Permuta de Fincas en España en España en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Permuta de Finca. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Modalidades de Permuta de Fincas

Permuta de solar por finca futura

Es frecuente la permuta que de un solar hace su propietario a cambio que el adquirente se obligue a construir, sea en el mismo solar o en otro, determinadas entidades que al final quedarán propiedad del cedente del solar.

El solar pasa a ser propiedad del que se obliga a construir.

La admisión de la permuta de solar por cosa futura no ofrece duda si queda determinada o perfectamente determinable la contraprestación de la otra parte. Como dice la STS de 20 de Noviembre de 2009: [j 1]

«El art. 1.271, párrafo primero del Código Civil (CC) admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No importa que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino basta una razonable probabilidad de existencia. El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre las que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la determinabilidad, la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero si cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación.»

Doctrina que recuerda la STS 223/2012 de 30 de Marzo de 2012 [j 2]:

«Al contrato de permuta o cesión de terrenos o de parte de la edificación sujeta a rehabilitación por determinada edificación futura se refiere específicamente la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbanas, como uno de los tipos de contratos entre los propietarios y la Administración pública para fomentar la rehabilitación de edificios.»

En todo caso, la permuta puede configurarse con carácter obligacional o con carácter real.

El Reglamento Hipotecario (RH) en su art. 13 (según redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre por el que se modifican determinados artículos del RH) decía:

En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años. Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.
Pero este art. 13 en sus tres primeros párrafos, ha sido declarado nulo por la: STS de 24 de febrero de 2000, [j 3] STS de 22 de mayo de 2000, [j 4] STS de 12 de diciembre del 2000 [j 5] y la STS de 31 de enero del 2001 [j 6] porque la regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el art. 609, CC.

De esta declaración de ilegalidad podría concluirse que sólo cabe configurar la permuta de solar por finca futura con carácter obligacional. Pero no es así:

Es obligacional cuando el adquirente del solar está obligado a la construcción y entrega futura de entidades, normalmente acabadas; mientras tanto, el promotor adquirente del solar lo es en exclusiva de lo que en el mismo se va construyendo y el cedente del suelo tiene derecho, con más o menos garantías, a que la otra parte cumpla su contraprestación.

Es real cuando se crea una comunidad sobre el solar y la escritura determina la transmisión actual, pues, en tal caso, como dice la Resolución de la DGRN de 7 de mayo de 2.009: [j 7] «la escritura equivale a la entrega a los efectos de tener realizada la transmisión dominical.»

Cuando hay comunidad sobre el solar, tal comunidad es inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente, en palabras de la DGRN, un derecho real y recae sobre un objeto existente.

Sistemas

El caso de Permuta de solar por finca futura crea algunas dificultades:

Si se configura como comunidad sobre el solar, deberán describirse las entidades que se van a construir y el título constitutivo debe ser otorgado por ambos titulares. No es la solución que más agrada al promotor, quien quiere tener libertad para configurar la comunidad, describir entidades, establecer modificaciones (que no afecten a lo que debe entregar), constituir hipotecas, etc..

Si se configura como obligacional, el dueño del solar construye y edifica libremente, respetando lo que debe entregar; el cedente debe tomar precauciones para tener garantía y se pueden adoptar varios sistemas: * que, firmada ya la permuta, en su día, para otorgar la Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal (PH) deban concurrir el cedente y la persona que ha de construir. * que esté facultado el adquirente para otorgar por sí mismo la Obra Nueva y división en Propiedad Horizontal y más tarde se otorgue la consumación de la permuta. * que al formalizar la permuta, en el mismo acto, se declare ya la obra Nueva y PH y se inscriban ya a favor del cedente los departamentos que le correspondan, etc.

No es normal que el promotor permita que sea el cedente del solar el que otorgue por sí sólo la Obra Nueva, entre otras cosas porque hasta que no construye no se sabrá los espacios concretos aprovechables, por ejemplo, trasteros, sistema de aparcamiento por cuotas o entidades independientes, etc.

Es interesante la aportación de José Luis del Moral Barilari (La Notaria, número 2/2013) ante la para él mal llamada permuta de solar por finca futura; a su juicio, debería estructurarse estas operaciones de la forma siguiente:

,, pactar en un primer estadio, una venta de solar sujeta a la condición suspensiva derivada de una reserva de dominio, con mera entrega física, sin tradición aún de la parcela a favor del promotor/constructor. La contraprestación sería la primera de venta del piso o pisos futuros.

,, después, cuando estos pisos estén definitivamente construidos,hay que pactar una permuta sobre bienes ya existentes, en la que el vendedor se limita a transmitir el modo (con mera cancelación de la reserva de dominio en el Registro de la Propiedad y el promotor/constructor le entrega el piso o pisos convenidos.

Esta sugerente solución resuelve el problema del IVA (no se devengara en la primera fase), da garantías al titular del solar, etc.

Garantías

El verdadero problema es la garantía del cedente.

Cabe pactar condición resolutoria para el caso de incumplimiento del adquirente. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el art. 1504, CC es aplicable a la permuta de solar a cambio de pisos en edificio futuro siempre que se haya pactado condición resolutoria explícita. En este punto, mencionamos la Resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2007, [j 8] que recuerda la doctrina de la Resolución de 22 de junio de 2.004 [j 9] admitiendo:
la posibilidad de que las cláusulas resolutorias explícitas puedan estipularse no sólo en los contratos de venta de inmuebles con precio aplazado, sino también en otros contratos sinalagmáticos de naturaleza similar, como son los de permuta a cambio de obra futura.

Pero, son un problema las consecuencias de una resolución con una obra o edificio a medio terminar. El problema es que no va a haber la resolución in natura, sino que el adquirente obligado deberá abonar el valor del terreno, siendo importante haber convenido una actualización del precio en caso de imposibilidad in natura o resolución contractual, o que se hiciese conforme al valor actual del mercado, como apunta la Sentencia nº 706/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 25 de noviembre de 2016, [j 10] la cual recuerda que la resolución del contrato impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional, según el artículo 1303 del Código Civil, sobre nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa,…

Permuta de fincas rústicas

Es muy importante tener en cuenta si hay arrendatario o no en alguna de las fincas rústicas:

En los contratos regidos por la Ley 83/1980 de 31 de diciembre de 1.980, de arrendamientos rústicos: existe tanteo y retracto a favor del arrendatario.

Para los concertados al amparo de la Ley 49/2003, de 26 de Noviembre, de arrendamientos rústicos (LAR), que entró en vigor el 27 de mayo de 2004 y duró hasta el 31 de diciembre de 2005 nunca había tanteo ni retracto; se plantea el problema de si ahora, vigente la modificación del art. 22 por la Ley 26/2005, se otorga una permuta debe aplicarse o no la norma del actual art. 22 que concede, en el caso que nos ocupa, tanteo y retracto a los arrendamientos que regula; entendemos que no debería haberlo, ya que el contrato se pactó en aquel momento, pudiendo ser la no existencia del derecho de tanteo y retracto presupuesto básico de haberse otorgado el arrendamiento (además, somos firmes defensores de la máxima irretroactividad de las normas); pero, no queremos dejar de señalar que hay argumentos en contra, como los que indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Tarragona de 18 de diciembre de 2008, [j 1] sentencia que defiende la retroactividad de la citada modificación.

En los que se concierten con posterioridad al 31 de diciembre de 2.005 (al amparo de la modificación de la LAR por la Ley 26/2005), habrá tanteo y retracto en el caso de donación que no sea a favor del descendiente o ascendiente del transmitente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad o su cónyuge. En relación a la Ley 83/1980 de 31 de diciembre de 1.980 se ha ampliado la exención a pariente hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad.

Para completar este tema véase Tanteo y retracto del arrendatario de finca rústica

Fiscalidad

Fiscalmente, (aparte del problema de los excesos de adjudicación o diferencias de valor de las fincas), recordaremos en materia de Explotaciones Agrarias prioritarias lo ordenado por la Ley 19/1995, de 4 de Julio, de Modernización de las Explotaciones agrarias que en su art. 12 declara exentas en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados o en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las permutas voluntarias de fincas rústicas autorizadas por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación o por los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencias en esta materia, siempre que, al menos, uno de los permutantes sea titular de una explotación agraria prioritaria y la permuta, que deberá realizarse en escritura pública, tenga las finalidades que en el se establecen (Eliminar parcelas enclavadas, etc).

Permutas de Solar por Finca Futura en Cataluña

En Cataluña rige la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura que, como su título indica, regula la cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura.

Naturaleza y requisitos del contrato

Se trata de un tipo de contrato atípico en virtud del cual el propietario cambia una finca por determinados elementos que la otra parte permutante se obliga a entregar cuando termine el edificio que va a construir en ella.

El art. 1 de la citada Ley 23/2001 indica:

El contrato de cesión de una finca o de una determinada edificabilidad a cambio de la adjudicación de una construcción futura o resultante de la rehabilitación requiere, en el momento de formalizarlo, que se determinen las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y, cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen de propiedad horizontal como identificación necesaria.

Define éste contrato la ST 2/2012 del TSJ Cataluña (Barcelona) de 5 de Enero de 2012 [j 1], diciendo:

«debe tenerse en cuenta que el contrato de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, a diferencia de lo que sucede en el régimen civil común o estatal -en el que no aparece regulado legalmente de forma específica, por lo que se viene considerando » un contrato atípico «, si bien reconocido y aceptado por la práctica y por la jurisprudencia ya desde antiguo con una naturaleza jurídica asimilable a diversas figuras contractuales, como tuvimos ocasión de exponer antes de la actual regulación (STSJC 2/1990 de 5 feb. – FJ2-), aunque suele encajarse en la figura de la permuta del art. 1538 CC (STS 459/2010 de 1 jul -FJ3- [j 2]), conforme a una doctrina jurisprudencial del TS que no es plenamente aplicable en Cataluña-, en la actualidad se halla regulado entre nosotros por la ya citada Ley 23/2001 , cuya idea rectora, según su Preámbulo, es la necesidad de proteger al cedente, en la medida en que, debido a la cesión, queda desprovisto total o parcialmente de su propiedad a cambio de una cosa por hacer, y a la vista de que, por lo general, en la mayoría de los casos existirá una desigualdad (económica y profesional) evidente entre las partes, cedente y cesionaria -» que normalmente es promotora o constructora «, en la forma en que ambos son definidos por los art. 3 y 4 de la Ley 24/1991, de 29 noviembre, de la vivienda -, de manera que es el cesionario quien, por lo general, asume el control de la promoción inmobiliaria.
Esta protección al cedente se demuestra en el citado precepto que exige que el contrato determine ya las viviendas, locales o demás edificaciones a entregar; la pregunta es si debe cumplirse la exigencia de constituir ya ahora el régimen de propiedad horizontal, cuando lo que se va a entregar en el futuro sean entidades en un edificio.»

El tema es importante: una lectura rápida del precepto parece exigir que se constituya el régimen de propiedad horizontal al formalizar el contrato. Ello se estima exagerado por la doctrina, pero es que además:

• será imposible en los casos en que la obra a entregar esté sobre finca que aún no es del adquirente del solar, o que la permuta es de parte del solar que integrará el futuro edificio,
• se contradice con lo que determina el art.3 de la ley 23/2001, ya que este precepto admite dos supuestos.

Sobre este último punto, los dos supuestos son los siguientes:

• si se otorga el contrato antes de la licencia: se han de hacer constar las características de la obra, las condiciones, los plazos inicial y final de la construcción y la calidad de los materiales empleados,
• si ya hay licencia: se ha de hacer constar el contenido de la misma, así como las determinaciones del proyecto o, si procede, la certificación emitida por el facultativo o facultativa de la obra, y la memoria de calidades según el proyecto redactado por el facultativo o facultativa correspondiente.

Como es de ver, sí cabe el contrato de cesión sin licencia pero no es posible ni una obra nueva ni la división en propiedad horizontal sin licencia… entonces, ¿cómo se va otorgar un contrato de cesión si, por no haber licencia, no hay aún posibilidad de división en Propiedad horizontal? Hay que entender el art. 1 de la forma siguiente: lo que se exige en el momento de la formalización es la determinación de las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios y si lo que se entrega va a ser una vivienda o un local de un edifico; (a diferencia, por ejemplo, de una casa individual) se exige, (no en la formalización, sino se exige sin más), que en su momento se constituya la división en propiedad horizontal. (La redacción gramatical correcta sería la siguiente:…requiere, como identificación necesaria, en el momento de formalizarlo, que se determinen las viviendas, los locales o las demás edificaciones con indicación de cada uno de los adjudicatarios; cuando lo que se haya de construir o lo que resulte de la rehabilitación sean viviendas o locales de una edificación, que se constituya el régimen…

Fuente: práctico contratos civiles