Historia de Ley en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Historia de la Ley. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]»Una regla de conducta o acción establecida por una autoridad a la cual debemos obedecer; o bien la regla dada por el legislador, a la cual debemos acomodar nuestras acciones libres; o bien una declaración solemne del poder legislativo, que tiene por objeto el régimen interior de la nación y el interés común; o sea la voluntad general de todos los Españoles, expresada por medio de sus legítimos representantes, y corroborada por la sanción del Rey con arreglo a la Constitución; o como dice la ley 4ª, tít. 1º, «ley tanto quiere decir como leyenda en que yace ensañamiento e castigo scripto, que liga e apremia la vida del orne que non faga mal, e muestra e enseña el bien que el orne debe facer e usar».

I. Caracteres generales de la ley y sus diversas especies.

La palabra ley viene del verbo latino legere, en cuanto significa escoger, según unos, y en cuanto significa leer, según otros, porque la ley escoge mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pública., y se leía al pueblo para que todos la supiesen. La ley es una invención y un presente del cielo, como dice Demóstenes, pues por ella reinan la justicia y tranquilidad entre los hombres. Un célebre jurisconsulto dice, por el contrario, que toda ley es un mal, porque toda ley ataca y disminuye la libertad que es un bien; y efectivamente, la ley solo puede justificarse en cuanto asegura a los ciudadanos la porción de libertad que les queda; si hallamos ventajosa nuestra sumisión a la ley, haciéndole el sacrificio de una parte de nuestra libertad, es porque de este modo conservamos el resto poniéndolo al abrigo de los ataques de nuestros semejantes.

II. La ley debe ser justa en su principio y general en su objeto. Para ser justa, debe ser igual para todos los miembros del cuerpo social. Su aplicación debe ser independiente de los títulos de las personas. Debe ser general en su objeto, ya sea que proteja, ya sea que castigue, pues de otro modo degeneraría en privilegio. No excluye esta doctrina las leyes que determinan derechos singulares o beneficios de ley a toda una clase por razones de justicia, como son los otorgados a los menores y a mujeres, impropiamente llamados privilegios por algunos; sino solo las exenciones de la ley coman hechas en gracia o en odio de las personas. Es una regla uniforme y permanente, que si considera las acciones en sí mismas, toma por abstracción los individuos en común. Esta permanencia, que produce la confianza y la seguridad en los derechos que declara, no significa, que la ley deba ser perpetua, pues que puede y debe ser reformada cuando los intereses públicos lo exijan: leyes 17 y 18, tít. 1.°, Part. 1ª La ley por su generalidad se diferencia del contrato, el cual no hace vez de ley sino para aquellos que lo han formado, y que interviene entre dos personas independientes; mientras que la ley interviene entre una autoridad superior y los que están obligados a obedecerla.

III. Como el fin de la ley es modificar o extender las facultades naturales del hombre imponiéndole deberes o confiriéndole derechos, importa mucho al orden social que ninguno pueda sustraerse a su imperio. Sin embargo, no hay nada que se oponga a que pueda uno renunciar un derecho introducido especialmente en su favor. De aquí resulta la primera distinción de las leyes en imperativas, prohibitivas y facultativas. Si la ley manda una acción, se llama imperativa: tales son las leyes relativas al pago de los impuestos, al servicio militar, etc. Si la ley prohíbe una acción se llama prohibitiva: tales son las leyes que prohíben al hombre casarse antes de los catorce años, y a la mujer antes de los doce; como también las que prohíben a la mujer obligarse sin estar autorizada por su marido, etc. Por fin, si la ley sin mandar ni prohibir, se reduce a introducir un derecho o facultad de que cada uno puede libremente usar, o no usar, es facultativa: tales son las leyes que autorizan el matrimonio bajo las condiciones que prescriben; tales son también las que autorizan en ciertos casos el divorcio o la separación de cohabitación; tales las que rigen los contratos, etc.

IV. A estas tres especies de ley podría tal vez añadirse una cuarta, es decir, las leyes que tienen por objeto reprimir los hechos que turban el orden público, ley 7ª Dig. de legibus. Pero en lugar de poner en una clase particular las leyes penales, parece mas exacto considerarlas mas bien como sanción de las imperativas y prohibitivas; porque la ley no puede jamás castigar sino un hecho que había prohibido, o la inejecución del que había mandado, aunque alguna vez la pena se limita a la nulidad del contrato en que se ha violado lo prescrito por la ley. La ley en efecto lleva inherente a su observancia o violación una recompensa o una pena que se llama sanción, porque la hace santa e inviolable en cierto modo. La pena de muerte, por ejemplo, es la sanción de la ley que prohíbe el asesinato. La nulidad del matrimonio contraído entre parientes dentro de los grados prohibidos, es la sanción de la ley que prohíbe tales matrimonios; y por el contrario, los derechos de los esposos y la legitimidad de los hijos, forman la recompensa o la sanción de un enlace contraído con arreglo a la ley.

V. Divídense también las leyes en personales y reales: las personales son las que solo hacen relación al estado y calidad de las personas; y las reales, las que se aplican solamente a los bienes; pero luego volveremos sobre esta importante distinción.

VI. Formación de la ley.

Desde el principio de la monarquía ha residido de hecho en el Rey, con muy cortos intervalos, la facultad de hacer las leyes sin exceptuar las pragmáticas sanciones que llamaban declaraciones, en que el Rey respondía a las peticiones del reino en Cortes; pero ahora reside en las Cortes con el Rey; de suerte que para formar una ley se requiere:

• 1.° Su proposición por el Rey, por el Senado, o por el Congreso de los diputados, que es lo que se llama iniciativa;
• 2.°, su adopción por cada uno de los dos cuerpos colegisladores;
• 3.°, su sanción por el Rey que la adopta en definitiva y le da la existencia: arts. 12, 35, 37 y 44 de la Constitución de 1845. Según la Constitución de 1869, la potestad de hacer las leyes reside en las Cortes: art. 12.

La iniciativa de las leyes corresponde al Rey y a cada uno de los Cuerpos colegisladores: art. 54. Ningún proyecto puede llegar a ser ley sin que antes sea votado en los dos Cuerpos colegisladores. Si no hubiere absoluta conformidad, se procederá con arreglo a la ley que fija sus relaciones: art. 49. Los proyectos de ley sobre contribuciones, crédito público y fuerza militar se presentarán al Congreso antes que al Senado; y si este hiciere en ellos alguna alteración que aquel no admita, prevalecerá la resolución del Congreso: art. 50. Las resoluciones de las Cortes se tomaran a pluralidad de votos. Para votar las leyes se requiere en cada uno de los Cuerpos colegisladores la presencia de la mitad mas uno del número total de los individuos que tengan aprobadas sus actas: art. 51. Ningún proyecto de ley podrá aprobarse por las Cortes, sino después de haber sido votado, artículo por artículo, en cada uno de los Cuerpos colegisladores. Exceptúanse los Códigos o leyes que por su mucha extensión no se presten a la discusión por artículos; pero aun en este caso, los respectivos proyectos se someterán íntegros a las Cortes: art. 52. El Rey sanciona, promulga y hace ejecutar las leyes, para lo cual expide los decretos, reglamentos e instrucciones convenientes para el cumplimiento y aplicación de aquellas; si bien, como su persona es inviolable y solo son responsables los ministros, todo lo que el Rey mandare o dispusiere en el ejercicio de su autoridad debe ser firmado por el ministro a que corresponda; pues sin este requisito ningún funcionario público le dará cumplimiento: art. 12, 69, 75 y 87: La palabra sanción, aplicada a las leyes, tiene dos significaciones: en primer lugar, es aquella parte de la ley en que se establece una pena contra los infractores; y en segundo, es la aprobación real dada a la ley para hacerla ejecutiva.

VII. Promulgación de la ley.

Pero la sanción de la ley, aun tomada en este último sentido, no es la promulgación, como algunos han creído. La sanción precede necesariamente a la promulgación: aquella es la aprobación Real dada a la ley como se acaba de decir; y esta es el modo de hacer conocer la ley a los pueblos y de hacerla obligatoria para ellos; porque nadie puede conformar sus acciones a una regla que no se conoce. El acto legislativo, aunque revestido de toda la fuerza de que es capaz por la sanción, no es, sin embargo, ley ejecutiva, mientras no esté promulgada; de donde puede sacarse la consecuencia que solo la promulgación puede impedir la revocación de la ley por propio movimiento del Gobierno; y que los particulares que tuvieren noticia de la sanción que se ha dado a una ley, no podrían aprovecharse de sus disposiciones antes de su promulgación; como también que los actos hechos antes de esta época deberían estar revestidos de las formalidades exigidas por la ley todavía vigente. Así es que si una ley nueva muda las formas prescritas para la validez de las hipotecas convencionales, y dos individuos que tienen conocimiento de la ley por la discusión pública que se ha hecho de ella, y saben privadamente por sus relaciones con los agentes del Gobierno que ha recibido la sanción real, hacen una convención de hipoteca con arreglo a la misma ley antes de estar promulgada, podrán pedir los terceros interesados la nulidad de esta convención. En vano se dirá que la promulgación no tiene mas objeto que el de hacer conocer la ley a los individuos, y que desde el momento en que tienen noticia de ella por otra vía, cualquiera que ella sea, el objeto de la promulgación está cumplido; porque no se hace la promulgación solamente para hacer la ley obligatoria para los ciudadanos, sino también para hacerla ejecutiva, esto es, para que produzca todo su efecto con respecto a ellos. No seria, en efecto, conforme a los principios que pudiera uno aprovecharse del beneficio de la ley en un momento en que todavía no estuviese sujeto a sus disposiciones, y nadie está sujeto a las disposiciones de una ley sancionada y no promulgada; pues que si se tratase de una ley penal, no podría seguramente imponerse a uno la p. na por haber cometido el hecho reprimido por esta ley, aunque se le probase que tenia conocimiento de la sanción.

VIII. La promulgación, pues, debe preceder para que las leyes obliguen y puedan ser ejecutadas: ley 12, tít. 2.°, lib. 3º, Novísima Recopilación La promulgación es el acto por el que las leyes se notifican a la sociedad, es la voz viva del legislador, y corresponde al poder ejecutivo que dispone se haga en todos los pueblos por edictos o pregones según la práctica en cada uno de ellos introducida. Tanto la leyes como las disposiciones generales del Gobierno son obligatorias para cada capital de provincia desde que se publican oficialmente en ella, y desde cuatro días después para los demás pueblos de la misma provincia: ley de 28 de Noviembre de 1837. Sin embargo, por Real orden de 22 de Setiembre de 1836 repetida en la de 4 de Mayo de 1838, expedidas ambas por el Ministerio de la Gobernación de la Península, deseando evitar todo motivo que retarde el pronto y puntual cumplimiento de las disposiciones del Gobierno, y teniendo presente que una de las causas que producen este retardo es el haber de esperar cada autoridad que se le comuniquen por su respectivo ministerio, previno S. M., de conformidad con el Consejo de Ministros, que todos los decretos, órdenes e instrucciones del Gobierno que se publiquen en la Gaceta de esta corte bajo el título oficial, sean obligatorios desde el momento de su publicación para toda clase de personas en la Península e islas adyacentes, debiendo las autoridades y jefes de todas clases, sea el que fuere el Ministerio a que pertenezcan, apresurarse a darlas cumplimiento en la parte que les corresponda. Véase Promulgación.

Por Real orden de 15 de Julio de 1850 se dispuso, en vista del retraso con que se insertaban en los Boletines oficiales las leyes y reales disposiciones, con lo que quedaba frustrado el fin del legislador de dar a aquellas la mas conveniente y mayor publicidad, que los regentes y fiscales en el punto de su residencia y los jueces de primera instancia y promotores fiscales en las demás capitales de provincia, poniéndose de acuerdo con los jefes políticos, y dirigiéndoles en caso necesario las reclamaciones oportunas, procuren con especial esmero que a su tiempo o con la menor dilación posible, se inserten en los Boletines oficiales de las provincias respectivas las leyes y disposiciones que se publicaren en la Gaceta del Gobierno, como también los anuncios y notas de gracia o de publicidad honrosa de servicios notables en la administración de justicia que aparecieren en la parte oficial de la misma. Por peal decreto de 9 de Marzo de 1851, teniendo en cuenta que la inserción en la Gacela de todas las disposiciones generales, ya emanen de los diferentes ministerios, ya de las direcciones y demás dependencias centrales, sobre ser conforme con el sistema de publicidad que exige el Gobierno representativo, produce ventajas de mucha importancia para la administración pública; con esta mira y con la de evitar los inconvenientes que lleva consigo el método de comunicar a cada autoridad y dependencia todas las órdenes y disposiciones de cualquiera clase y naturaleza que sean, se ha resuelto lo siguiente: todas las leyes, Reales decretos y otras disposiciones generales que por su índole no sean reservadas, ya emanen de los diferentes ministerios, ya de las direcciones y demás dependencias centrales se publicarán en la parte oficial de la Gaceta: art. 1°. Las disposiciones generales que se publiquen en la Gaceta no se comunicarán particularmente. Con solo la inserción en ella de las expresadas disposiciones será obligatorio su cumplimiento para los tribunales y para todas las autoridades civiles, militares y eclesiásticas en cuanto dependan de los respectivos ministerios y para los demás funcionarios: art. 2.° Las respectivas autoridades y funcionarios a quienes incumba, cuidarán de que las disposiciones publicadas en la Gaceta se inserten en los Boletines oficiales cuando por su naturaleza deba así hacerse, y expedirán desde luego las órdenes convenientes para su mas pronto y exacto cumplimiento, como si dichas disposiciones les hubiesen sido comunicadas directamente: art. 3.° En las respectivas oficinas se formarán colecciones encuadernadas de la Gaceta y se llevará un libro copiador con su índice por orden de materias de lo tocante a su ramo: art. 4.° La suscripción a la Gaceta es obligatoria para todas las autoridades, funcionarios y dependencias que reciben directamente las disposiciones generales del Gobierno, de las direcciones y de las oficinas centrales, cargándose el importe de ella a la consignación de gastos señalada a las dependencias respectivas: artículos 5.° y 6.° V. Bolean oficial. Por ley de 25 de Setiembre de 1863, título 2.°, capítulo 2.°, artículo 10, se declaró, que corresponde al gobernador de la provincia publicar, circular, ejecutar y hacer que se ejecuten en la provincia de su mando las leyes, decretos, órdenes y disposiciones que al efecto le comunique el Gobierno, y las de observancia general que se publiquen en la Gaceta de Madrid.

Pero téngase presente que según ha declarado el Tribunal Supremo de Justicia, aunque las reglas contenidas en las anteriores disposiciones son de aplicación general, se hallan subordinadas a lo que en casos especiales suelen prevenir las mismas leyes, relativamente al día en que han de principiar a regir: sentencia de 17 de Julio de 1860. Por el art. 14 del Real decreto de 22 de Setiembre de 1845, que completó la organización del Consejo Real, se dispuso que la sección de Gracia y Justicia de dicho Consejo tuviera a su cargo la colección y clasificación de leyes, decretos, Reales órdenes y reglamentos vigentes; y por Real orden de 6 de Marzo de 1846, se dictaron las siguientes disposiciones para llevar cumplidamente a efecto dicha colección legislativa. según su art. 1.°, cada uno de los ministerios debe pasar al de Gracia y Justicia inmediatamente después de su expedición, copia por separado de todas las leyes, reglamentos e instrucciones, decretos y Reales órdenes de interés general, provincial y municipal correspondientes a sus ramos respectivos. Lo mismo observarán con sus circulares cada una de las autoridades y cuerpos centrales facultados para expedirlas, y también el Consejo Real y el Tribunal Supremo de Justicia con las decisiones y sentencias motivadas sobre asuntos de su competencia. El ministerio de Gracia y Justicia llevará un registro en el cual se copiarán íntegramente los documentos de que trata el artículo anterior y los de igual especie que correspondan a dicho ministerio, ordenándolos y numerándolos si fuese posible por folios. Se foliarán los libros que se destinen a este registro, y por el ministerio de Gracia y Justicia se rubricarán los folios primero y último de cada uno de ellos, y todos los intermedios por el subsecretario del mismo ministerio, adoptándose además las formalidades que se estimen oportunas para que se consiga su exclusivo objeto, y asegurar la integridad y autenticidad de los documentos expresados.

De todos los que se reúnan cada semana, el ministerio de Gracia y Justicia pasará a la sección un ejemplar autorizado con el sello del ministerio..Esta colección se declara propiedad del Estado, oficial y única auténtica, y se prohíbe la publicación de otra cualquiera. Ningún periódico podrá conservar ni tomar el carácter ni la denominación de oficial, excepto la Gaceta del Gobierno y los Boletines oficiales de las provincias. Por Real orden de 8 ele Setiembre de 1849, se ha autorizado al jefe de la sección legislativa del ministerio de Gracia y Justicia para recibir y pedir directamente de los demás ministerios y sus dependencias los documentos y datos necesarios para formar la colección legislativa. Estando terminantemente declarado que las leyes, decretos y Reales órdenes son una propiedad del Estado, y que ninguna persona ni corporación puede publicarlas sin la debida autorización del Gobierno, o en la forma prevenid,, por las mismas leyes, y observándose sin embargo que se faltaba a lo mandado, ya publicando las mencionadas disposiciones en colección, ya insertándolas en los periódicos fuera del artículo de oficio, de modo que la compilación pudiera formarse, y de otras maneras diferentes; no siendo menos cierto el perjuicio del Estado y la infracción de la ley porque estén bien disimuladas, en esta atención se ha dispuesto, que los promotores fiscales, sin necesidad de otra explicación que el cumplimiento del deber que en esta parte les incumbe, y teniendo presente lo dispuesto por la ley de 10 de Junio de 1847, persigan ante los tribunales cualquiera contravención a la misma, y que los fiscales de S. M. en las Audiencias, dicten a los promotores del distrito respectivo instrucciones terminantes y precisas sobre dicho objeto, de las que remitirán copia al ministerio de Gracia y Justicia, dando cuenta además de las reclamaciones o demandas que se entablen: Real orden de 18 de Agosto de 1850.

IX. Obligación de observar la ley, sin, que excuse su ignorancia. Nadie puede excusarse de la observancia de las leyes por decir que no las sabe: «la razón que nos movió a hacer leyes, dice la ley 2ª, tít. 2.°, lib. 3.°, Novísima Recopilación, fue porque por ellas la maldad de los hombres sea refrenada y la vida de los buenos sea segura, y por miedo de la pena los malos se excusen de hacer mal; y establecemos que ninguno piense de mal hacer, porque diga que non sabe las leyes ni el derecho; ca si hiciere contra ley, que no se pueda excusar de culpa, por no la saber.» Sin embargo, en materia civil y para el efecto de evitar su daño, excusa a los militares en servicio activo, a los aldeanos o labradores simples, a los menores de veinticinco años, y a las mujeres que morasen en las aldeas o lugares despoblados: leyes 29 y 31, tít. 14, Part. 5ª, ley 6ª, tít. 14, Part. 3ª, y ley 21, tít. 1º, Part. 1ª. Véase Ignorancia y Error, Aldeanos, Labradores, Menores y Retribución. Acerca de la ignorancia de derecho, rige la máxima de que nadie se presume que ignora las leyes; máxima que viene a ser una ficción, pero que es de absoluta necesidad para la conservación del orden social. No puede admitirse que se eluda la ley a pretexto de ignorancia. Este carácter de necesidad ha sido perfectamente explicado por Mr. Guizot y asimismo la imposibilidad de remediarlo enteramente. «Los hombres, dice este autor, nacen bajo el imperio de leyes que no conocen, de que no tienen idea; bajo el imperio, no solo de leyes y de obligaciones actuales, sino de otras muchas eventuales, posibles, a cuya constitución no concurren y que no conocen antes del momento en que tienen que experimentar sus efectos.» así, pues, a pesar de esta ignorancia parcial y del carácter ficticio de aquella regla, se ha considerado siempre con razón, como una de las mas necesarias y legítimas, aun respecto de aquellos cuya ignorancia es inherente a su posición o estado personal; porque pueden salvarla, hasta cierto punto, consultando a personas hábiles en el derecho (Véase Cuyacio, Cuestiones, lib. 19, tít. 4.°). Porque razón los homes non se pueden excusar del juicio de las leyes por decir que las non saben, dice el epígrafe de la ley 20, tít. 1.°, Part. 1.° Por ignorar la ley o el derecho nadie se excusa le la pena, dice la ley 20 citada. Y en efecto, fundándose la penalidad generalmente en la inmoralidad de las acciones, nadie pueda excusarse alegando su ignorancia; porque su existencia se conoce por la voz de la conciencia, ya que no lo sea por la disposición soberana que las promulga. De suerte, que respecto de las leyes positivas que se derivan inmediatamente del derecho natural, o que son una deducción o una aplicación del mismo a un caso dado, no puede admitirse la excusa de su ignorancia, porque se supone conocido el fondo de sus disposiciones por la voz interior de la conciencia y por la recta razón.

Sin embargo, háse admitido la excusa de la ignorancia de derecho en algunos casos respecto de las leyes positivas que no tienen por base principio alguno del derecho natural, sino que se fundan en circunstancias especiales que aconsejan su promulgación, y que en su consecuencia, es necesario saber que existen estas circunstancias para poder conocer aquellas disposiciones: suponiéndose en tales casos que se supieron por la promulgación soberana, si bien no se ha admitido la excusa de su ignorancia a quien se hallaba bajo el imperio de la ley, y en lugar donde podía saber su promulgación, hánse admitido algunas excepciones respecto de aquellas personas que se encontraban donde no podían tener conocimiento de la ley. Así la 21, tít. 1.º, Part. 1ª. Siguiendo al Derecho Romano, admitió la ignorancia de derecho en aquellas cosas que no conciernen a la moralidad natural de las acciones, y para el efecto de evitar su daño a los militares ocupados en el servicio de las armas, al labrador, y a las mujeres que viven en despoblado y a los pastores que andan con ganados por los montes. Véase el final de esta ley donde se dice, que al militar en campaña no le excusa la ignorancia de las leyes para librarse de la pena en el delito de traición, falsedad o aleve, o yerro que otro home debiese entender naturalmente que mal era; doctrina que se aplica a las demás personas arriba mencionadas, y de la que se deduce lógicamente, que les excusa la ignorancia de las leyes penales sobre hechos cuya culpabilidad no se puede conocer por la recta razón. Mas acerca de la subsistencia de esta ley, se hallan discordes los autores. Los señores Laserna, Montalvan, Rodriguez Cepeda y otros autores de crédito, sientan que esta ley se halla derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) por la 2.° del tít. 2.°, lib. 3.° de la Novísima Recop., que dice, que «la ley es coman así para varones como para mujeres de cualquier estado que sean, y es también para los sabios como para los simples, y es para poblados como para yermos.» Mas otros escritores defienden la subsistencia de la ley de Partida que establece aquel privilegio respecto de las personas mencionadas, y se fundan en las razones expuestas en el artículo de esta obra Ignorancia. Como quiera que sea, si ocurriera el caso de que se dictara una disposición legal que no se fundara en los principios de la moral o del derecho natural, que se conocen,por la luz de la razón, en tiempo en que se hallase una persona ausente en despoblado o en sitio adonde no pudo tener conocimiento de ella, y la infringiera, no creemos que le fuera admitida la excusa de su ignorancia como privilegio de clase, sino como razón de equidad; no por ser soldado, menor o mujer, sino porque la ignoraba con ignorancia invencible y no podía castigársele por hechos en que no le era posible tener conciencia de que estaba prohibido el acto que ejecutaba que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento en materias civiles a las mujeres, se halla sancionado por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 1862, recaída en el pleito sostenido por doña Juliana Jover contra doña Concepción Laborda y sus hijas, sobre devolución de una finca de menores que hablan comprado estas sin subasta pública; y a la que las condenó el tribunal considerando, entre otras cosas, «que no habían podido adquirir el dominio de los bienes en cuestión, puesto que les constaba o debían saber que pertenecían a una menor, no pudiendo aprovecharles la ignorancia del derecho.» La derogación de las leyes debe hacerse por otras leyes y no por Reales órdenes, porque las disposiciones legislativas no pueden alterarse por la Administración; y así, cuando se expide alguna de estas, deben entenderse sin perjuicio de lo prescrito en aquellas, y resolverse en consecuencia cualquiera duda que ofrezca su contexto: resoluciones de competencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 1853 y 18 de Setiembre de 1870; sentencias del Consejo Real de 20 de Febrero de 1856 y 23 de Junio de 1863. Las Reales órdenes expedidas en tiempo del Gobierno absoluto, tienen fuerza de ley: resolución de competencia de 27 de Mayo de 1858.

X. Principio de la no retroactividad de la ley.—Pues que la ley es una regla que se establece para dirigir nuestras acciones, y que no tiene fuerza obligatoria sino desde su promulgación, es consiguiente que no pueda aplicarse a los tiempos pasados, sino solo a los venideros. Por eso se dice que la ley mira solo al porvenir, y que no tiene efecto retroactivo, a no ser que el legislador haya atribuido formalmente este efecto a ciertas disposiciones legales: ley 12, título 2.°, y ley 8ª, tít. 4.°, lib. 2.°, ley 1.°, tít. 3.°, libro 3.°, y ley 6ª, tít. 5.°, lib. 4.° del Fuero Juzgo; ley 200 del Estilo, ley 15, tít. 14, Part. 3ª; y ley 13, tít. 17, lib. 10, Novísima Recopilación. Esta es una máxima consagrada en todos los Códigos y que puede considerarse como un principio de moral legislativa, pues que sin ella no habría libertad, ni seguridad, ni propiedad, respecto de que una ley nueva podría venir a quitar a los ciudadanos tan sagrados derechos. Así es que si muere un propietario bajo el imperio de una ley que llamaba a tal pariente para sucederle, este pariente recogerá la herencia, aunque una ley nueva promulgada poco tiempo después del fallecimiento llame a otro pariente distinto. Así es también que si se establece una ley erigiendo en delito una acción que antes no lo era, no debe ser castigado el que la cometió antes de publicarse la nueva ley. Asimismo debe decidirse por la antigua ley y no por la nueva el contrato que se celebró cuando aquella regía, aunque se ponga la demanda en tiempo de la segunda. La no retroactividad de la ley se halla confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1849 y 13 de Abril de 1863, aunque esta última consigna la limitación de que, la misma ley, por circunstancias especiales lo prevenga expresamente

XI. Siguiendo estos principios, se halla dispuesto por el art. 9.° de la Constitución de 1845 (y 11 de la de 1869), que ningúnEspañol puede ser procesado ni sentenciado, sino por el juez o tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que estas prescriban. De aquí deducen algunos que la competencia del juez, la pena del delito y la forma del proceso o enjuiciamiento se han de arreglar por las leyes que estaban vigentes cuando se cometió el delito; pero como el objeto del articulo constitucional es solo cerrar la puerta a la creación de tribunales especiales después de cometidos los delitos y poner una barrera a la arbitrariedad y a los abusos de los gobernantes y de los jueces, parece natural que si después del delito y antes del juicio se ha variado por nuevas leyes la forma de enjuiciar, y la pena de delito en otra mas suave, y la competencia del tribunal, se arreglen la competencia, la pena y los procedimientos por las nuevas leyes y no por las antiguas; pues seria absurdo que se resucitase una pena, ya abolida y mas cruel, para castigar al delincuente que cayese en manos de la justicia al cabo de muchos años; que se restableciese un modo de proceder que podría ya estar olvidado, y que se diese vida a un tribunal ya muerto.

Esta doctrina ha sido erigida en ley respecto de la penalidad de los delitos, por el art. 23 del Código penal de 1870 y el decreto de 17 de Setiembre del mismo año, expuestos en el artículo de esta obra Efecto retroactivo; respecto del procedimiento civil, por los artículos 3.° y 4.° del decreto de 5 de Octubre de 1855 aprobando el proyecto de ley de Enjuiciamiento civil; y en cuanto al procedimiento criminal, por la regla 4.° del decreto de 22 de Diciembre de 1872 mandando publicar la ley de Enjuiciamiento criminal

XII. No hacen excepción a la regla general que niega a la ley todo efecto retroactivo, ni aun las leyes interpretativas, esto es, las que explican una ley cuyo sentido es dudoso; porque se identifican con la ley interpretada, y se entiende que tienen la misma fecha o data que ella; sin perjuicio de que las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, las decisiones arbitrales consentidas, y las transacciones hechas durante la oscuridad de la ley, conserven todos sus efectos: ley 15, tít. 14, Part. 3.a Véase Efecto retroactivo, donde se desenvuelven con mas extensión las consecuencias del principio establecido, tan sencillo en la apariencia y tan complicado en su aplicación.

XIII. Efecto de la ley en cuanto d las personas y en cuanto a los hierres.

Siendo objetos principales del derecho las personas y los bienes, ha nacido de aquí una división de las leyes en leyes personales y leyes reales. Existe también otra tercera clase, que en sentido muy extenso se llaman leyes de policía y seguridad, las cuales tienen por objeto proteger la seguridad del estado en general y de los ciudadanos en particular, y obligan a todos los que habitan el territorio español, comprendidos los extranjeros que no están sino transitoriamente en España; porque es muy justo que el que recibe la hospitalidad entre nosotros, no,abuse impunemente de este beneficio turbando el orden social: ley 8ª, tít. 36, lib. 12, Novísima Recopilación En cuanto a los crímenes cometidos por Españoles en país extranjero contra la seguridad de España, pueden sus autores ser perseguidos, juzgados y castigados en España con arreglo a las leyes españolas; y aun pueden serlo también los extranjeros autores o cómplices de los mismos delitos, si fueren presos en ella o se lograse su extradición; como igualmente el Español que en territorio extranjero cometiere un delito grave contra otro Español, si vuelve a España voluntariamente y el ofendido o sus representantes entablan querella contra él, con tal que no haya sido juzgado por el mismo delito fuera del territorio español. V. Juicio criminal, párrafo 5.° y jurisdicción ordinaria donde se han expuesto los arts. 333 y siguientes de la ley orgánica del poder judicial, que versan sobre el contenido de este párrafo y los siguientes. Están asimismo sujetos los extranjeros a las leyes y a los tribunales de España por los contratos celebrados en ella, como también por los crímenes y delitos que cometan dentro de la misma, no habiendo tratados especiales sobre este punto con las naciones a que pertenezcan, como los hay en efecto con el gobierno de Marruecos y otros. V. Extranjero. Juicio criminal. Jurisdicción criminal y Cónsules.

XIV. Las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas, son las que establecen los derechos de los Españoles y de los extranjeros, las que distinguen los mayores de los menores, las que consagran la patria potestad, las que fijan la edad para el matrimonio, etc., etc., y en fin, las que tienen por objeto directo e inmediato las personas, aunque produzcan alguna vez su efecto indirectamente y por consecuencia sobre los bienes. El Español está sometido a estas leyes, aunque resida en país extranjero; ellas le siguen a todas partes, y en ninguna puede sustraerse a su imperio mientras sea Español. Así es que podrá casarse a los catorce años en un país en que un hombre no pueda hacerlo a esta edad, y podrá casarse con una Española de doce años, aunque sea otra la edad que se requiera para la mujer en el país donde contrae el matrimonio. Así es igualmente que un hijo de familias no podrá eludir nuestras leyes relativas a la necesidad del consentimiento paterno en materia de matrimonio, por ir a contraerlo en otro país donde no la haya. Así es, por último, que el Español incapaz de testar en España según nuestras leyes, no podrá tampoco hacer testamento válido en el extranjero. V. Estatuto personal, real y formal, donde se exponen las últimas disposiciones sobre esta materia.

XV. Las leyes que establecen la distinción dedos bienes, las que arreglan el modo de embargarlos y hacerlos vender judicialmente, las de hipotecarlos y las de disponer de ellos por testamento, etc., son leyes reales, leyes que rigen directamente los bienes, sin ocuparse del estado y de la capacidad de sus poseedores; y así los bienes raíces, aun los poseídos por extranjeros, están sujetos a las leyes españolas. En principio riguroso, parece que debía ser regido el patrimonio por las leyes que arreglan el estado y la capacidad de la persona a que pertenece. No se concibe en efecto un patrimonio, si se hace abstracción de la persona que le posee; o en otros términos, los bienes de un individuo no forman ese todo ideal que se llama patrimonio, sino por consecuencia de la relación jurídica establecida entre estos bienes y el poseedor. El patrimonio, pues, que no es un objeto exterior, se confunde en alguna manera con el propietario,’resultando de aquí que la sucesión abintestato o testamentaría de un extranjero, debería ser regida por las leyes de su país; pero la jurisprudencia no ha admitido esta ilación, sino con respecto a la sucesión de los muebles. Deben, pues, observarse las leyes reales, aun por los extranjeros, relativamente a los bienes raíces situados en España; pero no es lo mismo con respecto a los muebles. Los muebles se entiende que no tienen situación particular; son ambulatorios como la persona, y por consiguiente, deben ser regidos, en cuanto a la disposición que se haga de ellos o en cuanto a su adjudicación, por la ley del domicilio. Mas en cuanto a la ocupación y embargo de los muebles poseídos por un extranjero en España, tendría que verificarse según las formalidades prescritas por la ley española, pues las formalidades extranjeras no pueden observarse entre nosotros. V. Estatuto personal, real y formal.

XVI. La distinción entre las leyes reales y las leyes personales, es todavía muy importante bajo algunos otros aspectos. Desde luego, si se trata de la forma de un acto o instrumento, se debe observar generalmente la ley del país en que se ha hecho, según la regla establecida por el derecho internacional, locus regit actum, regla consagrada por la necesidad y por la jurisprudencia de todas las naciones. Pero es preciso no equivocarse y no tomar la forma privada, que en algunos países es admitida y da valor a los actos, por la forma auténtica que en los mismos países rige para los mismos actos, y que es la única que puede dar valor jurídico a los actos que los extranjeros quieren que lo tengan en su país. Así es, que el testamento privado u ológrafo hecho en Francia por un Español, no tiene autenticidad ni valor alguno con respecto a los bienes que posea en España, donde no se admite tal forma de testar; y debe hacerlo por consiguiente, si quiere darle valor; en la forma auténtica de Francia, esto es, ante un notario y cuatro testigos, o ante dos notarios y dos testigos; siendo un error notable el afirmar que tiene también valor en España el testamento ológrafo, a no haberlo otorgado un militar, como demostraremos con extensión en la palabra Testamento. Cuando se trata de la ejecución de los actos o sentencias, se sigue la ley del país donde ha de verificarse la ejecución. Finalmente, la capacidad de los contrayentes se arregla, como ya hemos dicho, por la ley personal de cada una de las partes; de suerte, que si la convención es sinalagmática o bilateral, es de rigor la observancia de una y otra ley; y si la obligación es unilateral, basta que se observe la ley que rige a la parte obligada. Supongamos que en Alemania es nula la obligación contraída por un menor sin la intervención de su curador, séale beneficiosa, séale gravosa, y que un menor alemán ha estipulado con un Español hábil y capaz de obligarse; no podrá ciertamente este último, invocando la ley alemana, dispensarse de cumplir la obligación que ha contraído; la ley que habrá de observar es la ley española, que declara que la persona capaz de obligarse, no puede prevalerse de la incapacidad de aquel con quien ha contratado. Este principio justo entre los nacionales, lo es igualmente entre el Español y el extranjero. Mas si fuese el Alemán quien se hubiese obligado, aun cuando residiere en España, podría pedir la nulidad de su obligación con arreglo a su ley personal, porque esta sigue siempre al individuo, tanto al alemán como al español. V. Estatuto personal, real y formal.

XVII. Los tribunales españoles deben juzgar por las leyes patrias, y no por las de otra nación, salvo si siendo de ella los litigantes, disputasen sobre cosa mueble o raíz que tuviesen allí, o sobre contrato celebrado en su país, pues en estos casos puede el juez recibir la prueba de la ley extranjera, y decidir el pleito con arreglo a lo que ella dispone: ley 15, tít. 14, Part. 3ª. Aunque esta ley habla solo de extranjeros que litigaren en nuestros tribunales, parece que también los contratos celebrados por Españoles en el extranjero y los bienes raíces que allí tuvieren deben regirse por las leyes de aquella tierra donde aquellos se otorgaron y estos se hallan situados. Mas esta ley 15, tít. 14, Part. 3ª, que confiere a los tribunales españoles la facultad de juzgar los pleitos civiles de los extranjeros por las leyes de su país, solo puede tener lugar cuando consienten ambos litigantes en ser juzgados por los tribunales españoles; los cuales en tal caso conocerían del pleito, mas bien como árbitros que como jueces; pues no tienen jurisdicción forzosa sobre los extranjeros transeúntes, como hemos demostrado en el articulo Asilo territorial o de hospitaiidad. La misma jurisprudencia vemos adoptada en Francia, como se ve por el caso siguiente: D. José Ruiz Luzuriaga, so pretexto de que don Carlos se había obligado personalmente a pagarle 42,722 francos, a cuya cuenta solo había recibido 25,500, hizo citar al príncipe en 1842 ante el tribunal civil de primera instancia de Bourges para el pago de la diferencia. D. Carlos opuso excepción de incompetencia, fundada en la circunstancia de ser extranjeros ambos litigantes, y el tribunal se declaró en efecto incompetente, por cuanto el art. 14 del Código civil no concede a los tribunales franceses jurisdicción necesaria en las diferencias que pueden ocurrir entre extranjeros. Apeló Luzuriaga; M. Servan, abogado de D. Carlos, responde que de hecho D. Carlos tiene siempre su domicilio en España, aunque no la residencia, y que el decreto de Cortes de 6 de Noviembre de 1834 que le desterró, no había podido privarle de dicho domicilio, a no ser que el destierro en España tenga consecuencias mas rigurosas que en Francia, donde no hace perder los derechos civiles y políticos. ¿Será juzgado D. Carlos, dice Servan, por las leyes españolas? Los jueces franceses no pueden aplicarlas. ¿Será juzgado por las leyes francesas? Esto seria violar la libertad de los contratos y dar lugar a consecuencias enormes, ya en cuanto a las pruebas y forma de los contratos, ya en cuanto al juramento, en cuanto a la prisión por deudas, en cuanto al interrogatorio, a las costas procesales, y sobre todo, en cuanto a la dificultad de la defensa. El abogado general concluyó en el mismo sentido. El tribunal dio la siguiente sentencia: « Considerando que en la causa sometida a los primeros jueces se trataba de la ejecución de una obligación ordinaria puramente civil entre dos extranjeros, que las leyes francesas no conceden a los tribunales de Francia ninguna jurisdicción forzosa en tales circunstancias; que si la jurisprudencia ha admitido que puedan prestarse o no a juzgar entre extranjeros, es cuando estos se someten voluntariamente, y de ningún modo cuando se declina su jurisdicción, como aquí se ha declinado. Por estas razones, el tribunal confirma, etc.»

XVIII. Los tribunales y funcionarios españoles son los únicos que tienen en España jurisdicción e imperio; y de este principio dimanan las consecuencias siguientes:

• 1ª Una acción introducida ante un tribunal español no podría rechazarse bajo el pretexto de que el mismo negocio está ya pendiente ante un tribunal extranjero (exceptione litis pendentis).
• 2ª Las sentencias dadas en materia civil por una jurisdicción extranjera, no son ejecutivas en España, y no pueden invocarse aquí como si produjesen por sí mismas excepción de cosa juzgada; pues no adquieren autoridad sino en caso de haber sido declaradas ejecutivas por un tribunal español.

Esta declaración, que no puede asimilarse a un simple execuatur, no puede resultar sino de un nuevo juicio; y cualquiera de las partes, ora sea española, ora sea extranjera, tanto la demandante como la demandada en el pleito decidido en el extranjero, puede pedir que el negocio sea de nuevo debatido y juzgado como si todavía no lo hubiera sido; a no ser que por algún tratado especial o por costumbre recíproca entre la España y alguna otra nación se hagan ejecutivas las sentencias dadas en cualquiera de los dos países por sus respectivos tribunales. Sin embargo, las decisiones dadas en última instancia por tribunales extranjeros, no deberían someterse a la revisión de los tribunales españoles, cuando no han tenido por objeto sino la ejecución de sentencias emanadas de estos últimos, o cuando han sido voluntariamente ejecutadas por las partes. La misma excepción se aplica a las sentencias arbitrales dadas en el extranjero. V. Estatuto personal real y formal y Sentencia extranjera (ejecución de ella en España), donde se exponen las últimas disposiciones sobre esta materia.

XIX. Aplicación de la ley.

No es bastante a la suciedad que la ley sea obligatoria para todos, sino que es necesario además que los magistrados encargados de aplicar sus disposiciones a los casos que ocurran, no puedan jamás substraerse al cumplimiento del mandato que les está confiado, y que en ningún caso puedan paralizar la administración de la justicia ni rehusar o dilatar la decisión de un pleito que se les presenta, a pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, haciéndose en caso contrario culpables de denegación de justicia.

XX. En el Febrero que corre con los nombres de los Sres. Goyena y Aguirre, se dice no obstante bajo el núm. 16, que esta doctrina, que ellos llaman opinión de algunos, tiene cierto gustillo de extranjería, y ha podido ser tornada del Código francés; pero que no está en armonía ni con nuestras leyes ni con la práctica de los tribunales. Pero en primer lugar, se halla declarado por la ley 11, tít. 22, Part. 3ª, que el juez que consultare al Rey por excusarse de trabajo, o por alargar el pleito, o por miedo, amor u odio a alguna de las partes, debe por ende rescebir pena según, entendiere el Rey que la meresce. En segundo lugar, si bien se prescribe al juez en alguna de las leyes de las Partidas, consultar al Soberano cuando no puede salir del estado de perplejidad en que puede encontrarse, no es ya compatible la observancia de esta disposición con el estado actual de nuestra legislación sobre procedimientos, ni con la actual división e independencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, ni con la jerarquía y atribuciones de los tribunales. En tercer lugar, se halla establecido por el art. 246 de la Constitución de 1812, tít. 5.°, que rige como decreto, que los tribunales no podrán suspender la ejecución de las leyes; de que se infiere que no podrán tampoco hacerlo, aunque sean oscuras o ambiguas. No es ya el Rey quien puede interpretar, declarar y suplir las leyes, ni administrar justicia por sí mismo solo o acompañado, como en tiempos antiguos; ni pueden tampoco las Cortes hacer otra cosa que dar reglas generales uniformes para lo sucesivo. ¿Qué hará, pues, el Rey con las consultas que le pasen los tribunales? Solo puede expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecución de las leyes, y cuidar de que en todo el reino se administre pronta y cumplidamente la justicia; pero si se consultan casos que no pueden resolver los tribunales por estar enteramente muda sobre ellos la ley, o presentar ambigüedades difíciles de aclarar o ser esta tan incompleta que no los abraza (y seguramente habrán de ser todos o casi todos de esta clase, como es fácil conocer por el hecho de la necesidad de hacer la consulta), entonces habrá de pasarlas a las Cortes para que hagan una nueva ley, o interpreten y declaren la antigua, o la suplan y hagan tan completa y redonda como se necesita. Y ¿habrá de estar entretanto, quizá durante el transcurso de muchos años, detenido y paralizado el pleito? ¿Y podrá la prepotencia o intriga de una de las partes burlar así o eludir o dilatar la declaración de los derechos de la otra? Antiguamente, como que el Rey reunía en su persona la soberanía plena, podían los tribunales obtener la respuesta en breve tiempo; pero ahora tal vez desaparecerán primero todas las partes interesadas.

Y dado que se obtenga la declaración o ley que se solicita, ¿habrá de decidirse por ella un negocio ya pasado, contra el principio de que las leyes no pueden tener efecto retroactivo? Esto equivaldría a descender el poder legislativo a tomar conocimiento de los asuntos que ofreciesen dificultad y a juzgarlos según su arbitrio, invadiendo de este modo las atribuciones judiciales y haciendo las veces de un gran Jurado.

Pero el reglamento provisional de 26 de Setiembre de 1835, replicarán los redactores del Febrero, previno en sus arts. 86 y 90, que cuando a las Audiencias les ocurriere alguna duda de ley o alguna otra cosa que exponer relativa a la legislación, acordaran sobre ello en tribunal pleno después de oír a su fiscal o fiscales, y con inserción del dictamen de estos y de los votos particulares si los hubiere, consultasen a S. M. por medio del Tribunal Supremo, el cual debía dirigir a S. M. con su dictamen estas consultas, y hacer también por sí mismo y en la propia forma las que considerase necesarias o convenientes en igual caso para la mejor administración de justicia; pero creemos que la intención del reglamento fue que solo en abstracto y en general, sin contraerse a negocios pendientes entre partes, puedan hacer consultas las Audiencias y el Tribunal Supremo, exponiendo la necesidad de aclarar ciertas leyes que les parezcan ambiguas o de dar otras nuevas que completen las que ya existen. Tampoco los jueces inferiores pueden hacer consultas a las Audiencias ni al Tribunal Supremo para decidir en primera instancia, por las respuestas que les den, las causas que penden ante ellos; pues competiendo de lleno la primera instancia a los inferiores, y la segunda y demás a los superiores, ni estos pueden entrar en el fondo de las causas pendientes ante los primeros, ni remitírselas los primeros aun ad effectum videndi. Además, si las Audiencias hubiesen de contestar a las consultas de los inferiores sobre la decisión de las causas, se habrían de convertir en asesores natos de sus súbditos, y comprometerían y anticiparían sus fallos en causas de que luego habrían de conocer en la instancia que les compete, privando de una de ellas a los litigantes. No es, pues, el gustillo de extranjería, sino la diferencia entre las instituciones nuevas y las antiguas, la que ha hecho necesaria esa nueva doctrina de que nunca debe abstenerse de fallar el juez por el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; pues en defecto de expresión literal de esta o en caso de oscuridad o de duda ha de atenerse a la costumbre legítimamente introducida, a la analogía, a la equivalencia de razón, a la opinión general y fundada de los autores, a la equidad natural y a las reglas de la interpretación judicial. V. Arbitrio de juez; Autor, hacia el fin, Autoridad. Costumbre. Equidad. Interpretación de las leyes. Juez, párrafo 12, Juez lego, párrafo III, Juez inferior y Juez superior.

Téngase presente sobre las doctrinas contenidas en los párrafos anteriores, que el Código penal de 1870, en su art. 368, previene, que el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será castigado con la pena de suspensión; y en su art. 2.° dispone, que en el caso en que un tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. Del mismo modo, acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones del Código, resultare notablemente excesiva la pena, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito. Respecto de las opiniones y doctrinas de los autores y jurisconsultos, a que se refiere el autor en el último párrafo de este artículo, debe tenerse presente, que por autorizadas que sean no pueden tomarse en cuenta si no están fundadas en la ley o en la jurisprudencia admitida por los tribunales: sentencias de 14 de Marzo y 14 de Diciembre de 1861; 3 de Febrero de 1862; 30 de Junio de 1866 y 30 de Diciembre de 1867 y otras; y que solamente a falta de ley se puede alegar la doctrina legal recibida por los tribunales: sent. de 30 de Diciembre de 1867. Y en cuanto a la jurisprudencia, que si bien las decisiones del Tribunal Supremo componen un cuerpo de doctrina con fuerza obligatoria, según se desprende de lo dispuesto por el art. 1102 de la ley de Enjuiciamiento civil, y de las sentencias de 21 de Febrero en que se previno a un abogado, que en lo sucesivo se abstuviera de patrocinar recursos en contra de la jurisprudencia reiteradamente establecida; y de 28 de Noviembre de 1861 en que se declaró, que al resolver el Tribunal Supremo varias contiendas de la especie que se trataba, fijó de una manera preceptiva la inteligencia y aplicación de la ley, sin que a ningún juzgado fuera lícito ya insistir en sus apreciaciones particulares para provocar o sostener cuestiones improcedentes, háse consignado, que no puede asegurarse que hay doctrina de jurisprudencia cuando esté fundada en una sola sentencia de un tribunal, pues la jurisprudencia por su misma naturaleza, supone reiteradas resoluciones de idéntica especie: sentencia de 21 de Junio de 1864, y de 3 y 30 de Junio de 1866. Véase el Real dec. de 22 de Set. 1848.

XXI. Dispensa de la ley.

La dispensa no es otra cosa que la exención o libertad de lo ordenado por alguna ley, concedida en favor de alguna persona por consideraciones particulares. La facultad de dispensar corresponde al legislador: ley 9ª, tít. 2.°, lib. 3.°, Novísima Recopilación Pero el Rey puede, por motivos razonables debidamente justificados, resolver las instancias que se presenten sobre dispensas de ciertas leyes. V. Gracias al sacar.

XXII. Abrogación y derogación de la ley, y renuncia que las partes pueden hacer del beneficio de sus disposiciones.

La abrogación de la ley se diferencia de la derogación, en que aquella consiste en la abolición o anulación total de la ley, y esta en la abolición o anulación de solo una parte de ella. Mas aunque la derogación no es mas que una abolición parcial, se usa, sin embargo, de esta palabra para denotar también la abolición entera y total de una ley. La ley tiene fuerza perpetua mientras no se derogue: ley 11, tít. 2.°, lib. 3.°, Novísima Recopilación Puede derogarse expresa o tácitamente: se deroga. expresamente, cuando es abolida o revocada por otra ley en términos formales: se deroga tácitamente, cuando se establece una nueva ley que sin revocar o anular textualmente la antigua, contiene disposiciones incompatibles con ella: siendo de observar que en este caso no quedan abrogadas otras disposiciones que las que son positivamente incompatibles con la nueva ley, según el principio: Posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrario sint: ley 28, Dig. de legibus. también se deroga tácitamente, cuando en la generalidad del Estado tiene lugar un uso contrario, o el no uso de la ley, según el principio del derecho romano: ley 32, párrafo 1.°, Dig. de legibus. V. Costumbre. Es cierto que la ley 11, tít. 2.°, lib. 3.°, Novísima Recop. Ordena que todas las leyes del reino, que expresamente no se hallan derogadas por otras posteriores, se deben observar literalmente sin que pueda admitirse la excusa de decir que no están en uso; pero tenemos leyes que sin haber sido expresamente derogadas, han perdido del todo su antigua autoridad;; y estas leyes ni pueden ni deben observarse, ni tampoco lograrían su objeto los esfuerzos que el Soberano y los jueces hiciesen para volverlas a la vida; porque no está en su potestad el mudar la opinión común de los hombres, las costumbres generales y las circunstancias de los tiempos; como ya lo reconoció Felipe II en la pragmática declaratoria de la autoridad de las leyes de la Recopilación, que está al frente de esta. Mas no basta decir o creer que tal o cual ley no está vigente: preciso es que su uso hubiera de ser contrario a las costumbres; sin cuya circunstancia debe la ley conservar su autoridad y ejercer todavía su imperio.

XXIII. Las leyes que regulan el orden público, las que apoyan la moralidad de las acciones, las que garantizan los intereses de terceras personas, y las que protegen los derechos de los individuos en razón de su edad, sexo u otra consideración general, no pueden dejarse sin vigor por renuncias o convenios: art. 6.°, ley 45, Dig. de regulis juris, y ley 38, Dig. de pactis. Así es que un padre, por ejemplo, no puede renunciar la patria potestad, y serian nulas cualesquiera estipulaciones que se hicieran con renuncias de esta naturaleza. Así es que tampoco seria válida la estipulación que se hiciese por los interesados de que no había de tomarse razón en el oficio de hipotecas de un instrumento en que hubiese traslación de propiedad. Así es, por último, que también seria nula la renuncia que hiciese un menor, del beneficio de restitución in integrum. Pero bien puede derogarse o renunciarse la ley que no tiene por objeto sino intereses privados; como por ejemplo, a una sucesión, o una prescripción adquirida: ley 29, Cód. de pactis. Son nulos los actos contrarios a la ley; salvo si esta se limita a la imposición de cierta pena, o a dar derecho de enmienda, reforma o suplemento. V. Nulidad.

XXIV. Orden que debe seguirse en la aplicación de nuestros Códigos. Los pleitos y causas, así civiles como criminales, se han de decidir y determinar, por el orden de autoridad y preferencia entre los Códigos, del modo siguiente:

• 1.° Por las leyes y decretos expedidos desde el año de 1805 y publicados por el Gobierno, ya reuniéndolos por tomos, ya comunicándolos directamente a los tribunales.
• 2.° Por las leyes de la Novísima Recopilación, en las que están comprendidas las del Ordenamiento de Alcalá y las de Toro.
• 3.° Por las del Fuero Real, las del Fuero Juzgo y las de los Fueros Municipales.
• 4.° Por las de las siete Partidas.

Debe advertirse sobre el Código de las Partidas, que cuando hay divergencia esencial en el texto entre la edición de este Código hecha por Gregorio Lopez y la efectuada por la Academia de la Historia, debe prevalecer el texto de la primera al texto de la segunda, no obstante ser esta edición la última. Así se ha declarado por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1860.

Añádese que las leyes de la Novísima Recopilación han de observarse, mientras no estén derogadas expresamente por otras; las de las siete Partidas, aunque no sean usadas ni guardadas; y las del Fuero Real, Fuero Juzgo y Fueros Municipales, en lo que fueren usadas y guardadas. Pero véase lo que hemos dicho mas arriba párrafo XXII, y lo que se explica en los artículos Fuero Juzgo, Fuero de Castilla, Fuero municipal, Fuero Real, Fueros de Aragón, Recopilación y Partidas.» (1)

Recursos

Notas

1. Basado en el «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia» (Joaquín Escriche, 1838) (se han llevado a cabo también algunas modificaciones ortográficas para su adecuación a nuestro tiempo).