Garantías Personales en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Garantías Personales. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Consideración general

La práctica mercantil viene adoptando la figura básica de la fianza a distintas exigencias.

En unos casos alternando sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garantía mas enérgica, constituyéndose garantías fuertes o cualificadas en comparación con el tipo básico (ej: aval cambiario, fianza solidaria, garantías a 1ª demanda o 1º requerimiento, crédito documentario o seguro de caución).

En otros casos el que constituye la garantía trata de disminuir su compromiso o responsabilidad, garantías débiles (ej: cartas de patrocinio o confort letters).

Autor: Cambó

El contrato de fianza

Concepto y carácter mercantil

El Código de Comercio no define el contrato de fianza pero si el Código civil, es el contrato por el que una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste.

El Código de Comercio si contempla cuando la fianza es mercantil, es todo afianzamiento que tenga por objeto el cumplimiento de un contrato mercantil aun cuando el fiador no sea comerciante.

Por aplicación de la regla jurídica de la accesoriedad, lo accesorio sigue a lo principal, de esta forma la fianza será mercantil cuando asegure el cumplimiento de un contrato que afianzamiento mercantil coincide salvo concretos particulares, con el del Código civil.

Conclusión del contrato

Conforme al art. 440 CCo, la fianza mercantil, deberá constar por escrito, sin el que no tendrá valor ni efecto. El contrato de fianza es un contrato formal.

La exigencia de la forma quedará cumplida tanto si la declaración escrita se realiza en póliza, escritura pública ante notario, o en documento privado, así mismo si se realiza dentro del contrato principal cuyo cumplimiento garantiza o en documento separado, incluso en una simple carta del fiador al acreedor. Su finalidad de dar certeza a la constitución de la relación de fianza hace que pueda producirse por medios telemáticos.

La fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento ni conocimiento del deudor, pero lo habitual en el tráfico mercantil es que la intervención del fiador se haga a requerimiento del deudor que atiende una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor. Paradójicamente el art. 444 CCo establece que el afianzamiento mercantil será gratuito salvo pacto en contrario.

En los afianzamientos mercantiles (sobretodo en los prestados a favor de entidades de crédito) es frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores: una modalidad de afianzamiento plural es la de distintos fiadores que garantizan independientemente sin que exista relación entre ellos, la obligación del deudor, de tal forma que cada fiador responde como fiador único y no podrá repetir contra los otros fiadores.

Lo más frecuente es que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, de tal forma que una única obligación de garantizar es asumida, solidaria o mancomunadamente, por ellos, en esta modalidad cabe la repetición por el que haya pagado mas contra los demás.

Distinta a los tipos anteriores es la subfianza, que garantiza el cumplimiento del propio fiador.

Objeto de la fianza

El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación principal que garantiza. No puede ser distinto ni más extenso, el fiador puede obligarse menos pero no más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en las condiciones, pero si la fianza fuera simple o indefinida comprenderá además de la obligación principal también las accesorias.

Pueden afianzarse toda clase de obligaciones siempre que sean válidas, ya sean:

• Pecuniarias o no; en las no pecuniarias el fiador garantiza la indemnización por falta de cumplimiento de la prestación.
• Presentes o futuras; en las futuras no puede reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea liquida.
• Ciertas o eventuales.

La jurisprudencia admite las fianzas generales o flotantes, son aquellas extensibles a cualquier obligación entre el deudor y el acreedor siempre que sea subsumida en las categorías previamente definidas en el contrato y no superen en duración y el máximo de responsabilidad pactado.

Efectos del contrato

Una vez constituida válidamente la fianza, se producen efectos entre fiador-acreedor, fiador-deudor principal, entre cofiadores y subfiadores.

Cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor: en general

El verdadero efecto del contrato de fianza que deriva de su función de garantía, es que la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor. Pero el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de hecho excusión de todos los bienes del deudor.

El fiador garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor.

Para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del beneficio de excusión debe oponerlo por vía de excepción y señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda.

El beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, no se da en los siguientes supuestos:

• Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
• Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.
• En caso de concurso del deudor.
• Cuando el deudor no pueda ser demandado dentro de España.

Cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor: Fianza solidaria

La solidaridad elimina de raíz la subsidiariedad de la fianza, e implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, dado que éste es la manifestación mas destacada de la subsidiariedad. Así el fiador solidario no sólo pierde el beneficio de excusión sino que se le puede reclamar la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal, sin necesidad de que éste se haya negado al cumplimiento de la obligación o sin necesidad siquiera de que exista el previo incumplimiento.

Renuncia expresa por el fiador al beneficio de excusión: esta renuncia no supone por si sola la obligación solidaria del fiador con el deudor, el fiador seguirá respondiendo subsidiariamente, simplemente ha renunciado al beneficio de excusión, así no se le podrá reclamar la deuda hasta que el deudor se constituya en mora o incumpla previamente la obligación.

Cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor: Deudor principal en concurso

La declaración de concurso que pueda afectar al deudor no impide el ejercicio de los derecho del acreedor que puede exigir el pago al fiador, incluso judicialmente, por separado del procedimiento concursal, pero la declaración de concurso por si misma no implica incumplimiento por el deudor, por lo que no puede fundamentar por si sola la acción contra el fiador, al contrario si el procedimiento concursal termina en liquidación, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados, legitimarán al acreedor al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador, que al pagar antes del tiempo prefijado podrá hacerlo con el descuento correspondiente.

La cofianza

La cofianza es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores, puede ser:

• Mancomunada: varios fiadores para una misma deuda. La obligación de responder se divide entre todos, el acreedor solo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponde de acuerdo con lo pactado, y en defecto de pacto la parte alícuota. Se da así el beneficio de división, que es análogo al de excusión, cesando en los mismos casos y por las misma causas que el.
• Solidaria: Supuesto en que el beneficio de división cesa. Cada cofiador responderá de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin perjuicio del derecho de repetición que le asista al fiador que para que pueda tener lugar se exige que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en concurso.

Extinción de la fianza

La fianza, en base a su carácter accesorio, se extingue al mismo tiempo que la obligación principal que garantiza, y por las mismas causas que todas las obligaciones. El supuesto de extinción de fianza mas frecuente es por tanto la extinción de la obligación principal. Caben otras causas, menos frecuentes, en que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal, y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva sólo afecte a la fianza (ej: condonación de la obligación de afianzar o confusión entre fiador y acreedor).

Así, en los casos en que la fianza tenga un distinto plazo de cumplimiento y vigencia que el que tiene la obligación principal:

• Si se ha pactado plazo determinado, la fianza se extinguirá por su transcurso.
• Si no se ha pactado plazo: Si la fianza es remunerada, seguirá hasta el completo cumplimiento de la obligación principal. Si la fianza es gratuita, el fiador a los 10 años puede ejercitar la acción de relevación de fianza.

Autor: Cambó

Garantías Reales

Sobre las garantías reales, véase aquí.