Diligencia de los Administradores en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Diligencia de los Administradores. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Diligencia de los Administradores Concursales en Derecho Concursal

Establece la Ley Concursal respecto de diligencia de los administradores concursales lo siguiente: Desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal. Art. 35.l de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (vigente desde 1 de Septiembre de 2004, y con numerosas modificaciones desde entonces, que no se reflejan en este texto).

Deber de legalidad y deber de diligencia. El ámbito de lo normativo y el ámbito de lo discrecional

El deber de legalidad forma parte del deber de diligencia. Con anterioridad a la reforma de 2014, RIBAS menciona, dentro del contenido del deber de diligencia, un «deber de atención que implica evitar actos y decisiones contrarios a la legislación vigente (societaria, medioambiental, fiscal, etc.)». Véase RIBAS, V., «Deber de diligente administración (art. 225)», en Rojo y Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid [Thomson Reuters-Aranzadi], 2011, tomo I, p. 1614. Afirma LLEBOT que el contenido del deber de legalidad (o deber de cumplimiento normativo) que se deriva del deber general de diligencia consiste en exigir que los administradores garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las normas legales a las que ésta resulte sometida, pues el incumplimiento de cualquiera de estas normas puede ser fundamento de la responsabilidad de la propia sociedad. Véase LLEBOT MAJO, J. O., «El deber general de diligencia (art. 225.1 LSC)», en Rodríguez Artigas, Alonso Ureba, Fernández de la Gándara, Velasco San Pedro, Quijano González, Esteban Velasco (dirs.), Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada: Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las Leyes 31/2014, de 3 de diciembre, 5/2015, de 27 de abril, 9/2015, de 25 de mayo, 15/2015, de 2 de julio y 22/2015, de 20 de julio, Cizur Menor [Aranzadi], 2016, vol. 2, p. 332. Por su parte, considera RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule», en Embid y Emparanza (coords.), Las nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital, Madrid [Marcial Pons], 2016, p. 249, que «el hecho de que el deber de diligencia incluya la obligación de cumplir las leyes y los estatutos permite cuestionar que la vinculación de los administradores se limite a la defensa de los intereses de la sociedad o de los socios», lo cual, sin dejar de ser cierto, también debe matizarse, puesto que, en realidad, el cumplimiento normativo redunda, principal y primariamente, en los intereses de la sociedad y de los socios (tanto por el mayor valor que pueda tener en el mercado una sociedad «cumplidora» como por el ahorro que se producirá en sanciones por incumplimiento).

En efecto [respecto al deber de legalidad forma parte del deber de diligencia], afirma la ley que los administradores «deberán desempeñar el cargo y cumplir con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario» (art. 225.1 LSC). Ahora bien, decimos que el deber de legalidad es una parte del deber de diligencia, pero no es cierto que el deber de diligencia termine en el deber de legalidad, pues no toda la diligencia debida se proyecta sobre la esfera del cumplimiento de normas. Al contrario, se exige que los administradores actúen de forma diligente tanto en las decisiones que están regidas por normas jurídicas (y que podríamos denominar «ámbito de lo normativo») como en aquellas decisiones respecto de las cuales los administradores gozan de discrecionalidad empresarial, por tratarse de decisiones estratégicas o de negocio (que constituirían un «ámbito de lo discrecional»). Evidentemente, la distinción entre estos dos ámbitos (el de lo normativo y el de lo discrecional) únicamente se plantea a efectos expositivos, en el bien entendido de que, como más adelante se verá, la realidad es mucho más compleja y no existe, al margen de la teoría, una división tajante entre ambas esferas.

Hecha esta advertencia, y abundando en lo anterior, pertenecen al ámbito de lo normativo todas aquellas decisiones y actuaciones respecto de las cuales una norma jurídica sanciona determinado comportamiento (por ejemplo, el cumplimiento de las obligaciones en materia de contabilidad, la prohibición de sobornar a funcionarios públicos o la obligatoriedad de solicitar la declaración de concurso de acreedores cuando concurre una situación de insolvencia). Por el contrario, constituyen decisiones y actuaciones pertenecientes al ámbito de lo discrecional todas las relativas a cuestiones empresariales de carácter estratégico (por ejemplo, la apertura de una nueva sucursal, el lanzamiento de una nueva línea de productos o la ampliación de la plantilla de trabajadores)[Las decisiones discrecionales por excelencia son las de inversión y desinversión (en tecnología, en compras de empresas, en nuevo personal, etc.), pero también abarcan cualquier decisión que implique pronósticos sobre el futuro o sobre el presente, en entornos complejos marcados por la incertidumbre. ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», en Juste (coord.), Comentario a la reforma del régimen de las sociedades cotizadas, Cizur Menor [Civitas-Thomson Reuters], 2015, p. 330.].

La pertenencia de una determinada decisión bien al ámbito de lo normativo, bien al ámbito de lo discrecional importa, básicamente, a efectos de la aplicación de la regla del juicio empresarial (business judgement rule), la cual, como es sabido, protege únicamente las decisiones estratégicas y de negocio sujetas a discrecionalidad empresarial que se toman en un contexto de incertidumbre (art. 226.1 LSC). Esta regla tiene, en efecto, un alcance limitado, dado que no quedan cubiertas por la misma las decisiones respecto de las cuales los administradores no disfrutan de la discrecionalidad correspondiente porque una norma (legal o estatutaria) contiene un mandato específico[En palabras de RONCERO, el ámbito de aplicación de la regla del juicio empresarial lo constituyen las decisiones, adoptadas en el ámbito del ejercicio de las facultades de gestión y dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, que se plantean como opción entre distintas alternativas y que, por ello, implican un riesgo y una dificultad de pronóstico, proyectándose sobre el futuro, pero sobre la base de las circunstancias del momento en que se adoptan. Véase RONCERO SÁNCHEZ, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», en Rodríguez Artigas, Alonso Ureba, Fernández de la Gándara, Velasco San Pedro, Quijano González, Esteban Velasco (dirs.), Junta General y Consejo de Administración de la Sociedad cotizada: Estudio de las modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital introducidas por las Leyes 31/2014, de 3 de diciembre, 5/2015, de 27 de abril, 9/2015, de 25 de mayo, 15/2015, de 2 de julio y 22/2015, de 20 de julio, Cizur Menor [Aranzadi], 2016, vol. 2, p. 410.]. Ante todo, lo opuesto a una decisión discrecional —y, por consiguiente, susceptible de ser protegida por la regla del juicio empresarial— es una decisión obligada, esto es, aquella cuyo contenido viene determinado por una norma jurídica[En este sentido, véase ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», cit., p. 330].

Sin embargo, la clasificación dualista que antes sugeríamos (ámbito de lo normativo versus ámbito de lo discrecional) puede objetarse sobre la base de varias razones. En primer lugar, puede argüirse que prácticamente todas las decisiones empresariales (estratégicas o de negocio) se toman dentro de un marco legal. Así, por ejemplo, la apertura de una nueva sucursal deberá cumplir con los requisitos de publicidad necesarios, el lanzamiento de nuevos productos deberá respetar las previsiones relativas a su seguridad, y la contratación de nuevos trabajadores deberá realizarse al amparo de la normativa laboral. Sin embargo, el hecho de que existan (y sea necesario cumplir) ciertas normas legales para ejecutar lícitamente las decisiones anteriores no impide afirmar que se trata de decisiones empresariales sujetas a la discrecionalidad de los administradores. En efecto, en muchas ocasiones las normas jurídicas actúan como límites a la discrecionalidad (en el sentido de que imponen una serie de requisitos para ejecutar decisiones de negocio), pero rara vez ordenan u obligan a los administradores a adoptar una determinada decisión empresarial.

En segundo lugar, existen normas jurídicas que imponen a los administradores una conducta, mas dejando cierto margen de discrecionalidad. Es el caso, por ejemplo, del deber de convocar la junta en el plazo de dos meses cuando concurre una causa legal o estatutaria de disolución (art. 364 LSC), o el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que se conoce —o se hubiera debido conocer— el estado de insolvencia (art. 5 LC). En ambos casos, se impone una determinada conducta debida, pero se prevé una horquilla temporal para llevarla a cabo. La situación anterior es semejante a aquella en la cual el Ordenamiento jurídico permite el desenvolvimiento de distintas opciones o conductas alternativas de cumplimiento —todas ellas igualmente válidas— de una obligación. En tales casos, la situación ampara una cierta discrecionalidad por parte de los administradores, dado que el contenido de la obligación legal no viene determinado en todos sus extremos. Estaríamos, en consecuencia, en una zona gris a medio camino entre lo normativo y lo discrecional, si entendemos que lo primero solo se da, de forma estricta, cuando la ley obliga de manera completa y sin resquicios que permitan adoptar una medida diferente. En otras palabras, solo la seguridad total sobre el contenido prestacional requerido (quién, cómo, dónde, cuándo y qué debe hacerse) nos remitiría al ámbito de lo normativo en sentido estricto, pues en tales casos no existe discrecionalidad alguna[Por todos, RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule», p. 263]. Por el contrario, estaremos en el ámbito de lo discrecional cuando la adopción de la decisión —dentro de las alternativas que contempla la norma— conlleve incertidumbre y, en consecuencia, comporte algún tipo de riesgo[Véase RONCERO SÁNCHEZ, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», cit., p. 412. También RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule», p. 248, quien señala que, cuando menor sea el margen de discrecionalidad de que disfruten los administradores para elegir la decisión, mayores serán las dificultades para acreditar la diligencia de la conducta.].

En tercer lugar, existen normas cuya interpretación resulta dudosa y, por lo tanto, resulta posible que una determinada conducta (cuya realización se pensaba acorde con la norma en cuestión), en realidad sea contraria al Ordenamiento jurídico, y viceversa. En semejantes supuestos, si bien estaríamos prima facie en el ámbito de lo normativo, lo cierto es que la ambigüedad de la norma —rectius, las distintas posibilidades que existen en cuanto a su interpretación— abren la puerta a una cierta discrecionalidad. La ambigüedad interpretativa de una norma implica, a nuestro juicio, que las decisiones que se adopten al amparo de la misma estarán dotadas de aleatoriedad, contingencia e incertidumbre, y por lo tanto implican un riesgo y una dificultad de pronóstico. En consecuencia, nada obsta a considerar semejantes decisiones como pertenecientes al ámbito de lo discrecional[En este sentido, afirma ALFARO, J., que «la falta de claridad de la norma abre un espacio para que el administrador emita un juicio en alguna medida discrecional sobre cómo cumplir con la norma o sobre si la decisión empresarial está o no prohibida por la norma». Véase ALFARO, J., «Artículo 226: Protección de la discrecionalidad empresarial», cit., p. 347].

Fuente: Marta Flores S., MIJ-UAM

Recursos

Véase También

• Derecho Concursal español
• Concurso de Acreedores en España