»).
5º.- El plazo o término en que los árbitros hayan de pronunciar laudo; a este respecto es importante señalar que conforme el artículo 30.1 de la LA, «si las partes no hubieran dispuesto otra cosa, los árbitros deberán dictar su laudo en el plazo de seis meses, contados desde la fecha en que hubiesen aceptado la resolución de la controversia o desde el día en que fuera sustituido el último de los componentes del colegio arbitral». Las partes podrán señalar el día concreto en que los árbitros han de emitir el laudo, o indicar el tiempo durante el que el laudo ha de ser dictado. La LA no objeta inconveniente alguno en aceptarse una modificación en esos plazos cuando ambas partes se manifiesten de común acuerdo; así se deduce del artículo 30 de la LA: «este plazo sólo podrá ser prorrogado por acuerdo de las partes, notificado a los árbitros antes de la expiración del plazo inicial». Debe tenerse en cuenta que cuando el convenio arbitral digital se incorporase en un contrato de arrendamiento el plazo para resolver será de tres meses, a falta de pacto expreso (disposición adicional séptima, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
6º.- El lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje lo designarán las partes a su arbitrio; cuando el arbitraje es interno -entre españoles y dentro del territorio nacional-, el arbitraje deberá celebrarse dentro del Estado español. El lugar del arbitraje es importante porque determina la competencia del auxilio jurisdiccional del Juzgado de Primera Instancia correspondiente (artículo 43 LA); y en su caso, de la formalización judicial del arbitraje (artículo 39.1 LA), y en cualquier caso, el de la Audiencia Provincial para conocer del recurso de anulación contra el laudo (artículo 46.1 LA). El anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico establece un criterio preponderante de referencia sobre el lugar de la celebración: «Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1 de esta Ley, el contrato electrónico se considerará celebrado en el lugar en el que el prestador del servicio esté establecido, salvo que ninguna de las partes contratantes sea consumidor o usuario y pacten lo contrario. El lugar de celebración del contrato así determinado, servirá para interpretarlo conforme a los usos y costumbres del citado lugar y para determinar, en su caso, la jurisdicción competente para conocer de su impugnación o exigir su cumplimiento» (artículo 22).
7º.- También resulta oportuno incorporar en el convenio arbitral telemático, para el caso de que alguno de los contratantes no tuviese la nacionalidad de un Estado miembro de la UE, la ley aplicable para el árbitro si éste hubiese de fallar conforme a derecho, estándose en lo atinente a esta cuestión a lo dispuesto en los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte, y en su defecto, a las normas de Derecho internacional privado establecidas en el Título preliminar del CC (véase en este sentido el artículo 23 del anteproyecto de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico).
8º.- No sería ocioso preverse una cláusula penal por incumplimiento del convenio arbitral, en sustitución o con independencia del derecho a pedir su formalización o su ejecución.
9º.- El pago de las costas procesales es una indicación que deberá figurar en el convenio arbitral; y en este sentido las partes pueden establecer el criterio que más les convenga: el sistema de reparto de costas o el del vencimiento objetivo. Comprende la idea de costas todos los gastos originados desde el inicio del arbitraje hasta su total terminación por laudo o transacción. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre costas en materia de arbitraje, declarando que dicho pacto es admisible en esta actividad; también resulta indicación provechosa establecer el sistema de pagos de honorarios y demás pactos que se realicen y que estén debidamente justificados (véase artículo 35 LA).
10º.- En general, podrán darse las partes los pactos y concesiones que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (artículo 1.255 CC); e incluso si las partes no hubiesen pactado sobre determinados extremos, «podrán complementar en cualquier momento, mediante acuerdos complementarios, el contenido del convenio arbitral» (artículo 9º.1 LA).

Los principios de «equilibrio inter-partes» y «perpetuatio arbitralis» predicables del pacto de arbitraje digital

La asunción del convenio arbitral celebrado vía digital no puede implicar desequilibrios para alguna de las partes. Así, las normas hermenéuticas contenidas con carácter general en el artículo 1288 CC y con carácter especial en el artículo 9.3 LA, sanciona con la nulidad el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situación de privilegio con respecto a la designación de los árbitros. Ambos preceptos son trasunto del dogma contractual de la buena fé recogida en los artículos 1285 CC y 51 CdeC; y más aún, desde la óptica constitucional el equilibrio «inter-partes» responde a la exigencia del principio de la igualdad como derecho fundamental consagrado en el artículo 14 CE (vid STC de 28 de julio de 1982, entre otras) y por consiguiente haría susceptible de amparo constitucional el laudo que se dictase prescindiendo de ese principio o con ruptura del mismo.

Hasta aquí el pacto de arbitraje digital se corresponde con una relación bilateral. Pero es frecuente la incorporación de ese pacto en el marco de un condicionado general de contratación. En este particular marco negocial cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa el pacto de arbitraje digital o cuando no haya sido firmado (o no conste) o cuando resulte ambiguo, obscuro e incomprensible se entenderá como no incorporado al contrato principal. Lo mismo ocurre cuando el pacto sea alusivo por desequilibrio, por ejemplo, en la forma de designar los árbitros (vid artículos 5º, 7º y 8º LCGC). En este sentido resulta esclarecedor el artículo 10.4 LGDCU cuando expresa que en «los convenios arbitrales establecidos en la contratación a que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos». Como también habrá de tenerse en cuenta el carácter de abusiva de la cláusula arbitral digital cuando tratándose de una relación en que aparezca un consumidor se exija la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico (vid disposición primera LGDCU).

Otro principio predicable del pacto de arbitraje telemático es el denominado principio de «perpetuatio arbitralis» o de «conservación del pacto arbitral», en cuya virtud se establece una vigencia y efectos del arbitraje que hace inmune a la rebeldía o contumacia unilateral de alguna de las partes a no cumplir con el deber de colaboración en la designación del árbitro o árbitros (i), en la adopción del laudo (ii) y en la eficacia nacional y transnacional de este último (iii), de acuerdo con las prescripciones de los artículos 11 y 38 a 44 LA , sobre formalización judicial del arbitraje, artículo 34 LA, prohibición «non liquet» y artículos 37 y 52 a 29 LA, en cuanto efectos de cosa juzgada del laudo y su eficacia forzosa en España.

Una dimensión específica del principio de conservación del pacto de arbitraje telemático lo constituye la confirmación tácita de este último cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311 CC). La aplicación de esta regla al arbitraje digital tiene gran interés práctico; porque, si en efecto, el convenio arbitral se encuentra afectado por algún vicio y las partes o la parte que pueda invocarlo accede a que se dicte el laudo sin oponer la nulidad, se entenderá que ha confirmado el pacto de arbitraje.

En este contexto del principio «pro-arbitraje», tampoco resulta difícil extender al pacto de arbitraje telemático la doctrina y la jurisprudencia que defiende la autonomía del convenio arbitral accesorio ante una eventual nulidad del contrato principal en donde se halle inserto aquél. En efecto, en el curso de una evolución en la que no podemos pararnos y que se inicia en el Derecho de las Convenciones, las legislaciones nacionales en materia de arbitraje han acabado reconociendo la separabilidad del convenio arbitral del negocio principal, mediante la incomunicabilidad de los vicios que afectan al contrato inválido del pacto de arbitraje. El fundamento se encuentra en la distinta causa o función que cumple ese último con respecto al negocio sustantivo. La vigente LA en su artículo 8 prescribe que la nulidad de un contrato no llevará consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio. Esto puede tener especial transcendencia para el pacto de arbitraje telemático al poderse «aislar» del negocio o clausulado general donde se incorpora, sirviendo de conexión a otras normas diferentes a las aplicables a esas últimas, y ello en la medida en que el pacto arbitral puede determinar el derecho aplicable e incluso el procedimiento a seguir por los árbitros, siendo ello más importante por el carácter universal y sin fronteras del medio donde tiene lugar el negocio on line.

Autor: José Fernando Merino (Injef, 2001)

Recursos

Notas

Véase también

• Derecho Mercantil
• Arbitraje
• Convenio
• Juicio Arbitral
• Arbitraje de Marcas
• Convenio Regulador
• Sistema Arbitral de Consumo
• Arbitraje de Consumo
• Correo Electrónico
• Contrato de Arbitraje
• Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas
• Laudo
• Ley de Arbitraje