Ley sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Ley sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Legislación de Derecho Civil sobre Ley sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas

Legislación de Derecho Civil sobre Protección de consumidores y usuarios

Entrada Principal: Protección de consumidores. La legislación básica española en derecho civil sobre esta materia es la siguiente:

• Daños causados por productos defectuosos (Directiva 58/374/CEE)
• Protección de los consumidores en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales (Directiva 85/577/CEE)
• Actividad industrial y prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos automóviles de sus equipos y componentes (Real Decreto 1457/1986)
• Protección de los derechos del consumidor en el servicio de reparación de aparatos de uso doméstico (Real Decreto 58/1988)
• Ley General de Publicidad (Ley 34/1988)
• Protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (Real Decreto 515/1989)
• Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13/CEE)
• Protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (Directiva 97/7/CE)
• Ley sobre condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998)
• Ley de venta a plazos de bienes muebles (Ley 28/1998)
• Venta y garantías de los bienes de consumo (Directiva 1999/44/CE)
• Reglamento del Registro de condiciones generales de la contratación (Real Decreto 1828/1999)
• Comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores
• Reglamento de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (Real Decreto 424/2005)
• Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (Ley 22/2007)
• Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007)
• Ley de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (Ley 43/2007)
• Sistema arbitral de consumo (Real Decreto 231/2008)
• Contratos de crédito al consumo (Directiva 2008/48/CE)
• Protección de los consumidores respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (Directiva 2008/122/CE)
• Ley por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (Ley 2/2009)
• Acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (Directiva 2009/22/CE)
• Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas (Real Decreto 899/2009)
• Ley de servicios de pago (Ley 16/2009)
• Ley de contratos de crédito al consumo (Ley 16/2011)
• Derechos de los consumidores (Directiva 2011/83/UE)
• Resolución alternativa de litigios en materia de consumo (Directiva 2013/11/UE)
• Contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (Directiva 2014/17/UE)

Afianzamiento, Garantías o Aval por Cantidades Anticipadas o a Cuenta en Construcción y Adquisición de Viviendas

PRINCIPIOS Y CARENCIAS DEL SISTEMA DE LA LEY 57/1968

Finalidad de la Ley 57/1968

La Ley 57/1968 se promulgó con la finalidad de proveer al comprador de vivienda de una garantía de recobro de las cantidades que hubiera adelantado a cuenta del precio final, cuando el promotor no cumplía sus obligaciones de entrega, al no finalizar la construcción. Dado que estos compradores de pisos futuros no dispondrían en la generalidad de los casos de ningún tipo de garantía convencional o legal (su crédito no tiene privilegio refaccionario ni goza de las ventajas de la acción directa del art. 1597 CC), la restitución de estas cantidades no sería posible en caso de quiebra del promotor, o sería prácticamente ineficaz ante una situación de insolvencia en que concurrieran acreedores privilegiados. Esta escasa cobertura del riesgo era tanto más acuciante cuanto que normalmente el adquirente de vivienda invertía en esta adquisición la práctica totalidad de sus ahorros.

La Ley padece de serias carencias. Es una Ley que ha preferido buscar la garantía en la interposición de un tercero más que en la exigencia de condiciones financieras consistentes a quienes se dedican a la promoción inmobiliaria, con lo que no se disminuye en modo alguno el riesgo de insolvencias; y si bien se traslada su riesgo a terceros, con ello no se consigue el interés último del adquirente, que es el de disponer de una vivienda. En segundo lugar, el tipo de interés punitivo del 6% era (antes de la reforma operada por la LOE) un interés más bajo que el legal del dinero, lo que beneficiaba al infractor. No se extiende la protección del legislador a la entrega de la vivienda con defectos o con gravámenes jurídicos. No se exige tampoco que el promotor haya otorgado el título de división horizontal antes de proceder a la venta. Ni se garantizan los derechos que los adquirentes en documento privado (que no serán propietarios, al no haberse producido la tradición) pueden ostentar en el futuro otorgamiento del título de división horizontal. Al no exigirse escritura pública en el contrato, se priva al adquirente de la eventual protección registral. Tampoco se cuida el legislador de «blindar» suficientemente la posición del acreedor garantizado frente a las vicisitudes de la relación de cobertura entre el deudor y el garante. Tampoco ofrece la Ley protección al adquirente consumidor que en lugar de anticipar fondos otorgó un contrato de permuta de su solar por viviendas futuras, y cuya restitución no podría ser garantizada con los mecanismos previstos en la Ley 57/1968.

La Ley se refiere en su art. 1 a quienes promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas (no de locales: STS Sala 2ª, 23.1.1984, RA 379) que no sean de protección oficial. No importa si son promotores comitentes o promotores contratistas. El adquirente deberá ser un consumidor, incluso si la vivienda se adquiere para cumplir finalidades no permanentes de habitación, como vivienda turística. Y la Ley se aplica si aquellos promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de iniciar la construcción o durante la misma. No importa el concepto en que se cobren dichas cantidades; aunque se las llame arras o señal.

La adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente se aplica la ley cuando el derecho inmobiliario adquirido es un derecho de aprovechamiento por turno, de los regulados en la Ley 42/1988 (arts. 4.2 II y 5.2 II Ley 42/1998).

Las normas contenidas en la Ley no son renunciables por pacto entre las partes (art. 7).
La Ley, junto con la normativa que parcialmente la desarrolla [D 3114/1968 y 3115/1968, ambos de 12 de diciembre, y Orden de 29 de noviembre de 1968, que concretó el régimen de actuación del afianzamiento y el contenido mínimo de la póliza], el RD 515/1989, la LCS y la regulación del contrato de fianza en el CC (arts. 1822 y sigts), constituyen el marco jurídico del afianzamiento obligatorio de cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas.

La reforma operada por la LOE

La DA 1ª LOE ha introducido algunas modificaciones en el régimen de la Ley 57/1968. No todas ellas son novedades de regulación, y allí donde realmente era necesaria una reforma, ésta no se ha producido.

A pesar de que el texto de la norma puede hacer pensar lo contrario («un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968»), el único riesgo que sigue cubriendo la Ley es el de no restitución de las cantidades adelantadas cuando no se entrega la vivienda en el tiempo determinado. No se comprenden otros tipos de incumplimiento contractual del promotor. La LOE sólo contempla, además, una modalidad de garantía, que es el seguro de caución, sin que se explique por qué se silencia el aval al que se refiere la Ley 57/1968. A pesar de la omisión, entendemos que sigue siendo posible la prestación de las garantías legales por medio de un aval emitido por entidad de crédito.

La garantía a la que se refiere la Ley 57/1968 se extiende en la letra b) de la DA 1ª LOE a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial a la que se refiere la Ley. La devolución de las cantidades entregadas a cuenta comprenderá el interés legal del dinero en el momento de hacerse efectiva la devolución.

La LOE introduce un defectuoso sistema sancionatorio, estableciendo que las multas por incumplimiento, que se impondrán por las CCAA, deberán llegar hasta el 25% de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada. Es evidente que esta determinación no obliga a las CCAA que tengan asumidas (y son todas) competencias en materia de vivienda.

Como novedad se presenta también la extensión del régimen descrito a la promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. Realmente esto no es ninguna novedad, y estaba previsto en la normativa de desarrollo de la Ley 57/1968, (Decreto 3114/1968 y RD 2028/1995).

Normas de inclusión obligatoria y condiciones generales

El art. 4 de la Orden de 28 de noviembre de 1968 imponía que en el condicionado del seguro se incorporasen como condiciones mínimas las que establecía la propia Orden. Cabe destacar las siguientes: los contratos de cesión de vivienda deberían haberse sometido en su redacción y modificación al conocimiento de la aseguradora; ésta podría comprobar durante la vigencia del contrato los documentos que guardasen relación con las obligaciones contraidas por el promotor frente a los asegurados, y, particularmente, el movimiento de la cuenta especial; el contrato entraría en vigor desde la apertura de la cuenta especial; las pólizas individuales serían emitidas son cargo alguno para los asegurados; la garantía se haría eficaz cuando las cantidades se hubieran ingresado en la cuenta especial y se hubiese requerido notarialmente o de otra manera indubitada al promotor, y éste no haya devuelto las cantidades; el asegurador no podría alegar falta de pago de la prima; la entidad aseguradora podría dejar de emitir nuevas pólizas cuando se comprobase de modo fehaciente el incumplimiento por el promotor de las obligaciones establecidas en la ley.

Es dudoso en qué medida este contenido contractual debe seguir siendo de obligada inclusión en las pólizas correspondientes, toda vez que las Leyes de 1984 y de 1995, de Ordenación de los Seguros Privados, liberalizaron el sector, suprimiendo la necesaria autorización administrativa de las pólizas. Desde el punto de vista protector de los consumidores, las únicas condiciones obligatorias que prácticamente le son favorables son la inoponibilidad del impago de la prima y la imposibilidad de resolver retroactivamente los contratos de seguros por pólizas individuales ya emitidas, cuando el promotor incumple sus compromisos con la aseguradora. Consideramos que estas normas son de obligado cumplimiento, aunque con carácter normativo, sin importar si han sido o no recogidas en las pólizas correspondientes. En este punto, el art. 4 de la Orden debe interpretarse hoy como una norma de protección imperativa mínima, no como un elenco de cláusulas de obligada inclusión en el contrato.

Comunidades y Cooperativas

El supuesto de hecho de la norma legal ha sido ampliado por el Decreto 3114/1968. Las normas de la Ley se aplicarán también a la promoción de viviendas en régimen de comunidad y a las cooperativas de viviendas. El RD 2028/1995 extiende asimismo las garantías del D 2114/1968 a las VPO realizadas a través de esas fórmulas. En el primer caso, se trata de comuneros -o gestores mandatarios de los comuneros- que promueven construir sobre un solar común, y que obtienen cantidades anticipadas de otros comuneros, de quienes aspiran a serlo, o de quienes adquieren viviendas en régimen de propiedad horizontal. Las obligaciones que la Ley 57/1968 impone al promotor corresponderán en este caso a la persona que gestione la adquisición del solar y la construcción del edificio, y perciba las cantidades anticipadas, bien como propietaria, bien como mandataria. Si se trata de cooperativas, las obligaciones corresponderán a la Junta Rectora, y se deberán restituir en las condiciones señaladas cualquier aportación hecha por el socio.

El concepto de «gestor» que utiliza la DA 1ª LOE tiene que ser puesto en relación con el de «gestor de cooperativas o de comunidades», del art. 17.4 LOE. En realidad, no existe propiamente una diferencia técnica entre promotor y gestor, si se atiende a los términos tan generales que utiliza el art. 9 LOE para definir al promotor inmobiliario. Lo decisivo no es si un sujeto se presenta asimismo como promotor, o si sólo lo hace como gestor del grupo colectivizado de promotores. Lo decisivo debería ser quién aparece firmando el contrato de compraventa por precio aplazado. Sólo éste estaría sujeto a las obligaciones de la Ley 57/1968.

Sin embargo, la cuestión no viene resuelta de esta manera por la legislación aplicable. El Decreto 3114/1968 imputa las obligaciones y las responsabilidades legales al gestor de la comunidad o a la Junta rectora de la cooperativa. En el primer caso no importa si el promotor- gestor es propietario del suelo que edifica y vende en nombre y por cuenta propia. Lo decisivo es que esa persona «gestione la adquisición del solar y la construcción del edificio, y, en consecuencia, perciba las cantidades anticipadas, ya sea en calidad de propietaria del solar o como mandataria, gestora o representante de aquélla, o bien con arreglo a cualquier otra modalidad de hecho o de derecho» (art. 2 Decreto 3114/1968). Por tanto, un mandatario de los autopromotores que edifican para sí en régimen de comunidad es un «gestor» en el sentido de la DA 1ª LOE.

Por lo que se refiere a las cooperativas de vivienda, la situación legal es perpleja. Las cooperativas, como sociedades y sujetos de derecho, «estarán sometidas a las normas de garantía», pero quienes garantizan son propiamente las Juntas rectoras (hoy, Consejo Rector), según el art. 4 Decreto 3114/1968. Esta expresión podría entenderse en términos de representación orgánica o en términos de imputación de la obligación legal. En el primer caso, lo que la norma establece es, obviamente, que es el órgano de administración de la sociedad el que está legitimado para contraer obligaciones en nombre de aquélla. En el segundo caso se trataría de imputar la obligación y responsabilidad a título individual a los miembros de la Junta rectora. A ello contribuiría la norma del art. 5 del Decreto, que imputa la responsabilidad por el incumplimiento del deber legal a los miembros del órgano de administración de la cooperativa. Con todo, es preferible la primera de las interpretaciones, como más adecuada al sistema de personificación y representación orgánica del Derecho de sociedades, y que además atiende con justicia a que los miembros de los consejos rectores de las cooperativas de viviendas no pueden recibir remuneración por el desempeño del cargo (art. 89.6 LC).

En cambio, los gestores de cooperativas a que se refiere el art. 1 b) RD 2028/1995 y, ahora, el art. 33.2 LC no están obligados a prestar la garantía correspondiente de la Ley 57/1968, pues en su cualidad de mandatarios de la cooperativa no pueden recibir en nombre y cuenta propia las cantidades correspondientes a la vivienda. Es curioso, sin embargo, cómo precisamente sobre estos gestores debería recaer semejante responsabilidad, dadas las facultades que normalmente se reservan y el control total que en numerosos casos adquieren sobre la propia cooperativa, a la que sustituyen de facto como protagonista del proceso constructivo y contractual, y que son quienes en definitiva se relacionan con el socio. Sin embargo, es de sentido común entender que el «gestor» de la DA 1ª, párrafo primero, es la sociedad gestora de las cooperativas, jurídicamente independiente de ésta.

En el art. 91.7 de la Ley 8/2003 de Cooperativas valenciana (8/2003 de 24.3) se establece un nueva modalidad de garantía por cantidades entregadas con anterioridad a la adjudicación. El socio, desde el momento de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, podrá exigir la constitución de una hipoteca de máximo para garantizar las cantidades que venga obligado a entregar hasta la adjudicación de la vivienda. Los gastos correrán a cargo del socio.

Pólizas globales y pólizas individuales

Constituye un grave problema el de conseguir el efectivo cumplimiento de este deber de garantía por parte de los promotores. Más allá de la simple inobservancia de la norma -que es casi total en el régimen de viviendas libres- lo realmente dificultoso de conseguir es una armonía entre los derechos de los adquirentes, que confían en la existencia de la póliza global emitida por el asegurador, y las exigencias por éste de que la garantía global tenga que ser concretada para cada adquirente mediante pólizas individuales, con ajuste de prima, y que constituye «el título de la garantía» en favor del cesionario [art. 2 b) Orden de 29 de noviembre de 1968]. Emisión de pólizas individuales cuya necesidad el adquirente ignora y que el promotor desprecia, mediante el simple expediente de no comunicar al asegurador cada uno de los contratos de venta que realiza después de emitida la póliza global.

Los términos legales son extraordinariamente confusos. Según el art. 2 de la Ley 57/1968, en el contrato de cesión de viviendas deberá hacerse una «referencia al aval o contrato de seguro»; pero también en este momento el cedente «deberá entregar al cesionario el documento en que se acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio». Parece entonces que la póliza individual de aval o seguro (y no una simple fotocopia de la póliza colectiva) es la que deberá ser entregada al cesionario. Sin embargo esta exigencia es de imposible cumplimiento, pues el asegurador sólo emitirá esta póliza cuando se le acredite la firma del contrato. A tenor del art. 5 de la Orden de 29 de noviembre de 1968 «a medida que vayan quedando incorporados al contrato los asegurados se extenderán las respectivas pólizas individuales de seguro». Pero no se sabe a requerimiento de quién las emiten, o si pueden negarse a emitirlas a requerimiento del adquirente alegando que el promotor no ha pagado la prima correspondiente. Pues aunque el art. 4 g) de la Orden citada impide que el asegurador deniegue el pago alegando la falta de la prima, lo que no parece resuelto con ello es si puede negarse a la emisión de la correspondiente póliza individual.

La STS (penal) 5.4.1995 (RA 2816), es prueba del riesgo que los adquirentes corren en este sistema de póliza doble. El promotor había contratado la póliza colectiva, cuya fotocopia entregaba a los adquirentes, dejando sin pagar luego las sobreprimas correspondientes a las pólizas individuales. Según el TS, la contratación de la póliza colectiva en favor de los adquirentes no hace nacer en favor de ellos ningún derecho, hasta que se realice la emisión de cada póliza individual. La aseguradora puede rechazar la emisión de estas pólizas, así como resolver el contrato, cuando el promotor falta a sus compromisos. Igualmente la Resolución de la DG Seguros de 26 de septiembre de 1983 advirtió que la póliza colectiva de afianzamiento no significa que el asegurador asuma ninguna garantía en favor de futuros adquirentes, que sólo existirá cuando se emita el correspondiente certificado individual. Sin embargo, seguramente con criterio más justo, la SAP 30.12.1999 (Act. Civ. 720), considera que no perjudica al adquirente la ausencia de póliza individual.

La prórroga concedida al promotor

Una solución apremiante exigía el deficiente régimen de prórrogas previsto en la Ley 57/1968, y que podía conducir a una pérdida de la garantía prestada por el avalista o asegurador. Nada se prevé en la LOE. El régimen vigente, así como las pólizas aseguradoras existentes, contemplan y permiten que el adquirente conceda prórroga al promotor moroso. Pero no impone las consecuencias de esta prórroga al asegurador o avalista, que podrán exonerarse de su garantía por el tiempo que exceda del plazo inicialmente considerado, bien por aplicación del art. 1851 CC bien por entenderse que la prórroga supone una agravación de riesgo de los arts. 11 y 12 LCS. El sistema en su conjunto es deficiente y escasamente considerado con las realidades del mercado y las necesidades de los adquirentes. Pues una tolerancia más o menos larga respecto de los plazos prometidos constituye el modo habitual de proceder en estos casos. Pero con la legislación vigente se pone al adquirente en la difícil tesitura de tener que reclamar inmediatamente la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas, a riesgo de no poder proceder luego contra el garante, si, a pesar de la prórroga, el promotor finalmente no entrega la vivienda.

No sólo la circunstancia descrita es singularmente peligrosa para los intereses de los asegurados. También lo es que la compañía intente prevalerse frente a ellos del incumplimiento por parte del tomador de las obligaciones que respecto de la prórroga tenga frente al asegurador. Afortunadamente, también en este extremo la jurisprudencia viene salvando equitativamente la situación mediante el recurso, seguramente construido por analogía del art. 76 LCS, de que el asegurador no puede oponer al asegurado las excepciones personales que tenga contra el tomador (SAP Madrid 31.10.1986, RGD 513 [1987], pags. 3398 sigts).

Por último, hay que destacar que la prórroga sólo producirá una extensión de cobertura si se paga la nueva prima, correspondiente al nuevo plazo. Esto debería advertirse al adquirente, pues no es seguro que el promotor por su propia iniciativa solicite la prórroga del seguro, ofreciéndose a pagar la nueva prima.

La oponibilidad de excepciones

La regulación surgida desde 1968 sólo se ha referido como inoponible a la excepción de impago de la prima [art. 4 g) de la Orden de 22 de noviembre de 1968]. Es sobre esta base normativa sobre la que se apoyan los tribunales para entender que también el resto de las excepciones derivadas de la relación tomador asegurador serán oponibles al asegurado. Opinión ésta nada segura, a falta de un texto equivalente al art. 76 LCS, y sobre todo a falta de un criterio riguroso que ayude a distinguir lo que son excepciones de la relación de cobertura y lo que supone delimitación del riesgo o presupuestos de producción del siniestro asegurado. La cuestión es aquí mucho más dudosa que en el seguro de responsabilidad civil, pues en el seguro de caución el beneficiario no puede alegar que él es un tercero ajeno al contrato de seguro, y que todas las excepciones derivadas de este contrato son «personales» entre tomador y asegurador.

GARANTÍAS DE CANTIDADES ADELANTADAS AL MARGEN DE LA LEY 57/1968

Viviendas de Protección Oficial

Para las VPO, el régimen de garantía por cantidades anticipadas se contiene en el art. 114 D 2114/1968. Sólo se podrán cobrar cantidades anticipadas una vez que el promotor disponga de la calificación provisional de la vivienda. Será imprescindible para ello que el número de los futuros adquirentes no sea superior al de las viviendas calificadas provisionalmente, y que las cantidades se apliquen únicamente a la construcción de las viviendas. Se exigirá autorización de la Administración (autonómica) competente, en cuya solicitud deberá constar el importe total de las cantidades que pretenda obtenerse por este concepto. No se concederá la autorización si el promotor no tiene la libre disposición de los terrenos, que no podrán estar sujetos a otras cargas que las que aseguren el reintegro de los préstamos con los que se financie la construcción. La garantía a prestar consiste en aval bancario suficiente o contrato de seguro que asegure la devolución de las cantidades percibidas más el interés legal (no el 6 % que se exigía por la Ley 57/1968 antes de la reforma operada por la LOE), para el caso de no obtener la calificación definitiva o no terminar las obras dentro del plazo fijado en la calificación provisional o en la prórroga concedida.

El RD 2028/1995 es aplicable cuando la actividad promotora de VPO se realice a través de comunidades de propietarios o cooperativas de viviendas.

Legislación de las CCAA

La Ley 24/1991, de la Vivienda, de Cataluña, contiene disposiciones especiales para garantizar a los adquirentes que anticipan cantidades a cuenta (arts. 21 y 22). Además de acreditar la licencia de obras correspondiente y la disponibilidad de los terrenos, el promotor deberá haber redactado el proyecto técnico completo de carácter ejecutivo de la edificación y haber previsto el plazo de finalización. Deberá prever igualmente el régimen jurídico de la edificación proyectada, incluyendo las condiciones económico-financieras de la compraventa, los coeficientes de participación en el inmueble y el proyecto de estatutos de la futura comunidad. Se deja a la discreción del promotor la forma en que han de garantizarse los anticipos de precio realizados por los adquirentes.

El art. 22 de la Ley 12/1986, de protección de la legalidad urbanística, de Murcia, establece que para que el promotor pueda iniciar la venta de parcelas antes de ultimar la urbanización del polígono o unidad, deberá suscribir un seguro que garantice a los adquirentes de dichas parcelas las cantidades a cuenta entregadas hasta el momento en que se ultime la dotación de servicios urbanísticos de la parcela y su entorno. Se comprobará de su lectura que esta norma excede los términos de la Ley 57/1968, para lo que seguramente la CA de Murcia carece de competencias. En cualquier caso, no existe un mercado de seguros para estos riesgos previstos en la ley citada.
Sin entrar en mayores especificaciones de cuáles puedan ser las garantías aludidas, el art. 19 de la Ley 2/1999, de Madrid, de medidas para la calidad de la edificación, establece que en los contratos que se celebren deberán especificarse las garantías prestadas por las cantidades entregadas a cuenta del precio.

La Ley 13/1996, de Galicia, de infracciones en materia de vivienda, recuerda la obligación de los promotores de someterse a la normativa reguladora de los pagos a cuenta. Las cantidades se depositarán en entidad bancaria y se consignarán en una cuenta especial, de la que únicamente podrá disponer el promotor para atender los gastos derivados de la construcción de la vivienda. Los anticipos serán garantizados en cualquier forma admitida en derecho (art. 22). El incumplimiento de estos requisitos es infracción grave [art. 58.4 c)].

El art. 17 de la ley 3/2001 de Extremadura, amplía los supuestos de protección del adquirente al establecer como requisito para la enajenación de cualquier elemento de la edificación (terminada o no) que se realice antes de la obtención de la Cédula de habitabilidad, y que implique la entrega, total o parcial, del importe correspondiente, la aportación de garantía suficiente de devolución de la cantidad entregada más el interés legal aplicable en el momento del pago, para el caso de que la edificación no pueda ser concluida o se produzca su ruina durante la construcción. El plazo de esta garantía se extenderá hasta el momento de obtener la Cédula de Habitabilidad. Las mismas garantías que el promotor debe aportar frente al adquiriente se exigirán al constructor frente al promotor, cuando se trate de edificación de viviendas para uso propio.

Asimismo, los arts. 28 y 29 establecen requisitos previos a la percepción de cantidades, bien sea en concepto de señal o reserva, bien sea en concepto de anticipo del precio. Para firmar documentos de señal y reserva, y para recibir las correspondientes cantidades a cuenta, de una vivienda que esté en proyecto o en construcción, será necesaria la disponibilidad de un terreno debidamente calificado y la solicitud de Licencia Urbanística de obras. En el caso de que la Licencia Urbanística de Obras no se conceda en el plazo de tres meses desde el momento en que se formalizó la reserva de la vivienda y se entregó la señal, o cuando la concesión de aquélla implicase modificaciones en el proyecto que afectasen a la vivienda objeto de reserva, el titular de la reserva podrá optar entre mantener la señal y optar a la compra de la vivienda o retirarla,

desistiendo en este caso de la compra. Para formalizar contratos de compraventa, y para recibir cantidades a cuenta de una vivienda que esté en proyecto o en construcción, se considera necesario disponer de licencia urbanística de obras inmediatamente ejecutiva, justificación suficiente de la disponibilidad de los terrenos, proyecto de ejecución con el visado que sea preceptivo y presentado en el Ayuntamiento, previsión de plazos de terminación y entrega de las viviendas y previsión del régimen jurídico de la edificación. En cuanto al régimen concreto de las garantías, el art. 31 no contiene previsiones distintas de las establecidas por la Ley 57/1968.
Finalmente, la Ley 8/2004 de la Vivienda de la Generalitat Valenciana regula esta cuestión en el art. 15, incorporando dos novedades de interés: considera cláusula integrante del contenido mínimo del contrato la expresiva de la obligación del vendedor de devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio cuando el comprador opte por la resolución contractual en los supuestos de incumplimiento regulados previstos a tal fin por la Ley 57/1968. En segundo lugar, exige garantizar las cantidades entregadas en concepto de reserva de una vivienda en los términos que reglamentariamente se establezca.

OBLIGACIONES DE LOS PROMOTORES

Garantía de devolución de cantidades adelantadas

Los promotores estarán obligados a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, más el interés legal (a partir de la entrada en vigor de la LOE), mediante contrato de seguro de caución o por aval bancario de carácter solidario, que se harán efectivos en caso de que la construcción no se inicie o no se concluya por cualquier causa en el plazo convenido, o no se obtenga la cédula de habitabilidad [arts. 1.1º, 2 a) y 4 Ley 57/1968].

El seguro de caución como técnica garantista en esta DA 1ª LOE tiene una estructura similar y unos problemas equivalentes a los de todo seguro de caución. Al igual que el seguro de caución del art. 19 LOE, el de garantía de devolución de cantidades entregadas a cuenta es uno de los seguros por «grandes riesgos» del art. 107 LCS, por lo que le será inaplicable el art. 2 LCS (art. 44 LCS, según resulta de la reforma operada por la LOSSP de 1995). Con todo, la imperatividad del régimen del seguro de caución por cantidades anticipadas, si bien relajada por la no aplicación del art. 2 LCS a este tipo de seguro, es recuperada por la disposición expresa del art. 7 Ley 57/1968, que declara imperativas las disposiciones en ella contenidas.

Respecto del aval, la Ley de 1968 se limitaba a utilizar la denominación usual de aval, como equivalente a cualquier garantía personal subsidiaria de naturaleza accesoria o no accesoria (arts. 1822 y sigts CC y 439 y sigts. CCom). Realmente, el aval al que se refería la ley era el documento de aval como tal, mera documentación de un contrato subyacente de afianzamiento civil o mercantil que la ley de 1968 no regulaba de modo particular en su articulado, la cual no tenía propiamente un régimen específico del contrato de fianza cuando esta figura se utilizara para garantizar la restitución de las cantidades adelantadas en la compra de vivienda. Respecto de la subsistencia del aval como medio de garantía después de la LOE, nos remitimos a lo dicho arriba.

Si se trata de VPO, el seguro o aval garantizarán la restitución de las cantidades más el interés legal, en caso de que no se obtenga la calificación definitiva o no se terminen las obras en el plazo señalado en la calificación provisional o en la prórroga reglamentariamente concedida. Aunque el sentido del art. 114 D 2114/1968 no está claro en este punto, parece a primera vista que no habrá lugar a ejecución de la garantía si las obras se terminan en el tiempo concedido en la calificación provisional, aunque no se haya obtenido la calificación definitiva. Las garantías en cuestión asegurarían la entrega de la vivienda, pero no su sumisión a un régimen de protección determinado. Sin embargo, la equivalencia que existe a nivel normativo entre calificación definitiva de VPO y cédula de habitabilidad sugieren que la interpretación correcta es la contraria. Así lo confirma el art. 19 a) RD 3148/1978, pero con la particularidad de que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta deberá revalorizarse en la misma proporción en que lo haya hecho el precio de la vivienda desde el momento en que se entregaron las cantidades. Como el precepto calla sobre la cuestión de si también a esta revalorización alcanza el aval o seguro, es probable que la revalorización que exceda del interés legal corresponda abonarla sólo al promotor. Sobre el plazo de realización de las obras y obtención de la calificación definitiva, ver arts. 89 a 97 D 2114/1968 y arts. 17 y 18 RD 3148/1978.

La obligación de restituir en los términos expuestos debe constar expresamente en los contratos de compraventa, y deberá existir una «referencia» al aval o seguro concertado, con indicación de la entidad garante. Pero el vendedor no cumple con la simple constancia de que ha asumido semejante obligación de garantizar por medio de un tercero. Ni bastará que una copia del documento de garantía se tenga a disposición del público, como parece sugerir el art. 7 RD 515/1989. Es la declaración de voluntad garantizadora del tercero lo que debe constar al comprador. El documento en que esta declaración se contenga deberá entregarse al adquirente en el momento de la celebración del contrato, y esta garantía deberá estar individualizada para cada adquirente concreto y constarán en ella las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio (art. 2 in fine Ley y art. 2 Orden de 29 de noviembre de 1968), y las fechas de su ingreso (art. 5 Orden).

Basta que el documento de aval se entregue al comprador. Si ello tiene lugar, será indiferente que la referencia a este aval no se realice en el documento contractual.

En VPO el aval o seguro deberán ser aportados con la solicitud de autorización para cobrar anticipadamente. Pero no parece que esta disposición del art. 114 D 2114/1968 excluya la obligación de suministrar individualizadamente el documento de aval o seguro a cada adquirente.

El aval indicará siempre la cantidad máxima a cuya restitución se compromete el garante. Si esta cantidad es inferior a las cantidades que se prevén anticipar, el promotor incumple sus obligaciones, pero el comprador podrá exigir del promotor (no del garante) la entrega de una garantía suplementaria, y suspender los pagos mientras no se provea en este sentido. En tanto el promotor no aporte la garantía correspondiente, no podrá resolver el contrato por incumplimiento de la obligación de pago del precio.

Contingencia cubierta por la garantía

El supuesto de hecho de la garantía es la falta de entrega de la vivienda. Por muy buena voluntad con que quiera interpretarse esta norma, es claro que el aval o seguro no puede garantizar frente a los defectos ruinógenos o la falta de calidad de la vivienda entregada (SSTS 20.2.1989, RA 1212; 18.2.1993, RA 1243; 14.4.1993, RA 2879), por más que las garantías sólo podrán ser canceladas una vez sea expedida la cédula de habitabilidad (art. 4) o documento equivalente. Tampoco puede pedirse la ejecución de la garantía cuando la vivienda se ha entregado gravada con una anotación de embargo o una hipoteca, pero sí cuando la vivienda no se entrega por haber sido transmitida a un tercero protegido por la publicidad registral. Lo que revela una gran carencia de la Ley, no susceptible de ser integrada por analogía.

El asegurador o avalista no garantiza el cumplimiento de la obligación de entrega, sino el de la no restitución de las cantidades que el promotor debe restituir cuando el adquirente resuelve el contrato. Garantiza, por tanto, una obligación dineraria, que, como tal, nunca puede extinguirse por imposibilidad sobrevenida fortuita. Esto es de extrema importancia. No importa la razón por la que el promotor no ha cumplido su obligación de entrega, pues en cualquier caso puede el adquirente resolver por esta causa. Los aseguradores o fiadores no pueden alegar la concurrencia de un caso fortuito que imposibilitara el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, pues no es ésta la obligación cuyo cumplimiento garantizan, sino la de devolver dinero, que, como tal, no está sujeta a las causas de exoneración de los arts. 1182 y 1184 CC.

La determinación del supuesto de hecho de la garantía es fundamental para concretar el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el asegurador. No lo es el día en que estaba comprometida la entrega de la vivienda, sino la fecha en que el tomador del seguro deja de atender el requerimiento de pago del asegurado (SAP Cáceres 1.2.2000, AC 776). Y si la cobertura se ha pactado con carácter solidario, es claro que podrá reclamar directamente el pago al asegurador.

Delimitación temporal del seguro

Existe una contradicción al respecto entre el art. 4 c) y el art. 4 f) de la Orden de 29 de noviembre. Según el primero, el último día de cobertura del seguro sería precisamente el día en que deberían entregarse las viviendas conforme al contrato. Pero conforme al segundo, el siniestro se produce cuando, no entregada la vivienda, el asegurado ha requerido infructuosamente de pago al promotor. Sería absurdo que el asegurador pretendiera liberarse el mismo día en que se produce el incumplimiento de la obligación material de entrega. Por eso, debe entenderse que el período de cobertura no puede ser inferior al tiempo en que necesariamente ha de producirse el siniestro, pues de otra forma el contrato sería nulo por inexistencia de riesgo cubierto.

Ingreso en cuenta especial

Las cantidades anticipadas deberán depositarse en una cuenta bancaria especial, a nombre del promotor, «con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas» [art. 1.2º Ley 57/1968 y 114.2ª D 2114/1968]. La entidad bancaria en cuestión no procederá a abrir la cuenta sin que le sea aportada la garantía de restitución arriba referida. La entidad bancaria y la cuenta especial deberán hacerse constar en el contrato. A pesar de la terminología legal, y de la propia praxis aseguradora -que quiere convertir el ingreso en la cuenta especial en un elemento necesario del supuesto de hecho de la garantía-, el Tribunal Supremo ha sostenido con constancia y acierto que el ingreso es un deber del vendedor, no de los compradores, quienes cumplen con anticipar las cantidades en la forma exigida por éste, sin que el asegurador le pueda oponer aquella circunstancia como una excepción al pago (SSTS 7.6.1983, RA 3450, 25.10.1985, RA 4961; 23.3.1990, RA 1720; 22.11.1997, RA 6410; también SAP Valencia, 17.4.1998, AC 4642).

Esta obligación de mantener una cuenta separada no constituye una garantía excesivamente consistente. La cuenta separada no impide la mala gestión económica. Del tenor de la Ley se desprende que se trata de un patrimonio relativamente separado, que no responderá de las deudas ordinarias del promotor, pero que no impedirá que los créditos derivados de la construcción se hagan efectivos sobre estos fondos. Tampoco el promotor requiere una autorización especial (que no será la entidad depositaria la encargada de fiscalizar) para disponer de fondos de este «depósito de disponibilidad», o aplicarlos conjuntamente a varias promociones que tenga en

curso, por mucho que su disposición indebida constituya delito. La ilegitimidad de esta disposición no se acompaña de un control de terceros, que pudiera convertirse en una auténtica limitación del poder de disposición.

Ingreso mediante efectos cambiarios

Como ya hemos visto, la LOE ha incluido una mención explícita al pago mediante efectos cambiarios, considerando estos títulos valores como pago adelantado en el sentido de la Ley 57/1968, aunque el vencimiento de los efectos sea posterior al momento en que se debe cumplir la obligación de entrega, y al momento en que el adquirente resuelve, exigiendo la restitución de las cantidades pagadas.
Es frecuente que el anticipo se instrumente el letra de cambio apareciendo el cesionario como aceptante de letras giradas por el promotor y descontadas por el banco, por lo que se desconocerá el destino de los fondos, apareciendo tan sólo una anotación en la cuenta especial de los distintos efectos cambiarios. Es imposible que se pueda cumplir por parte del aceptante con la obligación de hacer el pago en una cuenta especial, tanto más cuanto en esta cuenta lo que se habrá ingresado, si acaso, es el descuento pagado por el banco tenedor de la letra.

Si el efecto cambiario es un cheque, hay que recordar que éste siempre se libra contra un banco (art. 108 LCCH). Podrá cruzarse un cheque, en cuyo caso sólo podrá pagarse a un banco o cliente de un banco, mediante anotación en cuenta (art. 144 I LCCH). Pero en cualquier caso qué tipo de cuenta sea sigue sin ser incumbencia del librador del cheque. Igual ocurre con la indicación de «abono en cuenta» del art. 145 LCCH.

Publicidad

En la publicidad de la promoción de viviendas no terminadas en las que el vendedor pretenda cobrar cantidades anticipadas se hará constar que el promotor ajustará su actuación y contratación al cumplimiento de los requisitos legales, haciendo mención expresa de la entidad garante y de las entidades depositarias de los fondos anticipados (art. 5 Ley 57/1968). Además, el documento en que se formalice la garantía deberá estar a disposición del público y de las autoridades competentes en materia de consumo (art. 7 RD 515/1989). Si la vivienda es de protección oficial, la publicidad, que deberá haber sido autorizada, indicará el precio total de la vivienda si se hubiese otorgado calificación definitiva, y, en su caso, la indicación de si está autorizado el cobro de cantidades a cuenta del precio (art. 113 D 2114/1968). La Orden de 5 de octubre de 1968 regula el modo en que estos datos deben aparecer en la publicidad.

EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

Resolución del contrato y devolución de cantidades

El adquirente podrá ejecutar la garantía si la obra no se concluye y entrega en el tiempo determinado en el contrato (o en la publicidad: art. 5.5 RD 515/1989), y el promotor no restituye las cantidades que recibió.

Según el art. 3 de la Ley 57/1968, «el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con el 6% de interés anual [hoy, el interés legal], o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional». Con ello se da a entender que no cabe ejecutar la garantía contra el tercero si no se ejercita simultánea o previamente la resolución por incumplimiento. Consideramos que no debe ser ésta la solución. Es decir, no es preciso identificar la acción como resolutoria, bastando con pedir la restitución, que (iura novit curia) sólo puede ser interpretada como el contenido de una acción resolutoria

A pesar de que la devolución de las cantidades anticipadas más el interés legal es un deber que corresponde legalmente al garante, esta obligación supone la obligación principal del promotor en el mismo sentido. Es decir, el supuesto de hecho de la garantía (aval o seguro) no es propiamente que el promotor no entregue la vivienda, sino que no devuelva las cantidades correspondientes, cuando el comprador resuelve el contrato. Y así debe entenderse la mención a la obligación del promotor en el art. 2 a), como distinta de la obligación que incumbirá al garante, por el art. 1.1ª. Ello ayuda a justificar cómo la rescisión previa a la que se refiere el art. 3 sólo tiene sentido cuando la devolución de las cantidades más el interés legal se pretende del promotor y no del garante. Para exigir las cantidades aseguradas a la entidad garante no es preciso demandar junto con ella al promotor incumplidor (SAP Valencia, 17.4.1998, AC 4642).

Intereses

Después de la entrada en vigor de la DA 1ª LOE (en VPO, desde la entrada en vigor del D 2114/1968), el promotor (y el garante subsidiariamente) serán deudores de la restitución de las cantidades adelantadas, más el interés legal correspondiente. Este interés se deben desde que el promotor incurre en mora, pero se pagarán con efectos retroactivos a partir de la fecha en que se adelantaron las cantidades. No se trata, pues, de intereses moratorios, sino remuneratorios del capital entregado. La compañía aseguradora estará además sujeta a la penalización del art. 20 LCS, siempre que concurra el supuesto de la norma (así, SSAP Málaga 30.12.1999, Act. Civ. 720; Valencia, 17.4.1998, AC 4642). A ambas cantidades de intereses se le sumarán los intereses a que se refiere el art. 921 IV LEC, cuando se condene al pago de cantidad líquida.

Documentación y ejecutividad

Para ejecutar el aval será preciso aportar «documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de las viviendas»; el aval o seguro, unido a este documento, será título ejecutivo a efectos del art. 517 LEC (art. 3 II Ley 57/1968). A falta de este documento fehaciente, que deberá ser un acta notarial en el mejor de los casos, no se podrá proceder ejecutivamente contra el garante. Pero nada impide que el garante otorgue a su declaración el carácter de garantía a primer requerimiento, y acepte abonar la garantía ante la sola reclamación hecha por el adquirente, sin necesidad de que este pruebe la veracidad de los hechos en que se funda la reclamación. Con todo, para que quede expedita la vía ejecutiva será preciso que el título por el que se procede sea alguno de los especificados en el art. 517 LEC.

La Orden de 29 de noviembre de 1968 ha desarrollado estos extremos. Para proceder contra el garante se exige que las cantidades entregadas a cuenta lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial y que se haya requerido de manera fehaciente al promotor, sin que éste haya devuelto las cantidades entregadas más los intereses establecidos [art. 4 f) números 1 y 2].

Respecto de la ejecutividad de la póliza de seguro de caución -normalmente certificado individual de contrato colectivo- , la certificación del total de los ingresos en la cuenta especial constituye un requisito de liquidez, según alguna sentencia de instancia (SAP Alicante 21.2.1996, AC 342). Pero el TS ha entendido (SSTS 7.6.1983, RA 3450; 22.11.1997, RA 6410), que el garante no puede oponer el incumplimiento de las obligaciones relativas a la cuenta especial, en razón de sus facultades de comprobación de los movimientos de la cuenta, según los arts. 2 de la Ley 57/1968 y 4 de la Orden de 29 de noviembre de 1968. Por eso es preferible la interpretación que no haga depender la liquidez de aquel ingreso en la cuenta especial (así, SAP Alicante 7.2.1997, AC 375).

El asegurador deberá abonar la indemnización en el plazo de treinta días desde que se le reclame, siempre que se aporte copia del requerimiento hecho al promotor [art. 4 f) 2 de la Orden]. Como puede verse, la Orden ha modificado la exigencia de la Ley, pues ahora el requisito de la fehaciencia no se predica de la prueba del incumplimiento, sino del requerimiento hecho al deudor. En rigor, de todo ello resulta que el beneficiario de la garantía tiene que probar, por cualesquiera medios de prueba, que el vendedor no ha cumplido y que se le ha reclamado la devolución. La «fehaciencia» se confunde con el hecho mismo de que ambas cosas resulten, por cualquier medio, probadas.

Prórroga

El D 2114/1968 no se refiere a la prórroga concedida al promotor de VPO. Seguramente por considerar que constituye una competencia exclusiva de la Administración conceder este tipo de prórrogas. Pero no existe ciertamente correlación entre la prórroga para finalizar las obras y la prórroga de la obligación de entrega; y no existe inconveniente para que esta última sea otorgada por los compradores. Con todo, una prórroga concedida por la Administración no obliga al adquirente, cuyos derechos nacen directamente del contrato, no de las relaciones entre la Administración y el promotor de VPO.

Los adquirentes deberán cuidarse de conceder prórrogas al promotor sin contar con el consentimiento expreso del garante. En otro caso, la garantía se extinguiría, merced al art. 1851 CC. Para evitar otro tipo de riesgo, el art. 4 g) de la Orden de 29 de noviembre de 1968 obliga a las entidades aseguradoras a renunciar en sus condicionados generales a la excepción de impago de la prima por parte del promotor.

Cancelación de las garantías

Las garantías prestadas se cancelarán cuando se otorgue la cédula de habitabilidad y se acredite por el promotor la entrega de la vivienda (art. 4 Ley 57/1968). En las CCAA en las que la cédula de habitabilidad haya sido suprimida (cfr. Cap. VI), su función la desempeñará la licencia de primera ocupación o el simple certificado final de obra. Pero se exige, además, que se produzca la entrega efectiva de la vivienda, entendida ésta como entrega de llaves, sin que baste la tradición instrumental. Tampoco en las VPO bastará la calificación definitiva, si no se ha producido la entrega efectiva de las viviendas.

SANCIONES

Sanciones penales

En este punto, el art. 6 de la Ley 57/1968 ha sido derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) por la Disposición Derogatoria Unica del CP de 1995. En lugar de la remisión a la (inexistente entonces, y derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) por la Ley 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana) legislación de Orden público, deberá entenderse hecha la remisión al Derecho administrativo sancionador en materia de consumo (cfr. art. 7 RD 515/1989), o de vivienda, según asignación competencial que corresponderá hacer en todo caso a las CCAA.

El art. 6 de la Ley consideraba como reo del delito del art. 587 del CP vigente en la época «la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el art. primero de la presente Ley». Pero aquí se produce un error de identificación. El promotor se compromete con un tercero (garante) a que éste asegure la restitución de las cantidades. Por ello no debe entenderse hoy que el promotor incurra en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP cuando no puede restituir las cantidades adelantadas. Sólo podría hablarse de delito cuando el promotor distraiga para fines propios las cantidades depositadas en la cuenta especial. Y todavía esto es dudoso, pues el depósito en cuenta separada no es de los títulos a los que el art. 252 CP se refiere como productor de una obligación de entrega o devolución, ya que, por definición, el destino normal de ese precio pagado es ingresar de modo definitivo en el patrimonio del promotor.

Sin embargo, y ante la ausencia de otro tipo efectivo de sanción, el TS ha interpretado tradicionalmente que se incurre en delito de apropiación indebida, considerando que el título de posesión es una pura relación fiduciaria o un depósito irregular (SSTS, penal, 13.4.1978, RA 1333; 29.12.1978, RA 4401). Incluso tras la derogación del art. 6 de la Ley 57/1968, continúa manteniéndose la subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, regulada en el art. 252 del CP (SSTS, penal, 23.12.1996, RA 9510; 1.7.1997, RA 6007; 22.10.1998, RA 9213; 27.11.1998, RA 9204), ya que la derogación de dicho artículo obedeció a la redundancia con el tipo general (SAP Sevilla, 15.3.2000, AC 151). No obstante, consideramos que la apropiación indebida se comete, en su caso, cuando se distraen para otros fines las cantidades recibidas, sin el correspondiente aseguramiento. Pero no cuando las cantidades están aseguradas por aval o seguro de caución, y tampoco cuando, sin estar aseguradas, el promotor no puede devolver las cantidades ni entregar la vivienda, siempre que no pueda acreditarse que las cantidades fueran distraídas para otros fines; lo que no siempre es claramente entendido, como prueba la última sentencia citada En el sentido correcto, SAP Las Palmas 16.2.1998, ARP 733; Madrid, 25.2.1999, AC 1926; Granada, 13.12.2001, AC 780).

Desaparecida la base normativa específica del art. 6 de la Ley 57/1968, hoy ha de ser el mismo el tratamiento penal que merezca la «apropiación» de las cantidades en las viviendas libres y en las VPO.
Si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, el promotor incurrirá en delito de estafa del art. 248 CP.

El delito que puede ser imputado es el de apropiación indebida o el de estafa, pero no el de la falta de aseguramiento. El art. 636 CP sólo considera falta punible la no concertación de seguros obligatorios cuando éstos sean de responsabilidad civil.

Sanciones administrativas

Tanto para viviendas libres como para las sometidas a un régimen especial de protección pública, la competencia sancionadora corresponde hoy, en los términos vistos en II.2 f), a las CCAA. Además, también en los términos ya explicados, puesto que todas las CCAA disponen de competencia normativa plena, no estarán sujetas a la previsión del plafond legal contenido en la letra d) de la DA 1ª LOE. Esta norma, por lo demás, no tendrá ni siquiera eficacia supletoria, puesto que se limita a establecer un mínimo, pero no contiene una regulación detallada de las cuantías ni de los criterios de graduación de la infracción, suficientes para satisfacer las exigencias del principio constitucional de tipicidad del Derecho sancionador.

Corresponde a las propias CCAA determinar si la normativa sancionadora aplicable es la de protección de consumidores o la específica de vivienda. La jurisprudencia contencioso administrativa han estimado que el incumplimiento de las obligaciones legales relativas al aseguramiento de las cantidades adelantadas constituyen infracciones de consumo tipificadas en los arts. 3.3.6 y 3.3.7 del RD 1945/1983, o en la correspondiente normativa autonómica (STSJ Madrid 14.5.1998, RJCA 1954).

A nivel estatal, la única previsión sancionadora es la específica de VPO, que, siendo preconstitucional, seguirá manteniendo eficacia supletoria en las CCAA que no dispongan de normativa propia. Según el art. 153 C) del D 2114/1968, si las viviendas son de protección

oficial, y el promotor no ha obtenido la autorización pertinente para el cobro de las cantidades, incurrirá en infracción muy grave del art. 153 C) 2 D 2114/1968.

El cobro de cantidades a cuenta durante el período de construcción constituye infracción administrativa de vivienda, calificada como muy grave por la legislación autonómica específica, siempre que no estén debidamente autorizadas (en VPO) o que, en general, incumplan las obligaciones impuestas en la norma aplicable [arts. 58.4 c) Ley 24/1991, de Cataluña; 6.1 c) Ley 3/1995, de Asturias; 6.1 d) y 58.4 c) Ley 13/1996, de Galicia; 6.7 Ley 1/1997, de Valencia; 27.1 j) Ley 2/1999, de Madrid].

Fuente: María Carmen González

Recursos

Véase también

• Derecho Civil
• Legislación de Derecho Civil
• Derecho Civil IV
• Contratos

Bibliografía

BENAVENTE SEGORB, Reflexiones sobre el riesgo en el seguro de caución para la devolución de las cantidades anticipadas en la adquisición de vivienda futura, RGD 651 (1998), págs. 14626 sigts; CABANILLAS SÁNCHEZ, Las garantías del comprador por las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, Derecho Privado y Constitución 6 (1995), págs. 9 sigts.; CABELLO DE LOS COBOS, La seguridad del consumidor en la adquisición de inmuebles, 1993; CAMACHO DE LOS RÍOS, Comentario a la STS 22.9.1997, CCJC 46 §1241 (1998); CARRASCO PERERA/CORDERO LOBATO/GONZÁLEZ CARRASCO, Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, 2ª ed. 2001; CHAMORRO POSADA, Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, RDU 182, 2000, págs.149 y sgts. LUZÓN CUESTA, Fraudes inmobiliarios, 1992; DE LA MATA, La no devolución por el promotor de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 17 de octubre de 1986, ADPCP 1987, págs. 945 sigts.; MARÍN LÓPEZ, Comentario a la STS de 30 de diciembre de 1998, CCJC 50 §1368, págs. 776 sigts.; MORILLAS, El no reintegro de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas como modalidad de apropiación indebida, ADPCP 1979, págs. 705 sigts.; MUÑOZ DE DIOS, El fraude en la compraventa de viviendas y posibles soluciones preventivas, RDP 1981, págs. 1067 sigts.; SAPENA/CERDÁ/GARRIDO, Las garantías de los adquirentes de viviendas frente a promotores y constructores, Ponencias presentadas por el Notariado español a los Congresos Internacionales del Notariado Latino, Madrid, 1975, I; TRUJILLO DÍEZ, Comentario a la STS de 16 de febrero de 1998, CCJC 47 §1288.