Principio de corrección en el tráfico económico: la competencia desleal

Principio de corrección en el tráfico económico: la competencia desleal

I. Legislación vigente

El principio de corrección en el tráfico económico constituye la manifestación actual de la regulación de la competencia desleal. En efecto, como se pondrá de manifiesto más adelante, las normas que prohíben la competencia desleal surgieron para proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios que competían directamente con ellos. Pero en la actualidad las normas sobre competencia desleal, aunque conservan esta denominación por razones históricas, no sólo protegen a los competidores frente a actuaciones poco correctas, sino que con carácter general imponen a quienes participan en el mercado con sus ofertas la obligación de actuar correctamente, para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de manera adecuada, beneficiando así a todos los que participan en él, tanto a los competidores como a los consumidores. Bien es cierto que, como consecuencia de la trasposición de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, de 11 de mayo de 2005, hay normas importantes en virtud de las cuales diversos actos considerados desleales lo son en la medida en que perjudican a los consumidores.

La regulación vigente contra la competencia desleal se encuentra fundamentalmente en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Esa ley ha sido profundamente modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esa modificación es tan importante que parece razonable designar a partir de ahora a la Ley de Competencia Desleal vigente con referencia a la fecha de 30 de diciembre de 2009, que ha sido la de la Ley que ha introducido el gran cambio. Ese gran cambio del contenido de la Ley de Competencia Desleal ha sido motivado por la incorporación de la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»).

Junto a la Ley de Competencia Desleal hay que tener en cuenta en esta materia la Ley 34/1988, General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 que ha sido también modificada por la Ley de Competencia Desleal de 2009. La modificación introducida por esa Ley en la Ley General de Publicidad ha tenido por objeto coordinar adecuadamente la regulación contenida en las dos leyes, Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad, evitando las duplicidades de regulación que existían antes de la modificación de los textos legales a que se acaba de hacer referencia.

La regulación legal de la competencia desleal de la publicidad ilícita incorpora lo dispuesto en la Directiva 2006/114/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

También se refiere a la competencia desleal la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, que incluye un precepto sobre «falseamiento de la libre competencia por actos desleales» (art. 3). En ese precepto se atribuye a la CNMC (órgano remodelado por Ley 3/2013, de 4 de junio) el conocimiento de los actos de competencia desleal que distorsionen gravemente las condiciones de competencia en el mercado, cuando esa grave distorsión afecta al interés público. En tales casos, el acto de competencia desleal que distorsiona gravemente la competencia en el mercado y afecta al interés público puede ser sancionado como conducta prohibida.

Pero además, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incorpora normas en virtud de las cuales pueden sancionarse por la vía administrativa las prácticas comerciales calificadas como desleales por la Ley de Competencia Desleal. Así, por ejemplo, el art. 47.3 de LGDCU dispone que «las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán asimismo…. las prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios» .

Y para terminar de completar el cuadro de normas que pueden incidir en la represión de los actos de competencia desleal, debe recordarse también que se regulan igualmente supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, modificada también por la Ley de 30 de diciembre de 2009, especialmente en el título segundo sobre actividades de promoción de ventas.

No puede olvidarse, por último, que en todas las Comunidades Autónomas existen disposiciones legales para la protección de los consumidores y de ordenación del comercio minorista en las cuales se incluyen supuestos que coinciden con las prácticas definidas como desleales en la Ley de Competencia Desleal, a los efectos de la posible incoación de expedientes administrativos para la imposición de sanciones de ese mismo carácter.

II. El origen de la regulación contra la competencia desleal

La regulación contra la competencia desleal surge en el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Ello es así porque una de las conquistas de la Revolución francesa consiste en la denominada libertad de industria y de comercio, dicho en otros términos, en la libertad de competir. Libertad que en etapas históricas anteriores no existía, debido principalmente a la rígida implantación de los gremios.

Pues bien, la posibilidad de dedicarse libremente al ejercicio de actividades económicas puso de manifiesto, al cabo de cierto tiempo, que era necesario evitar que participantes en el mercado poco escrupulosos perjudicaran a sus competidores mediante actuaciones incorrectas, mediante actuaciones desleales.

Por ello surge a lo largo del siglo XIX la protección contra la competencia desleal. En Francia surge esa protección como fruto de la labor jurisprudencial, basada en la interpretación de la norma del Código Civil francés sobre la responsabilidad extracontractual, establecida en el artículo 1382. Sin embargo, en Alemania la necesidad de proteger a los empresarios contra la competencia desleal fructificó en la Ley de 7 de junio de 1909.

La protección tanto por la vía jurisprudencial -en Francia- como por la vía legislativa -en Alemania- partía de una premisa fundamental para que pudieran reprimirse los actos de competencia desleal. Esa premisa básica consistía en la exigencia de que quien ejercitara la acción por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. Si no existía una relación de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal. Al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.

En definitiva, en la regulación tradicional de la competencia desleal se trataba de proteger a los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles.

III. La incidencia del Derecho «antitrust»

Así se aplicó la regulación contra la competencia desleal en países como Francia y Alemania durante la primera mitad del siglo XX. Después de la segunda guerra mundial se produce, sin embargo, un hecho que va a incidir profundamente en el planteamiento de la disciplina de la competencia desleal. Ese hecho básico es la recepción en Europa del Derecho «antitrust» norteamericano.

Antes de la segunda guerra mundial no existía Derecho «antitrust» en Europa. Recuérdese, en efecto, que la ley alemana contra las restricciones de la competencia de 1957 fue resultado directo de la tutela norteamericana y que esa ley sirvió de modelo a la regulación contenida en los artículos 85 y 86 (actuales arts. 101 y 102 TFUE) del Tratado de Roma por el que se constituyó la Comunidad Económica Europea. En nuestro país también existe la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio), que sigue muy de cerca a la normativa de la UE.

La instauración de un Derecho «antitrust» significó, desde el punto de vista legislativo, un cambio radical frente al liberalismo económico tradicional surgido en el siglo XIX.

Conforme al planteamiento del liberalismo decimonónico, el empresario tenía derecho a competir. Se trataba de un derecho. Pero con la legislación «antitrust», el planteamiento cambió totalmente. No es que el empresario tenga derecho a competir, sino que tiene obligación de competir. Y si viola esa obligación, realizando pactos o concertando comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces está actuando ilegalmente y su actuación está sujeta a sanciones establecidas en la ley.

Esa regulación legal se basa en la idea de que el sistema competitivo de economía de mercado es el más eficiente para la atribución de los recursos económicos. Y este planteamiento, que es ciertamente económico, lo asume y lo impone el legislador por medio de la legislación «antitrust».

Por lo tanto, en el ámbito de la legislación económica, se establece como objetivo básico el mantenimiento de un sistema competitivo de economía de mercado. Ello significa que no es que los empresarios tengan derecho a competir, sino que tienen obligación de hacerlo para que el mercado funcione correctamente. Porque el criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado. Aunque se siga amparando al empresario que compite, no es éste el fin último ni el único de la protección legal que se le otorga.

El objetivo básico es la creación de un marco jurídico que asegure un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado.

Queda claro, por consiguiente, que para que el sistema competitivo funcione, y eso es lo que pretende el legislador, hay que obligar a competir a los empresarios, pero no basta con eso. Hace falta, además, impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo, al permitir atraer a la clientela mediante actuaciones incorrectas, en el sentido de que no se basan en el esfuerzo del propio empresario ni de la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece.

La implantación del Derecho «antitrust» cambia, por tanto, el propio significado de la competencia dentro del conjunto de la legislación. Y ello hace que se abra una perspectiva totalmente nueva para la regulación contra la competencia desleal. Ésta ya no sólo interesa como instrumento de los empresarios para protegerse de las actuaciones incorrectas de sus competidores directos, sino que es imprescindible para impedir las distorsiones del sistema competitivo de economía de mercado, para hacer que la competencia funcione adecuadamente.

Así pues, la protección contra la competencia desleal no sólo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público en que el sistema competitivo funcione. Y también existe otro interés importante involucrado, como es el de la protección de los consumidores.

Como declara la STS de 28 de octubre de 2014 (RJ/2014/6749), la legislación sobre competencia desleal «tiene como fin proteger el correcto funcionamiento del mercado, pues pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que en él se practican».

IV. Competencia desleal y protección de los consumidores

El movimiento de protección de los consumidores se inició en los años sesenta del siglo XX. Se basa en la idea de que existe un gran desequilibrio entre el consumidor, el ciudadano normal, y las empresas, de donde resulta que éstas pueden cometer y cometen toda clase de abusos impunemente. Para restablecer un cierto equilibrio en esas relaciones es indispensable la intervención del legislador. Se trata, por tanto, de proteger a los consumidores mediante la imposición de normas legales de carácter imperativo.

Pero también se ha puesto de relieve que la protección de los consumidores se vincula con la protección del propio sistema competitivo. En efecto, constituye un principio esencial de la economía de mercado que es el consumidor el que actúa de árbitro, el que da el éxito a los competidores, puesto que es él, con su elección, el que adquiere los productos o servicios de uno u otro de los empresarios que participan en el mercado. El consumidor, el cliente, es el rey del mercado.

Ahora bien, dada la tradicional situación de inferioridad e indefensión en que se encuentran los consumidores, ocurre que éstos no pueden ejercer el papel que deben desempeñar dentro del sistema competitivo.

Por consiguiente, la protección de los consumidores, al fortalecer a éstos, cumple también una función competitiva de primer orden, que consiste precisamente en poner a los consumidores en posición de ejercer el papel que les corresponde dentro de un sistema de economía de mercado, y que es indispensable para que ese sistema pueda funcionar correctamente.

En definitiva, por tanto, también la protección de los consumidores es indispensable para el sistema competitivo de economía de mercado, igual que lo son el Derecho «antitrust» o la regulación contra la competencia desleal. No es, pues, de extrañar que se hayan destacado las relaciones entre esas tres ramas del ordenamiento jurídico.

Se ha señalado, en efecto, que un medio fundamental para proteger a los consumidores es precisamente el funcionamiento correcto de la competencia en el mercado. Es decir, que el Derecho «antitrust» y la regulación contra la competencia desleal, en cuanto instrumentos legales básicos para el funcionamiento del sistema competitivo de mercado, también sirven a los intereses de los consumidores. Estos nuevos planteamientos tienen una gran incidencia sobre la disciplina tradicional de la competencia desleal, al hacer ver que ésta protege no sólo los intereses de los empresarios competidores, sino también los de los consumidores. Y ello desde dos perspectivas diferentes.

Por un lado, reconociendo que hay actos de competencia desleal que perjudican directamente a los consumidores de una manera concreta. Así ocurre, por ejemplo, cuando se hace una publicidad engañosa o cuando se propicia la confusión entre los productos o servicios de diversos empresarios competidores. Y, por otro, reconociendo igualmente que los actos de competencia desleal, cualesquiera que sean, perjudican genéricamente a los consumidores por distorsionar e impedir un correcto funcionamiento del sistema competitivo.

Todas estas consideraciones llevan a concluir, por tanto, que las normas sobre competencia desleal tienen también por finalidad la protección de los intereses de los consumidores; intereses que han de ser tenidos en cuenta, por consiguiente, tanto al elaborar esas normas como al interpretarlas y aplicarlas. Una de las consecuencias más importantes de este planteamiento consiste en el reconocimiento de la legitimación activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal. Piénsese en la extraordinaria innovación que esto supone, frente a la doctrina tradicional, que consideraba que las acciones por competencia desleal sólo tenían por objeto la protección de los empresarios frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos, que pudieran perjudicarles.

La vinculación de las normas sobre competencia desleal con la protección de los consumidores se vio extraordinariamente reforzada por la LCD 2009, que incorpora la denominada Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. En efecto, la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, de 11 de mayo de 2005, vino a romper el planteamiento al que acaba de hacerse referencia, pero en un sentido contrario al tradicional. En efecto, la concepción originaria de la competencia desleal se establecía para proteger a los empresarios competidores. Pues bien, la Directiva establece una regulación de la competencia desleal para proteger solamente a los consumidores, de manera que para la protección de los empresarios competidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normas distintas. Y esa Directiva fue incorporada a la legislación española por la Ley de 30 de diciembre de 2009.

Ahora bien, dado que en el planteamiento vigente en la actualidad en Derecho español se reconoce que las normas sobre competencia desleal tienen la finalidad también de proteger a los consumidores y se legitima a éstos para el ejercicio de las acciones correspondientes, surge otra cuestión: la de determinar hasta qué punto son compatibles tales normas con disposiciones legales dictadas específicamente para proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales ya contempladas como ilícitas por los preceptos sobre competencia desleal.

En el caso, por ejemplo, de la publicidad engañosa. ¿Tiene sentido que se considere legalmente como acto de competencia desleal y que, además, se prohíba y sancione en otra disposición legal diferente dictada específicamente para la protección de los consumidores? Esta situación no es puramente hipotética. Se produce, por ejemplo, en relación con la publicidad engañosa que está prohibida por la LCD 2009 en su artículo 5, y que da lugar a posibles sanciones administrativas en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 LGDCU, como ya establece el artículo 19 LCD 2009.

La prohibición de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia desleal y por aquellas otras dictadas específicamente para la protección de los consumidores presenta diferencias importantes. En primer término, como es obvio, por el ámbito subjetivo de aplicación: las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los empresarios, mientras que las normas administrativas de protección de los consumidores sólo protegen a éstos. En segundo lugar, la violación de normas administrativas de protección a los consumidores da lugar, normalmente, a la imposición de sanciones administrativas, a las que puede vincularse la indemnización de daños y perjuicios (art. 48 LGDCU 2007); mientras que en aplicación de las normas sobre competencia desleal se puede obtener esa indemnización, pero normalmente no habrá lugar a la imposición de sanciones administrativas. Y también es importante que, mientras la acción administrativa para la protección de los consumidores puede realizarse de oficio o por una simple denuncia, la acción por competencia desleal suele exigir la iniciación de un procedimiento judicial.

Parece, pues, claro que es, en principio, posible la coexistencia de una regulación contra la competencia desleal y de disposiciones administrativas para protección de los consumidores que coincidan en algunos supuestos prohibidos tal como ocurre con las normas de la LCD y la LGDCU.

V. Competencia desleal y derechos exclusivos de propiedad industrial

La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas. De ahí la estrecha vinculación que siempre ha existido entre competencia desleal y propiedad industrial. Esa vinculación aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial que regula, junto a los derechos exclusivos de la propiedad industrial, la protección contra la competencia desleal, a la que dedica el artículo 10 bis.

Esa vinculación, en sus orígenes históricos, entre la competencia desleal y los derechos exclusivos de propiedad industrial, especialmente las marcas, ha exigido un esfuerzo legal, jurisprudencial y doctrinal para diferenciar unas y otras acciones.

Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos: quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también, en especial en el ámbito internacional, actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) per se , esto es por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo.

Así, por ejemplo, el simple hecho de utilizar una marca ajena para un producto competidor constituye una violación del derecho exclusivo sobre la marca, sin tener que entrar a considerar las circunstancias del caso. Lo que se plantea aquí es la violación del derecho absoluto que tiene el titular de la marca para utilizarla en relación con productos o servicios determinados. En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, es un acto incorrecto, es un acto de competencia desleal.

Por tanto, es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas circunstancias las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad.

Según nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 15 diciembre 2008 [RJ 2009, 153] ; 17 julio 2007 [RJ 2007, 5140] ; 4 septiembre 2006 [RJ 2006, 8547] ; 13 [RJ 2006, 4607] y 21 de junio 2006 [RJ 2006, 4543] ) la Ley de Competencia Desleal no duplica la protección que otorga la normativa de propiedad industrial, sino que tiene carácter complementario.

Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal forman dos círculos concéntricos. El círculo interior, el más pequeño, es el que protege los derechos absolutos. Y el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial, en los derechos que le otorgan sus patentes o sus marcas. Y tiene, además, un círculo de protección más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal, porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor.

Ahora bien, hay que hacer notar que las fronteras entre la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal no son inmutables, sino que están sujetas a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa. Éste es precisamente un fenómeno que cobra especial relevancia en la actualidad.

Así ocurre, por ejemplo, que algún supuesto típico de competencia desleal, como el aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados, pasa a tener relevancia para el ámbito de protección del derecho exclusivo sobre la marca en la Ley de Marcas de 2001 al incluir ese supuesto entre las prohibiciones relativas de registro [art. 8]. E igualmente, un caso que podía considerarse de competencia desleal, como es la utilización de la marca ajena en la publicidad, se incluye también por la misma Ley dentro del contenido del derecho de marca [art. 34.3.d)].

Debe señalarse, por último, que las normas sobre competencia desleal no pueden invocarse para impedir la imitación o copia de productos protegidos por una patente o modelo de utilidad después de que el derecho exclusivo haya caducado (STS, 1ª, de 6 de octubre de 2004 [RJ 2004, 5988] , Caso Presto Ibérica).

VI. Nociones introductorias sobre la LCD de 2009

La Ley de Competencia Desleal de 1991 constituyó un avance fundamental para la regulación de esta materia y así lo ha demostrado la intensa aplicación práctica a que ha dado lugar.

Desde el punto de vista doctrinal esa Ley aportó una visión innovadora de la competencia desleal. En efecto, se pasó a concebir la regulación de la competencia desleal como una normativa que beneficiaba a todos los participantes en el mercado, esto es, no solo se reprimían los actos desleales que afectaban a los empresarios o profesionales en sus relaciones competitivas, sino que se reconocía explícitamente que la exigencia de la represión de la competencia desleal beneficiaba también a los consumidores y al propio funcionamiento del mercado. Obsérvese que una innovación fundamental consistía en reconocer que había que proteger a los consumidores ante los actos de competencia desleal. Pues bien, podríamos decir que la Directiva comunitaria europea sobre prácticas comerciales desleales vino a «dar la vuelta a la tortilla» puesto que, según esa norma, a quienes hay que proteger frente a los actos de competencia desleal es solamente a los consumidores. Es decir, que la Directiva comunitaria pretende establecer una regulación que protege frente a las prácticas desleales sólo a los consumidores, dejando a las legislaciones internas de los países miembros de la Unión Europea libertad para regular la competencia desleal que afecte a otros participantes en el mercado como los empresarios o profesionales. Y es la incorporación de esa Directiva la que ha dado lugar a la nueva Ley del año 2009, que modifica tanto la Ley de Competencia Desleal, como las Leyes General de la Publicidad, la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y Ley del Comercio Minorista.

Así pues, lo primero que hay que tener en cuenta es que la nueva regulación legal en materia de competencia desleal se ha originado para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, que como se ha dicho, ofrece un planteamiento dirigido a proteger solamente a los consumidores y no a los otros participantes en el mercado.

Supuesto que la Ley lo que hace es incorporar la Directiva, es importante tener en cuenta las características que pueden señalarse de manera general sobre esa regulación.

No puede olvidarse en esta materia que la referencia a los consumidores en relación con las prácticas comerciales desleales cumple diversas funciones. Por una parte, cumple la función de determinar aquellos actos desleales que perjudican los legítimos intereses de los consumidores. Esta es la aproximación de la Directiva. Mas no puede ignorarse que la referencia a la actuación desleal que afecta al comportamiento de los consumidores constituye el supuesto de hecho necesario también para los casos en que los intereses perjudicados son los de los competidores, tal como ocurre en los supuestos de engaño o de confusión. Es decir, que la referencia que se haga en la norma legal al engaño o confusión de los consumidores es en todo caso parte del supuesto de hecho, absolutamente coincidente tanto para proteger a los consumidores como a los competidores. Ello es así porque la deslealtad consiste precisamente en cambiar la decisión del consumidor por medios incorrectos. El hecho de influir por tales medios en las decisiones de negocio del consumidor es precisamente el dato determinante para establecer la deslealtad entre competidores.

Pues bien, lo primero que hay que decir en relación con la Directiva, es que si bien se dirige la protección legal a los consumidores, la razón fundamental que justifica la promulgación de la norma, como se dice en el extenso preámbulo, consiste en facilitar la actuación en el mercado de toda la Unión Europea de los empresarios o profesionales. Se trata en efecto, de que la actuación de esos empresarios y profesionales pueda realizarse conforme a unos mismos criterios en todo el territorio de la Unión.

Así puede percibirse en el Preámbulo de la Directiva donde se declara en el apartado 4 que «estas disparidades (en la regulación de los distintos países) provocan incertidumbre en cuanto a cuáles son las normas nacionales aplicables a las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores y crean numerosas barreras que afectan a las empresas y a los consumidores. Estos obstáculos incrementan el coste que suponen para las empresas el ejercicio de las libertades del mercado interior, en particular cuando desean realizar actividades de comercialización transfronteriza, campañas de publicidad y promociones de venta» .

Es, por lo tanto, una Directiva que parece exigir una incorporación casi literal de sus preceptos, puesto que solamente rigiendo en todos los países las mismas normas impuestas por la Directiva puede realizarse la armonización de la actuación de los empresarios o profesionales en todo el mercado de la Unión. Esa finalidad es la que justifica por ejemplo la inclusión en la Directiva de una larga relación de definiciones, que solo son explicables por esa pretensión fuertemente unificadora de la regulación legal en todos los países miembros.

Esas definiciones tienen evidente importancia puesto que inciden en la interpretación de las infracciones establecidas en la Directiva. Así puede comprobarse en la STJCE de 12 de mayo de 2011 con referencia a la definición de «invitación a comprar» (art. 2i) y su incidencia en las omisiones engañosas, en cuanto a la exigencia de informar sobre el producto y el precio cuando exista precisamente una invitación a comprar (art. 7.4 a y c).

En ese sentido, es también significativo que en el Preámbulo de la Directiva, en el número 14, se declare que «el enfoque de plena armonización adoptado por la presente Directiva…» .

Por lo tanto, en este caso más que en otros, la interpretación de la ley nacional que incorpora la Directiva debe hacerse aproximando la interpretación del texto legal nacional al texto de la Directiva. Esa interpretación conforme con la Directiva planteará sin duda, en su momento cuestiones prejudiciales que habrán de someterse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por lo demás, el TJCE ha reiterado de manera expresa que «la Directiva lleva a cabo una armonización completa de dichas reglas (las aplicables a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores) a escala comunitaria» (núm. 52 STJCE 23 abril de 2009 [TJCE 2009, 95] , Caso VTB). Y ello implica que «los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores» (núm. 52 STJCE de 23 abril 2009).

En el mismo sentido, y de manera más terminante declara la STJCE de 14 de enero de 2010 (TJCE 2010, 7) (Caso Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs a V) que la Directiva «lleva a cabo una armonización completa a escala comunitaria de las reglas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» (núm. 41), añadiendo que como prevé expresamente su artículo 4 (de la Directiva), los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva» .

Especialmente clara es la declaración que aparece en esa STJCE (núm. 39) según la cual «sólo se excluyen de su ámbito de aplicación (de la Directiva)… las normativas nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menoscaben «sólo» los intereses económicos de los competidores o que se refieran a una transacción entre profesionales» .

El mismo planteamiento se manifiesta en la STJCE (Gran Sala) de 9 de noviembre de 2010 (Caso Mediaprint) que dispone que la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales «se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el procedimiento principal, que establece una prohibición general de las ventas con prima y que no tiene solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persigue también otros objetivos» .

En cuanto al fondo de la regulación establecida en la Directiva hay que destacar, no sólo que la protección legal se dirige a favor de los consumidores sino que, hay algún otro punto que vale la pena considerar.

Entre las cuestiones que interesa destacar cabe mencionar que los actos de competencia desleal no sólo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buena fe, sino que además aparece otro requisito importante que es que la actuación se considera desleal si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisión sobre una transacción que de otra manera no se hubiera concluido.

Son también especialmente novedosas la regulación de las prácticas agresivas, el establecimiento de relaciones de prácticas que se considerar prohibidas «per se» y el fomento que se pretende dar a los códigos de conducta.

La Ley que incorpora la Directiva, ha tratado además de resolver otros problemas internos de nuestro ordenamiento jurídico. Así se han establecido normas para permitir la aplicación coherente de la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad, y del mismo modo se ha establecido una coordinación con las normas del texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

La nueva Ley de Competencia Desleal reproduce en gran parte la regulación que ya estaba contenida en la Ley de 1991, pero ciertamente incluye novedades que vienen exigidas por el texto de la Directiva. Y la problemática fundamental que se plantea consiste en que no se incorpora la Directiva en la literalidad de sus preceptos, con lo que se plantean cuestiones que deberán ser resueltas por la Jurisprudencia e incluso cabe pensar que algunas de esas dificultades interpretativas pueden dar lugar al planteamiento de cuestiones prejudiciales. Así por ejemplo, los actos de competencia desleal cuya regulación se ha tomado de la Directiva se refieren a actos que afectan a los «destinatarios». Se ha sustituido por tanto, la referencia de la Directiva a los «consumidores y usuarios» por la de «destinatarios» que es una noción novedosa en la regulación de esta materia de competencia desleal.

La nueva Ley se ve afectada por otro problema que no es exclusivo del nuevo texto legal. En efecto, en la legislación española se ha mantenido la noción de consumidor, admitiendo como tal no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas. Así se dispone en el artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Pues bien, esa noción de consumidor es incompatible con la noción que se utiliza con carácter general en las normas de la Unión Europea de protección de los consumidores, y concretamente en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, en el artículo 2 que establece las definiciones dispone lo siguiente: a) consumidor: cualquier persona física que en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión» . Por lo demás, el consumidor medio, que es a quien pueden afectar los actos desleales, se caracteriza, siguiendo la doctrina establecida por el TJCE, como consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz.

También plantea problemas la sistematización que se ha aplicado en la nueva Ley, puesto que mientras el capítulo II refiere la protección frente a la competencia desleal a todos los destinatarios de los actos, sustituyendo como se ha dicho la referencia a los consumidores por la referencia a «destinatarios», mientras que el capítulo III incorpora las listas de actos prohibidos «per se», pero referidos ya directamente a los consumidores y usuarios. Se produce así un cambio sistemático frente a la Directiva que creará problemas sin duda alguna, porque se ha roto la relación que establece la Directiva entre los artículos referidos a la prohibición de actos desleales con las listas de actos prohibidos. En efecto, en la Ley las normas generales sobre prohibición de los distintos actos de competencia desleal se aplican a todos los destinatarios de esos actos, mientras que las listas de actos prohibidos se refieren solamente a los consumidores.

Se ignora además en la nueva Ley, como ya se ha expuesto anteriormente, que la referencia a los consumidores en esta materia puede cumplir dos funciones distintas. Por un lado, sirve tradicionalmente para integrar el supuesto de hecho. Así ocurre, por ejemplo, con referencia a los actos de engaño o que dan lugar a confusión. En estos casos, tiene que apreciarse la realización del engaño o de la confusión atendiendo a la incidencia del acto en los consumidores o usuarios.

Pero, como ya se ha dicho, otra función distinta de la noción de consumidores y usuarios es la que atribuye a éstos la legitimación para ejercitar las acciones correspondientes. Pues bien, esas dos funciones no pueden distinguirse fácilmente en el texto de la nueva Ley, al haberse sustituido en los preceptos que se incorporan de la Directiva la referencia a los consumidores o usuarios, como integrantes del supuesto de hecho, por la referencia a los destinatarios.

Evidentemente, una cuestión que planteará difíciles problemas de aplicación consistirá en la prueba que habrá de aportarse para demostrar la concurrencia del nuevo requisito que fija la Directiva e incorpora la Ley, esto es, que el acto desleal puede incidir en la decisión que adopte el destinatario del mismo.

La Ley de 30 de diciembre de 2009 modificó también lo dispuesto en la Ley 34/1988, General de Publicidad.

En parte esa modificación venía obligada por lo dispuesto en el artículo 14 de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Puesto que en ese artículo se modifica el texto de la Directiva sobre la publicidad engañosa. En concreto, se establece que el objeto de esa Directiva es proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa» . Este cambio en el texto de la Directiva era necesario para adecuarse al ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, puesto que ésta se refiere solamente a la protección de los consumidores. Por tanto, lo que se hace al modificar la Directiva sobre publicidad engañosa es declarar que se aplica a las relaciones entre comerciantes, lo cual es verdaderamente sorprendente, puesto que no cabe duda de que los efectos fundamentales de la publicidad se producen en relación con los consumidores.

Realmente la solución que parecía más razonable era la de derogar las normas de la Ley General de Publicidad referentes a la prohibición de la publicidad ilícita, evitando así que la regulación legal estableciera normas prácticamente duplicadas en la Ley de Competencia Desleal y en la Ley General de Publicidad. No se ha conseguido esa derogación, pero al menos la nueva regulación legal introduce normas de coordinación entre las dos leyes a las que se viene haciendo referencia, especialmente en el ámbito de los requisitos para ejercitar las acciones por violación de las prohibiciones legales. Para esa coordinación es esencial el artículo 18 de la LCD 2009, que dispone que la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal» .

Es especialmente importante el hecho de que se haya mantenido en el nuevo texto del artículo 3 de la Ley General de Publicidad la prohibición de «d) La (publicidad) que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios» .

Por supuesto, esa prohibición resulta indispensable en cualquier caso, pero es especialmente importante en relación con lo dispuesto en el ámbito de la Unión Europea con referencia al Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. En efecto, ese Reglamento ha cobrado una importancia fundamental, para evitar que en la publicidad de los alimentos se utilicen declaraciones sobre su valor nutricional y los efectos beneficiosos que pueden producir para la salud. Basta echar una ojeada a la publicidad de alimentos que se produce hoy en día para comprobar hasta qué punto se ha extendido la práctica de señalar efectos saludables de los productos que se promocionan. Pues bien, el Reglamento que se acaba de mencionar prohíbe con carácter general que se utilicen en la publicidad declaraciones nutricionales y de propiedades saludables que no estén en la lista de declaraciones permitidas por el propio Reglamento, y en cualquier caso las declaraciones que pueden utilizarse han debido de ser previamente aprobadas por la Comisión asesorada por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria.

Esa normativa estricta sobre la posibilidad de utilizar declaraciones nutricionales parece, sin duda, imprescindible, y tiene en la práctica aplicación en muchísimos casos, pero aplicada esa norma con carácter extensivo y estricto produce una situación excesivamente rígida en relación con la publicidad de los alimentos. De hecho se plantea la cuestión de que muchas declaraciones que son evidentes para el consumidor y que no le plantean ningún problema de información quedan prohibidas, dando lugar así a una rigidez excesiva en las declaraciones que pueden realizarse para la promoción de los productos alimentarios.

VII. Ámbito de la protección contra la competencia desleal

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, en la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado (art. 1 LCD) -empresarios y consumidores (especialmente tras la promulgación de la LCD 2009)-, además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.

Este nuevo planteamiento afecta profundamente a toda la regulación en esta materia. Tan profundamente que cabe afirmar que se sigue denominando

«competencia desleal» por inercia histórica. Porque ahora no sólo se reprime la competencia desleal en sentido estricto, sino que se imponen normas de actuación correcta a todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Por ello cabe afirmar que de la protección contra la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas en el mercado.

Esta nueva función de la regulación legal condiciona plenamente la delimitación de su ámbito de aplicación.

Desde el punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios y profesionales, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios (art. 3.1 LCD). Por supuesto que en la inmensa mayoría de los casos son empresarios quienes ofrecen bienes o servicios en el mercado, pero lo relevante para la aplicación de las normas sobre competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados o no como empresarios (STS de 18 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8809] , caso Tecnon, SL). Así ocurre que si una persona ofrece, por ejemplo, unas alfombras en venta, porque las ha heredado, estará sujeta a las normas sobre competencia desleal, aunque sea evidente que no se trata de un empresario. Si al hacer pública la oferta, lo hace engañando sobre la procedencia o calidad de las alfombras, esa actuación estará sujeta a las normas sobre competencia desleal.

E igualmente ocurre que cuando unos trabajadores de una empresa constituyen una sociedad, y después de extinguida la relación laboral de aquéllos esa sociedad constituida y gestionada por ellos realiza actos de competencia desleal, pueden ser condenados tanto la sociedad como ellos mismos a título personal (STS de 18 de octubre de 2000 [RJ 2000, 8809] , caso Tecnon, SL).

También considera la STS de 22 de noviembre de 2010 (Caso Surcando Mares) que es aplicable la LCD a un patrón de buque que publica en Internet una carta desaconsejando la contratación de veleros con una entidad dedicada al alquiler de los mismos. Entiende el TS que el patrón de buque está legitimado pasivamente y que se cumplen los presupuestos establecidos en los artículos 2 y 3 de la LCD.

Por el contrario, la STS 1ª, de 3 de febrero de 2005 [RJ 2005, 1458] (Caso Eroski), declara que la LCD no es aplicable a la publicación de un artículo informativo por una cooperativa o asociación de consumidores en el que se hacía constar que en la muestra tomada en el queso fresco de un determinado fabricante se había encontrado el germen de listeria y faltaba la fecha de caducidad en el envase. Declara el TS que esa publicación no constituye acto alguno de competencia desleal con fines concurrenciales y al no ser la sociedad demandada una empresa concurrente, su publicación no se incardina en la previsión de los artículos 1 y 22 LCD. Por lo demás, y en el caso concreto el TS declara no aplicable la responsabilidad del artículo 1902 del CC por cuanto la información era veraz.

Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también y muy especialmente a los consumidores y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD). Para que esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, por ejemplo a los consumidores, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.

Ocurrirá, por tanto, que si una empresa que tiene un monopolio legal realiza una publicidad engañosa, estará incurriendo en competencia desleal, aunque con esa publicidad no pueda perjudicar a ningún competidor directo, porque no pueden existir. La deslealtad existirá porque esa incorrección perjudica a los consumidores y distorsiona el correcto funcionamiento del mercado.

Como puede, pues, apreciarse, la prohibición de competencia desleal ha pasado a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. A la existencia de competencia leal ha sucedido la vigencia del principio de corrección en el tráfico económico.

Y naturalmente este cambio incide necesariamente en la legitimación activa para el ejercicio de las acciones por competencia desleal, que ya no se atribuye solamente a los empresarios competidores directos, sino también a los consumidores e incluso a los organismos de la Administración pública competente en relación con la defensa de los consumidores. La legitimación de las asociaciones de consumidores se admite ya con carácter general (art. 33 LCD 2009).

Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación. Cabe señalar, sin embargo, que en algún caso, como el de la sustracción de secretos empresariales, la mala fe puede ser el elemento determinante de la incorrección de la conducta prohibida. Pero sólo cuando la mala fe sea requisito necesario de la incorrección de la conducta, tendrá relevancia para la cesación de ésta.

VIII. Cláusula general prohibitiva de la competencia desleal

1. Necesidad de la cláusula

Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.

La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica, y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.

La necesidad de esta cláusula general prohibitiva es indudable. Solamente gracias a ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prácticas empresariales.

2. Nociones diversas para delimitar la deslealtad

Tradicionalmente el criterio utilizado en las leyes para delimitar lo que se considera como competencia desleal se ha referido a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial. De manera que se considera como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial [Pueden verse en este sentido los arts. 10 bis.2 del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo de 1967)].

Frente a tales criterios se ha manifestado la crítica de que, debido a su carácter corporativista, no son ya compatibles con los nuevos planteamientos que conforman actualmente la regulación de la competencia desleal, en el sentido de proteger los intereses no sólo de los empresarios competidores, sino también de los consumidores y el propio interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado.

Esa crítica constituye un punto fundamental del preámbulo de la Ley española de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991, y es la razón por la que en esa ley se adoptó como criterio general delimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetiva inspirada en el Derecho suizo. En concreto, su artículo 5 disponía que: «Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe» .

No cabe duda de que en sus orígenes las cláusulas generales basadas en referencias a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial tenían un sentido corporativista. Ello era lógico en una época en la que se consideraba que los únicos intereses protegidos por la regulación contra la competencia desleal eran los de los empresarios competidores. Siendo esto así, era coherente con ese planteamiento que el criterio determinante fuera el de los usos o normas de corrección que regían entre los empresarios competidores, que eran los sujetos protegidos por la ley.

Y es obvio que ese criterio para definir la competencia desleal no puede mantenerse desde el momento en que se produce el cambio y se entiende que la regulación en esta materia también protege a los consumidores y el interés público en un funcionamiento correcto del sistema competitivo. Porque con este planteamiento es claro que no pueden ser determinantes las concepciones vigentes entre los empresarios, sin tener en cuenta los otros intereses protegidos. Ocurre, en efecto, que en ocasiones aquellas concepciones empresariales no tienen en cuenta e incluso son contrarias a esos nuevos intereses protegidos.

Es, pues, claro que no puede ser determinante para definir la competencia desleal exclusivamente lo que piensen los empresarios. Hay que tener en cuenta también, para esa delimitación, los otros intereses protegidos.

Pero para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos no hubiera sido indispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia mercantil. Basta con interpretar tales expresiones desde una nueva perspectiva, que tome en consideración todos los intereses protegidos. Ésa es la gran ventaja que tienen los conceptos jurídicos indeterminados; que pueden variar de contenido, según exija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes en la sociedad. De hecho la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, de 11 de mayo de 2005, dispone que una práctica será desleal si «a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional» (art. 5.2), definiendo la «diligencia profesional» refiriéndola a las prácticas honradas del mercado o al «principio general de buena fe» (art. 2.h).

Las fórmulas tradicionales siguen siendo perfectamente aplicables. Basta con considerar, como lo exigen los nuevos intereses protegidos, que las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección mercantiles no son los considerados como tales exclusivamente por los empresarios, sino los que son considerados como tales por todos los participantes en el mercado y son compatibles con un funcionamiento correcto del sistema competitivo.

Para adaptar a los nuevos planteamientos la cláusula general delimitadora de la competencia desleal no es, pues, necesario prescindir de las fórmulas tradicionales. Si la LCD/1991 lo hizo fue, sin duda, para enfatizar el cambio. Por ello reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 5).

Pero como consecuencia ineludible de LCD 2009 hay que constatar que en el nuevo artículo 4 se incluyen dos cláusulas generales. En la primera frase se mantiene el texto de la LCD 1991. En el resto del artículo se establece una cláusula referida a la deslealtad con los consumidores.

3. La buena fe objetiva

Cualquiera que sea la expresión utilizada en la cláusula general, la finalidad perseguida es la misma. Esto es, establecer un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar.

Las referencias a las «buenas costumbres» o los «usos honestos» tienen una mayor carga tradicional, por cuanto difícilmente pueden existir usos o costumbres cuyo objeto sean las nuevas modalidades de actuación en el mercado. A través de esos usos honestos o buenas costumbres habrá que llegar a conocer los criterios sobre lo que debe considerarse correcto.

Y la buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta. Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe subjetiva (SSTS 16 junio 2000 [RJ 2000, 5288] , 15 octubre 2001 [RJ 2001, 9441] y 21 octubre 2005 [RJ 2005, 8274] ); porque puede violarse la legítima confianza de los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin necesidad de que quien viola esa confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de mala fe.

A la buena fe en sentido objetivo se había referido ya la jurisprudencia del TS (Sala 1ª), al declarar (STS 8 julio 1981) que es un principio fundamental del derecho «el de la buena fe en sentido objetivo (art. 7.1 CC), es decir, el de una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena» (se reitera esta noción de la buena fe objetiva en la STS de 6 abril 1988, entre otras). Esta misma doctrina ha sido reiterada en las SSTS 16 junio 2000 (RJ 2000, 5288) (caso Farmacéuticos de Puertollano) y 19 abril 2002 (caso Asersa).

Y posteriormente se manifiesta en términos similares la STS de 21 de octubre 2005 (RJ 2005, 8274) , Caso Jacadi , al declarar que «la buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad – SS. 25 julio 2000 (RJ 2000, 6196) y 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2609) » . Añadiendo seguidamente que «la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás (SS. 14 julio 2003 [RJ 2003, 4634] y 3 febrero 2005 [RJ 2005, 1458] )».

Parecería que la expresión más adecuada para la cláusula general sería la de las «normas de corrección que deben regir en el tráfico económico» . No puede olvidarse que hasta la reforma que entró en vigor el 1-enero 2010 la LGPu [art. 6 b)] declaraba publicidad desleal «la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles» . Por esa razón declara la STS 7 marzo 1996 (RJ 1996, 1882) (Caso Cables Especiales de Levante) que «se reputa competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como buena fe extracontractual y por lo tanto «será desleal el comportamiento que no observe las normas de corrección y los buenos usos mercantiles»» .

Ahora bien, cualquiera que sea la expresión elegida para integrar la cláusula general, su aplicación a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho en ocasiones, esa aplicación viene a constituir al juez en legislador.

Lo que está claro es que, cualquiera que sea la cláusula general, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor. Por eso las cláusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo.

Ello no impide reconocer que, en la práctica, la inmensa mayoría de los actos de competencia desleal se realizan con mala fe subjetiva. Y la deslealtad es independiente también de que se produzca o no un perjuicio.

Por tanto, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa, por supuesto, que esos elementos -buena o mala fe y carácter perjudicial- no sean jurídicamente relevantes. Lo son y mucho. Son incluso requisitos imprescindibles para el ejercicio de determinadas acciones, como la de indemnización de daños y perjuicios (art. 32.1.5ª LCD 2009). Pero no son requisitos para que un acto pueda ser calificado como desleal.

Para la aplicación de la cláusula general puede atenderse a criterios distintos y complementarios.

Es evidentemente incorrecto aquello que contraviene los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado. Es también incorrecto aquello que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado en el desarrollo normal de las cosas, poniéndoles en situaciones no habituales, frente a las que no están normalmente preparados. Es igualmente incorrecto aquello que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado.

Y cabe señalar también que, por la propia tipificación que el legislador hace de supuestos concretos de competencia desleal, pueden deducirse criterios de carácter general, que exceden de los casos tipificados, pero sirven para conocer los criterios generales sobre lo que el legislador entiende como desleal, criterios que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la cláusula general.

El TS ha declarado objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que quien había trabajado en una empresa acudiera a la Oficina Española de Patentes y Marcas para registrar como marca la denominación utilizada en el mercado y creada por la sociedad en la que había prestado sus servicios (STS 22 enero 1999 [RJ 1999, 631] , Caso Premenaca). La STS 29 octubre 1999 (RJ 1999, 8164) declara igualmente contraria a la buena fe objetiva la utilización del listado de clientes por una empresa a la que lo han llevado personas que habían trabajado en la empresa a la que pertenecía el listado (Caso Bandesco). La STS de 19 abril 2002 (Caso Asersa) declara contraria a la buena fe objetiva la conducta de varios trabajadores de una empresa, que concertadamente y prácticamente sin preaviso se dan de baja en la misma y se incorporan a otra competidora que empieza entonces su actividad, llevándose con ellos la cartera de clientes. Pero con carácter general no puede considerarse como competencia desleal el solo hecho de que un trabajador deje su trabajo en una empresa y desarrolle una actividad semejante para la que está profesionalmente preparado, aunque constituya una nueva empresa competidora de la que abandonó (STS 28 septiembre 2005 [RJ 2005, 8889] , Caso Agbar Mantenimiento).

La captación de trabajadores, empleados o grupos de éstos por empresas competidoras es un caso que se repite con frecuencia. En esos supuestos la jurisprudencia viene estableciendo que la norma aplicable sería la cláusula general del artículo 4, antiguo artículo 5, por tratarse, en su caso, de una actuación contraria a la buena fe objetiva. El principio general que se aplica consiste en declarar que:

«la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas de una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico-económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del artículo 5 (actual art. 4) LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial» ( STS, Sala 1ª, 16 de diciembre de 2011 [RJ 2011, 48] ), reiterada en STS de 15 de julio de 2013 [RJ 2013, 5917] .

Continúa declarando la misma sentencia que:

«Para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado (S. 23 de mayo de 2007, 559 (RJ 2007, 3603) , como ocurre con un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela (S. 8 de junio de 2009, 383), o cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo mercado y con similar producto, además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo, tuvieron lugar mientras se prestaban servicios retribuidos en la entidad demandante (S. 11 de febrero de 2011, 19 [RJ 2011, 2349] )».

Esta misma doctrina se reitera en SSTS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2349) y 21 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4630) .

Sí que sería desleal, sin embargo, que el trabajador que deja su empresa se lleve la base de datos de clientes y luego los contacte invocando la experiencia adquirida en su anterior empresa y utilizando tarjetas iguales a las que usaba en ella (STS 3 julio 2008, [RJ 2008, 4367] ). La STS 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 81) (Caso Recreativos Franco) declara que «el comportamiento de la hoy recurrente en el mercado, aprovechándose de una autorización contractual para fabricar máquinas de creación ajena en un número muy determinado, en un plazo limitado y bajo unas muy rigurosas condiciones de identificación con el correspondiente trasvase de tecnología, para después lanzar como de creación propia una máquina prácticamente idéntica, animando a sus clientes a adquirirla con preferencia a la de sus competidores, es objetivamente contrario a la buena fe, resulta idóneo para crear confusión y riesgo de asociación por parte de los consumidores y comporta tanto un aprovechamiento indebido y evitable de la reputación o el esfuerzo ajeno como un aprovechamiento de las ventajas de la reputación industrial y comerciales de las demandantes» .

También ha declarado el TS que constituye competencia desleal por ser contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que extinguido un contrato de franquicia se siga manteniendo en el local de quien fue franquiciado la misma decoración, por cuanto induce a confusión sobre la subsistencia de la franquicia (STS 2 junio 2005 [RJ 2005, 9717] , Caso Verino), o cuando extinguida la franquicia se sigue utilizando el «know-how» del franquiciador, aunque sea con una marca y rótulo distintos (STS 21 octubre 2004 [RJ 2005, 8274] , Caso Jacadi).

Hay que destacar, por último, que la jurisprudencia ha precisado cuál es la relación que existe entre el artículo 5 (actual 4) y los sucesivos artículos que se refieren a supuestos concretos de actos desleales. Se ha declarado, en efecto, que el artículo 5 regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a los supuestos enunciados en los artículos siguientes. Por lo tanto la Sala Primera del Tribunal Supremo declara que no es aceptable pretender aplicar el artículo 5 cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto de competencia desleal establecido en los artículos 6 a 17 de la Ley. Así (SSTS de 15 diciembre 2008 [RJ 2009, 153] ; 8 julio 2008 [RJ 2008, 3350] ; 3 julio 2008 [RJ 2008, 4367] ; 10 octubre 2007 [RJ 2007, 8488] ; 30 mayo 2007 [RJ 2007, 3607] ; 14 marzo 2007 [RJ 2007, 2229] ; 24 noviembre 2006 [RJ 2007, 262] ; 11 julio 2006 [RJ 2006, 4977] ; 22 febrero 2006 [RJ 2006, 828] ; 20 febrero 2006 [RJ 2006, 5783] ); y 23 mayo 2005 [RJ 2005, 9760] .

Como declara la STS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3607) , Caso Vibia , el artículo 5 (actual art. 4) es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos.

Ese mismo planteamiento es el que aparece en la STS de 23 de marzo de 2007 (Caso Philip Morris) (RJ 2007, 2317) ) cuando declara que «la cláusula general del artículo 5 LCD establece una «norma jurídica en sentido técnico» y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes» . Y en la STS de 22 de febrero de 2008 (Caso El Corte Inglés, [RJ 2008, 3049] ), que declara que «la figura genérica del art. 5º LCD exige necesariamente que no concurra una de las figuras típicas de los arts. 6 a 17 de dicha Ley» .

En aplicación de esa doctrina, la STS (Civil) de 29 de octubre de 2014 (RJ 2015, 5) declara que «los actos de obstaculización carecen de tipicidad en la Ley 3/1991 como ilícitos concurrenciales, salvo que se considere que están integrados en la cláusula general del vigente artículo 4 de la Ley 3/1991».

IX. Nueva cláusula general para consumidores y usuarios

Como ya se ha expresado anteriormente, el artículo 4º LCD 2009 contiene no una cláusula general sino dos cláusulas generales yuxtapuestas. La primera es la misma que figuraba en la LCD 1991, que considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Pero a esa cláusula general se ha unido ahora otra cláusula general distinta para los comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios.

La vinculación puramente formal entre las dos cláusulas generales se hace al disponer como cláusula general para las relaciones con consumidores y usuarios la presunción de que los requisitos de la cláusula corresponden a la exigencia de buena fe del empresario o profesional. Pero esa vinculación puramente formal no evita que el artículo 4 de la LCD contenga en realidad dos cláusulas generales, la segunda de ellas aplicable solamente a las relaciones entre empresarios y profesionales y consumidores y usuarios.

Además, la regulación de esta segunda cláusula, aplicable solamente a las relaciones con consumidores y usuarios, tiene una extensión y un contenido absolutamente impropios de lo que parece exigible de una verdadera cláusula general. Ello es debido en gran parte a que se ha incorporado al texto de este artículo algunas de las definiciones establecidas en el artículo 2 de la Directiva, por ejemplo «la noción de diligencia profesional» o la expresión «distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores» .

Aparte de que la incorporación de esas definiciones a este artículo de la LCD es incorrecta, por cuanto esas definiciones son aplicables a todo el articulado de la Directiva, el resultado consiste en una disposición legal de carácter reglamentista y muy difícil de interpretar y aplicar en la práctica.

Lo primero que hay que destacar es que, como se ha expresado ya, esta segunda cláusula general es la que hay que aplicar a las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores y usuarios.

Y la cláusula se integra con dos requisitos acumulativos, cuya existencia debe concurrir para que se considere que existe un comportamiento desleal. Por una parte, un requisito referente al comportamiento del empresario o profesional y por otra parte, otro requisito distinto que es la incidencia que el acto supuestamente desleal debe tener en las decisiones económicas del consumidor o usuario.

En cuanto al comportamiento del empresario o profesional, para que sea desleal, debe ser contrario a la diligencia profesional «entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado» .

Según declara la STJCE de 19 de septiembre de 2013, « una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio».

Como podrá observarse este requisito se formula de tal manera que se integran en él nociones de carácter general vinculadas a criterios tradicionales, acumuladas de tal manera que parece que cada uno de esos criterios sería suficiente para establecer con carácter general la deslealtad del comportamiento de que se trate.

Obsérvese que se incluyen en la cláusula general de deslealtad la referencia a la buena fe objetiva, la actuación contraria a la diligencia profesional y la referencia a las prácticas honestas del mercado. Parece indudable que hubiera sido suficiente la referencia a uno de esos criterios para determinar el calificativo de desleal a un comportamiento determinado. Desde ese punto de vista parece que podrán invocarse los precedentes en materia de competencia desleal que se basen en criterios tradicionales como las buenas costumbres o los usos honestos.

Pero la gran novedad en esta materia, impuesta por la Directiva, consiste en que no es suficiente para calificar un comportamiento como desleal el hecho de que la actuación del empresario o profesional sea incorrecta, sino que es preciso, además, que ese comportamiento del empresario o profesional haya distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor medio, haciendo que haya adoptado una decisión viciada en cuanto a la operación económica que haya realizado. Es más la Directiva impone y la LCD incluye en el artículo 4º que para que la deslealtad exista es preciso que la práctica comercial incorrecta haya mermado «de manera apreciable su capacidad (del consumidor o usuario) de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa» . Parece claro que puede no ser fácil aportar pruebas sobre esta incidencia apreciable en la decisión del consumidor. Y este efecto de la práctica incorrecta debe ser sobre el consumidor medio, que según la doctrina establecida por el TJCE es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Se preocupa además el artículo 4 LCD de incorporar como apartado 3 otra disposición de la Directiva referida a las prácticas que puedan afectar a grupos de consumidores o usuarios especialmente vulnerables por su discapacidad, por su capacidad de comprensión, por su edad o por su credulidad. En tales casos, para que se considere desleal la práctica deberá ser susceptible de distorsionar de forma significativa la capacidad de decisión de un miembro medio de ese grupo.

X. Supuestos concretos de actos de competencia desleal

La LCD incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal, específicamente prohibidos, que trata de incluir los casos de competencia desleal que según la experiencia suelen darse de forma más habitual.

Muchos de los supuestos concretos de competencia desleal incluidos en la LCD 2009 proceden de la LCD 1991. Pero a ellos hay que añadir como novedad fundamental de la LCD 2009 un tratamiento específico de las prácticas desleales que afectan a los consumidores o usuarios. Esa incidencia se traduce en un cambio en el texto de la Ley con referencia fundamentalmente a los actos y omisiones engañosos y a las prácticas agresivas, que son las categorías de comportamientos desleales para los consumidores o usuarios tal como los regula la Directiva comunitaria.

La innovación no se refiere solamente a los artículos en los que se establecen con carácter general los criterios para considerar una práctica o una omisión como engañosa o agresiva, sino que la Ley incluye ahora un capítulo III, titulado «prácticas comerciales con los consumidores o usuarios» , que comprende una serie de artículos en los que se enumeran muchas prácticas consideradas con carácter general como desleales. Lo que hace aquí la Ley española es dividir en varios artículos la larga lista de supuestos concretos que incluye como anexo la Directiva comunitaria; un anexo referido a las prácticas engañosas y a las prácticas agresivas.

Pues bien, el legislador español ha dividido esas largas listas de prácticas consideradas desleales en varios artículos, tratando de que las prácticas incluidas se refieran a una cuestión que pueda servir para vincularlas a ciertos aspectos de las operaciones realizadas por los consumidores.

Naturalmente esta inclusión de prácticas que se consideran desleales tiene importancia desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque esas prácticas comerciales se consideran desleales con los consumidores y usuarios, lo cual implica que incurren también en la prohibición de prácticas desleales con los consumidores que son objeto de sanción por la LGDCU. Así se establece expresamente en el artículo 19 LCD. Surge, sin embargo, el problema de determinar si los actos incluidos como desleales en los artículos 20 a 31, que se corresponden con el anexo de la Directiva, son desleales siempre y en cualquier circunstancia o solamente cuando hayan mermado de manera apreciable la capacidad del consumidor para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Como este último requisito se establece con carácter general, parece que deberá tenerse en cuenta también para aplicar correctamente los supuestos pormenorizados de prácticas desleales enunciadas en el anexo de la Directiva y en los artículos del capítulo III de la LDC.

Por otra parte, debe tenerse también en cuenta que un supuesto de práctica comercial desleal es también la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad (art. 18 LCD). En este sentido debe tomarse en consideración lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley General de Publicidad, que establece supuestos de publicidad ilícita por afectar a la dignidad de la persona o vulnerar los valores y derechos reconocidos en la Constitución (art. 3), la publicidad subliminal y la publicidad de materiales o productos sanitarios o de aquellos sometidos a reglamentaciones médico-sanitarias, así como productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio o juegos de suerte envite o azar (art. 5 LGPub). En todos esos supuestos, cuando se hace una publicidad que contraviene la regulación establecida para la clase de producto o servicio que se trata de promocionar, es un supuesto de publicidad ilícita y por consiguiente de competencia desleal.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones cabe proponer una clasificación de los supuestos de competencia desleal en cuatro categorías fundamentales, entre ellas muy destacadamente la de los comportamientos que afectan a los consumidores y usuarios, a las que cabe añadir como supuesto específico e importante la publicidad comparativa.

1. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado

Los agentes económicos deben competir por méritos o por eficiencia propios (SSTS 15 diciembre 2008 [RJ 2009, 153] ; 23 marzo 2007 [RJ 2007, 2317] y 24 noviembre 2006 [RJ 2007, 262] ). Por ello, un primer grupo de supuestos concretos de competencia desleal es el que caracteriza a esos supuestos porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado.

Bien es cierto que, como declara la jurisprudencia (SSTS 21 febrero 2012 [RJ 2012, 4630] y 13 noviembre 2012 [JUR 2012, 383429] ), «el aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por sí solo un ilícito concurrencial» . Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno sea indebido.

A. Confusión (arts. 6, 20 y 25 LCD 2009)

La modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado. Obsérvese que al hacer referencia a la confusión se trata no de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma.

No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista; aunque sí que es cierto que en muchos de los casos sí que existe un intento de crear voluntariamente la confusión.

La confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a la empresa que las ofrece, y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los productos o servicios; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados (STS 4 julio 2005 [RJ 2005, 5093] , publicidad y nombres de dominio, Caso Dinamic Multimedia) o por la decoración del local comercial (STS 2 junio 2005 [RJ 2005, 9717] , Caso Verino), etcétera.

Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el público en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y muy especializada. Así lo declara la STS 6 octubre 2004 (RJ 2004, 5988) (Caso Grifos) que en un caso referente a grifos economizadores de cierre automático temporizado declara que para juzgar la confusión y asociacionismo del artículo 6 LCD hay que adecuar la definición de consumidor «a la especialidad de que aquí se trata, es decir, a quien va destinado finalmente el producto vendido o servido en instalaciones sanitarias de colectividades, para las que se diseña un modelo de duración prolongada, a pesar del mal uso y ser el mismo múltiple (intensidad y variado elenco de usuarios: escuelas, hospitales, grandes residencias, etc.), pues depende de las cualidades definitorias que afecten a los mismos, bien se trate de auténticos especialistas o de un público indefinido (caso de viviendas individuales y similares). En un caso como el presente, no debería considerarse consumidor (y parece aceptable la tesis del Tribunal al respecto) al último adquirente de los inmuebles, sino al promotor o constructor» .

Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusión es tanto más bajo cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta confusión. Así lo declara la STS de 4 de marzo de 2010 (Caso Luigi Zaini) según la cual:

«Si el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor sea el carácter distintivo de la marca anterior, cuando ésta no goce de especial notoriedad y consista en un signo con pocos elementos imaginarios, la mera similitud conceptual no bastará para crearlo» .

En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o servicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de presentación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de un mismo grupo. En tales casos el cliente potencial está en condiciones de distinguir los productos o servicios, pero dada la presentación o publicidad de los mismos o de las empresas que los proporcionan al mercado, se crea en el público la idea de que las empresas productoras o suministradoras están vinculadas entre sí. Como declara la STS de 12 de junio de 2007 (RJ 2007, 3721) en el caso Walt Disney Company , «el riesgo de asociación consiste en la confusión que se produce en los consumidores al crear en los mismos la creencia errónea acerca de que los productos (el que se imita y el imitado) tienen el mismo origen empresarial» .

En relación con los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es muy importante tener en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 (RJ 2006, 6081] (Caso Neutrógena), según la cual «los estudios de mercado o la prueba pericial no son necesariamente determinantes del fallo de la sentencia, siendo perfectamente asumible que sea el juez el que decida según su criterio, puesto que no debe ignorarse que el juez puede considerarse también como un consumidor medio» .

En la LCD 2009 se dedican a la confusión como práctica desleal no solo el artículo 6, procedente de la LCD 1991, sino que se refieren también a la confusión los artículos 20 y 25, ambos dentro del Capítulo III, para poner de manifiesto que la confusión es una práctica que también afecta a los consumidores.

B. Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD)

Otro de los supuestos frecuentes en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro participante en el mercado es cuando trata de explotar la reputación de éste. Esta explotación de la reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación. Pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena consiste en que no se crea un riesgo de confusión, ni tampoco un riesgo de asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.

Así, se ha declarado que constituye un supuesto de aprovechamiento indebido de la reputación ajena la utilización en la publicidad del término «Habanos» para promocionar unos cigarros elaborados fuera de Cuba (STS de 1 de diciembre de 2010, Caso Imporexport Balboa).

Igualmente «constituyen actos típicos de aprovechamiento de la reputación ajena las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra y, aunque tal afirmación no fuera engañosa, sino que tuviera la consideración de veraz, la lealtad o deslealtad de la misma deberá enjuiciarse, según la doctrina científica a través del artículo 12 de la LCD» (STS 6 febrero 2001 [RJ 2001, 543] , caso Ángel Israel).

En ocasiones, si el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotarse está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo [art. 34.3.d) LM].

En sentido inverso, también puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o incluso crea confusión. Ése es el caso cuando el titular de la marca Kamel para productos de cosmética modifica la grafía del vocablo de manera que la K parezca una C y pueda leerse Camel , aprovechándose así del renombre de la marca de cigarrillos (STS 17 marzo 2000 [RJ 2000, 2017 , caso Kamel).

También se produce aprovechamiento de la reputación ajena cuando un técnico de sonido de un grupo musical que actuaba con el nombre «Ángel Israel», inscrito en la Sociedad General de Autores por el titular del grupo, inscribe a su favor en la Oficina Española de Patentes y Marcas la marca «Israel» y amparándose en esa marca se promociona en el mercado musical como Ángel Israel mediante actos que tratan de inducir a confusión con el grupo musical originario y a hacer creer a los terceros que se trata de un grupo sucesor o vinculado a aquél (STS 6 febrero 2001 [RJ 2001, 543] , caso Ángel Israel). Esta misma línea jurisprudencial se sigue en la STS de 6 julio 2001 (RJ 2001, 4994) ) (caso DHV España).

C. Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD)

La imitación de la presentación de los productos o servicios (signos y creaciones formales) es el supuesto contemplado por el artículo 6 LCD, mientras que el artículo 11 hace referencia a la imitación de las prestaciones, esto es, de los productos o creaciones materiales que se ofrecen (SSTS 12 de junio de 2007 [RJ 2007, 3721] , 17 de julio de 2007 [RJ 2007, 5140] y 15 de diciembre 2008 [RJ 2009, 153] ).

El principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, reconocido en el artículo 11 LCD, admite las siguientes excepciones (STS 13 noviembre 2012 [JUR 2012, 383429] ): «Que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (art. 11.1 LCD); ii) que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación (art. 11.2 LCD); y iii) que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado (art. 11.3 LCD)». De tal forma que la apreciación de la deslealtad sancionada en el art. 11 LCD debe ser objeto de interpretación restrictiva (SSTS 437/2002, de 13 de mayo [RJ 2002, 5594] , 580/2007, de 30 de mayo [RJ 2007, 3607] , 1167/2008, de 15 de diciembre [RJ 2009, 153] ) .

Ciertamente que pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado, cuando no están protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa imitación constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios o para crear riesgo de asociación o dar lugar a la explotación de la reputación ajena. A un supuesto de este tipo se refiere la STS 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 81) (Caso Recreativos Franco) a la que se ha hecho referencia anteriormente, al tratar de la cláusula general prohibitiva.

Como declaran la STS de 15 diciembre 2008 [RJ 2009, 153] ) (caso «la Botica de Pronto» y de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5140) , Caso Depogas , para la apreciación del ilícito competencial del artículo 11.2 LCD se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativo. Son requisitos positivos: la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial; que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales, y la exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Y los requisitos negativos consisten en que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena.

Por otra parte, cuando la imitación de las prestaciones de un competidor es sistemática, puede considerarse desleal en la medida en que impide que el competidor imitado pueda adquirir una posición diferenciada en el mercado de la que ocupa el imitador.

En especial cabe considerar que cuando la imitación se realiza mediante meras reproducciones de los productos imitados, obtenidas por medios técnicos de reproducción, esa imitación es un acto de competencia desleal, no sólo por constituir un acto de imitación o copia en particular, sino por atentar contra la buena fe objetiva que se exige a todos los participantes en el mercado. A la deslealtad de una actuación de ese tipo se refiere la STS 3 febrero 2005 (RJ 2005, 1835) ) (Caso Directorio de recursos humanos), al declarar que el artículo 11, párrafo primero del número segundo LCD «consagra un supuesto de competencia desleal que la doctrina y jurisprudencia alemanas configuran como de aprovechamiento directo del esfuerzo ajeno o del trabajo de otro, en el que hay una copia sin que exista un esfuerzo personal en su obtención como lo hay en la imitación de productos. Sencillamente el competidor desleal se apropia de las realizaciones de otro sin ningún esfuerzo intermedio» . Y en el mismo sentido se manifiesta la STS de 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805) , caso Schindler , al referirse a la copia del texto de unos contratos, cuando «los demandados se han apropiado, mediante procedimientos técnicos de reproducción y sin sacrificio alguno por su parte, del trabajo de un tercero explotándolo en el mercado» .

Para juzgar la licitud de la imitación de prestaciones ajenas ha de tenerse muy en cuenta la protección establecida por el Reglamento (CE) núm. 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, para los modelos no registrados, protección que consiste en el derecho a impedir la copia por parte de terceros durante tres años (arts. 11 y 19).

D. Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (art. 13 LCD)

Una modalidad clásica de competencia desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno es la sustracción o explotación de secretos empresariales.

Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos: a) Existencia de un secreto empresarial digno de protección, y b) Divulgación o explotación del mismo que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta.

a. Existencia de un secreto industrial o empresarial

Para que exista un secreto industrial o empresarial es preciso ante todo que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es decir, que los terceros no deben saber que esa empresa está haciendo uso o tiene esos conocimientos.

No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido del derecho de patentes, esto es, que no se hubiera hecho público antes. Puede ocurrir, en efecto, que una tecnología conocida constituya un secreto empresarial, en la medida en que sea secreto que esa tecnología o esos conocimientos están siendo utilizados por una empresa determinada. El desconocimiento por los competidores de que una empresa utiliza una técnica concreta tiene valor competitivo.

Tampoco es necesario que el objeto del secreto sea una tecnología o unos conocimientos explotables industrial o empresarialmente. También las investigaciones frustradas o los fracasos tienen importancia en la lucha competitiva y, a menudo, se mantienen secretos.

Del mismo modo que los descubrimientos no patentables pueden mantenerse en secreto, precisamente para proseguir la línea de investigación que conduzca a una invención patentable con ventaja sobre los competidores.

Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee. Si el secreto se refiere a algo intrascendente en las relaciones competitivas, entonces no merece protección a través de las normas sobre competencia desleal, aunque tal vez podría estar protegido por normas de otro sector del ordenamiento jurídico; por ejemplo, las que protegen la intimidad de las personas.

Como es obvio, suponen una ventaja competitiva aquellos conocimientos que son relevantes para la posición competitiva de la empresa en el mercado, de manera que su conocimiento por los competidores afecte a esa posición competitiva.

Y, por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.

Por esa razón se rechaza que pueda considerarse una información como secreto cuando no se han adoptado las medidas razonables para mantenerla secreta (STS 4 enero 2011 [RJ 2012, 3641] ).

b. Divulgación o explotación del secreto que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta

Lo que se prohíbe es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, esto es, contraria a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a la buena fe como dispone la ley española.

Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y, sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado.

Naturalmente es preciso que quien accede legítimamente al conocimiento reservado sepa que se trata de un secreto y que está obligado a mantenerlo como tal. La obligación de respetar el secreto puede establecerse expresamente en un contrato (cláusulas de confidencialidad), o puede constituir una obligación legal (obligación de los trabajadores), o puede resultar de las circunstancias en que se produce el acceso al secreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien accede al secreto lo mantenga como tal.

Realiza pues, una actuación prohibida quien accediendo legítimamente al secreto, lo divulga o explota después, incumpliendo su deber de mantener la confidencialidad.

También realiza una actuación prohibida quien accede al conocimiento del secreto por medios ilegítimos, como el espionaje o la inducción a violar la confidencialidad por parte de quien accedió al secreto legítimamente.

Lo importante es que la prohibición afecta solamente a la actuación de quien se comporta incorrectamente, pero no a la actuación del tercero que actúa de buena fe.

Está prohibida, por tanto, la actuación de quien viola la obligación de guardar secreto o quien accede al secreto aprovechándose conscientemente de esa violación de la confidencialidad.

Ahora bien, no queda afectado por la prohibición la actuación del tercero de buena fe que conoce el secreto sin saber que quien se lo transmite ha actuado ilegítimamente. Por supuesto, tampoco se ve afectado por la prohibición quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e independientes.

El TS ha declarado que el listado de clientes constituye un secreto empresarial, por lo que su utilización por la nueva empresa en la que presta sus servicios el trabajador que se ha llevado consigo ese listado constituye una violación del artículo 13 LCD (STS 17 julio 1999 [RJ 1999, 5957] , caso Carla Ferretti International, SA). Sin embargo la STS 29 octubre 1999 (RJ 1999, 8164) ) (Caso Bandesco) declaró que el listado o relación de clientela no es un secreto empresarial; ello no obstante la mencionada sentencia declara que la utilización de ese listado por una empresa a la que lo han llevado personas que habían trabajado en dicha empresa es ilegal por ser esa actuación objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.

Hay que señalar que está pendiente la transposición a la legislación española de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información comercial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Para cumplimentar esta tarea pendiente el Parlamento aprobará una Ley de Secretos Empresariales que permitirá reforzar la protección de la información empresarial no divulgada contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

2. Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado

Otro grupo de actos o comportamientos desleales es el que se refiere a actuaciones que constituyen ataques directos a otras empresas participantes en el mercado.

A. Denigración (art. 9 LCD)

Una manera tradicional de competir deslealmente consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole, bien a él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Especial importancia tiene que se trate de manifestaciones «pertinentes», esto es, manifestaciones que se refieran a los productos o empresas mismos y su actuación en el mercado, considerados de manera objetiva. Por ello no son pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. Además, el carácter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado, llegado el caso, por quien hizo tales manifestaciones. La STS 8 mayo 1997 (RJ 1997, 3876) (Caso Aquatronic) declaró que existía publicidad desleal por descrédito para los productos que sirven para la cloración del agua de piscinas por anunciar que eran peligrosos.

En la STS, Sala 1ª, de 30 de junio de 2011 (RJ 2011, 4901) se expone con claridad cómo debe interpretarse la denigración, en los siguientes términos:

«La doctrina de esta Sala dictada en sede del art. 9 de la LCD, tiene declarado:

Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto, tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado; b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas, o como dice el propio precepto que «no sean exactas, verdaderas y pertinentes»; c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia; d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad; y, e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen del conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación.»

En cualquier caso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9 LCD) es preciso que las manifestaciones realizadas sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Por ello no constituyen un caso de denigración las manifestaciones realizadas en una sección de una revista dedicada a criticar en tono jocoso los errores de otras publicaciones (STS 22 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1791] ).

Tampoco se considera que existe denigración al publicar unas cartas en Internet por un patrón de buque contando su mala experiencia al haber alquilado un barco a una empresa dedicada al alquiler de veleros. La STS de 22 de noviembre de 2010 (Caso Surcando Mares) declara que esa publicación no constituye denigración, sino que se trata de «unas manifestaciones de desahogo que no tienen entidad para constituir un acto lesivo de la reputación de la entidad afectada» . Declaración ésta sorprendente, por cuanto pone de manifiesto que para que exista un supuesto de denigración tendría que probarse que tiene entidad suficiente para afectar a la reputación de la entidad supuestamente denigrada.

B. Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD)

Otra forma típica de perjudicar deslealmente a un competidor consiste en inducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadas con él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con ese competidor. Evidentemente la resolución del contrato anticipada y sin justa causa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye una modalidad indudable de infracción de obligaciones contractuales básicas. Se insiste en la jurisprudencia en que

«lo que es esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LCD» (STS de 15 de julio de 2013 [RJ 2013, 5917).

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva.

Como declara la STS (Civil) de 3 de septiembre de 2014 (RJ/2014/5209) « inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo », añadiendo « que no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión ».

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior (STS 28 septiembre 2005 [RJ 2005, 8889] , Caso Agbar Mantenimiento). Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato (STS 11 octubre 1999 [RJ 1999, 7323] , Caso Sadyfi , SA). Tampoco se puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajando (STS 14 de marzo de 2007 [RJ 2007, 2229] , Caso Maitec Europe).

La STS de 21 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4630) declara que:

«Por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos» .

Como declara la STS de 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3603, Caso Pagusa) «forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales» .

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal (por ejemplo, STS 29 octubre 1999 [RJ 1999, 8164] , Caso Bandesco , antes citada).

Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la práctica que se produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor (Auto de AP de Madrid 1 julio 1996 [AC 1996, 1942] , Caso Ernst & Young).

En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había trabajado, o tratando de obtener alguna ventaja a favor de la nueva empresa invocando la relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.

C. Venta a pérdida (art. 17 LCD)

Por supuesto, dentro de un sistema competitivo cada participante en el mercado puede fijar libremente los precios de sus productos o prestaciones. Ése es el principio general. Pero puede haber determinados casos en que se venda con pérdida, lo cual no es normal en una actuación competitiva. Aun así la venta a pérdida, por sí sola, no puede cualificarse como actuación desleal. Puede haber razones objetivas que la justifiquen. Piénsese en el supuesto en que es necesario obtener con urgencia tesorería o en que existe un exceso de stocks que pone en peligro la viabilidad de la empresa.

Pero hay casos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios (piénsese en la venta a pérdida de productos de clientela selecta) o pura y simplemente a excluir al competidor del mercado (STS 30 mayo 2005 [RJ 2005, 4245] , Caso Autoescuela Pego). Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho «antitrust» (art. 2 LDC).

En otras ocasiones la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habría que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.

3. Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y usuarios

Como ya se ha expuesto reiteradamente, la Directiva sobre prácticas comerciales desleales ha tenido por objeto declarar la deslealtad de los actos que afectan a los consumidores y usuarios. Por esa razón la LCD 2009 dedica todo el Capítulo III a las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios y en el artículo 19 atribuye la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, no sólo a las previstas en los artículos 21 a 31 LCD, que son prácticamente todas las incluidas en el Capítulo III, sino también a otras comprendidas en los artículos 4 (cláusula general), 5 (actos de engaño), 7 (omisiones engañosas) y 8 (prácticas agresivas). Esta enumeración de prácticas desleales con los consumidores y usuarios que realiza el artículo 19 LCD sirve no sólo para establecer el cumplimiento por la LCD de lo dispuesto en la Directiva, sino además, porque las prácticas desleales con los consumidores y usuarios pueden dar lugar también a la aplicación de sanciones administrativas en virtud de lo dispuesto en la LGDCU.

Pues bien, la LCD 2009, siguiendo lo preceptuado por la Directiva, establece dos supuestos fundamentales de prácticas desleales en las relaciones con los consumidores y usuarios, concretamente las prácticas engañosas y las prácticas agresivas. Y la sistemática utilizada es en ambos casos la misma. Primero se establece la norma de carácter general que sirve para determinar cuándo tiene lugar el comportamiento engañoso o agresivo y después se enumeran, en los artículos incluidos en el Capítulo III las listas de actos concretos que son considerados en todo caso como desleales por engaño o por agresividad. En esos artículos del Capítulo III lo que se ha hecho es distribuir entre diversos artículos grupos de actos desleales reunidos por referirse a un supuesto que sirve para integrarlos y que aparece en el rótulo de cada artículo. Esas enumeraciones de actos considerados desleales son las que se incluyen en la Directiva en el Anexo I, que comprende las largas listas de actos que se consideran desleales en cualquier circunstancia.

A. Engaño (arts. 5 y 7 LCD)

Los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error. Por ello declara la STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2349) que:

«El artículo 7 de la Ley 3/1991 responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características… de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.»

Así pues la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que ese mensaje se hace llegar a esa clientela y las propias características de la clientela. En definitiva, existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales puedan inducir a error sobre las características de la prestación que se ofrece (STS 23 mayo 2005 [RJ 2005, 9760] ), Caso Codorníu/Castellblanch). Es importante destacar que el engaño puede provenir de la omisión de datos que debería conocer el cliente potencial y que son relevantes para su decisión.

La consideración de los actos de engaño como práctica desleal aparecía ya establecida en el artículo 7 LCD 1991, que sustancialmente establecía una regulación coincidente con la que ahora aparece en el artículo 5 LCD 2009, completada por el nuevo artículo 7 LCD 2009 que se refiere a las omisiones engañosas. La diferencia entre la regulación de la LCD 1991 y los artículos 5 y 7 de la LCD 2009 consiste en que la redacción de la LCD 1991 era mucho más sintética y estaba establecida en términos de carácter general sobre el engaño, a diferencia de lo que ocurre con los nuevos artículos 5 y 7 LCD 2009 que, siguiendo el texto establecido en la Directiva, son de carácter mucho más reglamentista y pormenorizado en detalles que no alteran básicamente lo que ya estaba establecido en la LCD 1991. Por ello sigue siendo útil la jurisprudencia que se había producido para la aplicación del artículo 7 LCD 1991.

Según la STS de 19 de mayo 2008 [RJ 2008, 3089] (Caso «Yogurina»), no basta con que la denominación de un producto y la publicidad que de él se hace infrinja la regulación técnico-sanitaria vigente que exige que un producto tenga determinadas propiedades para ser denominado como tal producto, en los casos en que los consumidores de forma generalizada desconocen la norma vigente y no tienen interiorizado el concepto legal. Se trataba de una mayonesa y una margarina cuya publicidad rezaba «con yogur». El Tribunal declaró que no existe actuación desleal por engaño o error, «a menos que se demuestre la coincidencia entre la norma y el conocimiento de los consumidores sobre que no es yogur el derivado de la leche que no contenga en el momento de su comercialización la presencia viva de las bacterias que producen la fermentación» .

Para que la publicidad sea ilícita, por engañosa (derogado art. 4º LGPub), «basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir» (STS 25 abril 2006 [RJ 2006, 2201] , Caso Imeco).

La STS 8 mayo 1997 (RJ 1997, 3876) (Caso Aquatronic) declara engañosa una publicidad en que se resaltan los peligros del cloro para desinfectar el agua de las piscinas, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro.

Importante en esta materia es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de julio de 2013 que declara que puede constituir publicidad engañosa la utilización de un nombre de dominio en internet y en sentido contrario declara que no puede constituir publicidad engañosa el registro de un nombre de dominio.

En relación con los actos de engaño es interesante la STJCE 5 abril 2001 (TJCE 2001, 105) (Caso Christina Bellamy) que declara que el artículo 28 TCE no se opone a una normativa nacional que prohíbe hacer creer que un producto de marca posee características particulares, cuando todos los productos alimenticios similares poseen esas mismas características.

En la nueva LCD 2009 se dedican a la delimitación de lo que son las prácticas desleales por engaño los artículos 5 (actos de engaño) y 7 (omisiones engañosas).

Como engaño se sigue considerando «cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aún siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios siendo susceptible de alterar su comportamiento económico» , siempre que incida en alguno de los aspectos que menciona el propio artículo 5 y que se refieren en general a las características principales del bien o servicio que será objeto de la operación que se ofrece a los consumidores o a las características comerciales de la operación de que se trata, con referencia especialmente al precio y a los derechos del consumidor o usuario.

Se completa la noción del engaño como práctica desleal, estableciendo en el artículo 7 LCD la mención de que también se considera desleal «la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa» , siendo «también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica cuando no resulta evidente por el contexto» .

Tiene importancia en la regulación de las omisiones engañosas, lo dispuesto en el artículo 7.2 LCD 2009 al preceptuar que cuando el medio de comunicación utilizado «imponga limitaciones de espacio o de tiempo» «se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios» .

Como puede apreciarse esa norma tiene gran trascendencia por cuanto permite adaptar la información que debe suministrarse al público destinatario del mensaje o del producto a las características del medio de comunicación. Naturalmente que esa adaptación a las limitaciones impuestas por el medio de transmisión del mensaje no podrá en ningún caso dar lugar a una información errónea por parte del público.

La STJCE de 12 de mayo de 2011 (Caso Ving Sverige) declara que la expresión «invitación a comprar» definida por la Directiva (art. 2i) y que exige en el artículo 7 que en la invitación a comprar figuren las características principales del producto así como el precio, debe interpretarse en el sentido de que es suficiente que se indiquen de cualquier forma las características del producto y el precio de manera que el consumidor pueda adoptar una decisión comercial.

Tal como están redactados los artículos 5 y 7 LCD 2009 se han incluido en el Capítulo II de la LCD, esto es entre las prácticas consideradas desleales por afectar a todos los que participan en el mercado. Para ello se ha hecho un cambio en relación con el texto de la Directiva, en el sentido de establecer la referencia a la información necesaria no al consumidor medio, como disponen los artículos 6 y 7 de la Directiva, sino sustituyendo esa referencia por otra «al destinatario de la información» . Por lo tanto lo dispuesto en estos dos artículos sobre el engaño como práctica desleal es aplicable a todos los participantes en el mercado, los «destinatarios» de la información. Se mantiene así el mismo criterio que ya aparecía en la LCD 1991. Pero la nueva Ley se preocupa de declarar, para cumplir lo dispuesto en la Directiva, que esos artículos tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios.

Estos artículos 5 y 7 LCD que delimitan con carácter general lo que debe considerarse como práctica engañosa a efectos de la competencia desleal se completan con los preceptos incluidos en el Capítulo III que incluyen, divididos en diversos artículos, las prácticas desleales por engaño que se considera que existen en cualesquiera circunstancias y en todo caso, en relación con los consumidores. Lo que ha hecho el legislador español ha sido, como ya se ha expresado antes, dividir en diversos artículos, del artículo 20 al 27 los actos de competencia desleal por engaño incluidos en el anexo I de la Directiva. Y como se ha dicho ya también, se han agrupado los actos considerados desleales en atención a determinados supuestos comunes a los distintos actos, que son los que aparecen en los rótulos de los respectivos artículos.

Así el artículo 20 se refiere a las prácticas engañosas por confusión para los consumidores, entendida la confusión como el supuesto en que se induce a los consumidores a adquirir unos productos o servicios, tal como se ofrecen, creyendo que se adquieren los correspondientes a un competidor.

No deja de ser sorprendente que la consideración como práctica desleal de la inducción a confusión con los bienes o servicios ofrecidos por un competidor, sea incluida en la Directiva y en la Ley como acto de engaño frente a los consumidores. Ciertamente el engaño existe, pero no parece dudoso que un interés especialmente relevante en este caso es del empresario competidor que sufre los efectos de la confusión.

Es también sorprendente que junto al artículo 20 LCD 2009 cuyo rótulo es «prácticas engañosas por confusión para los consumidores» exista en el mismo capítulo de la Ley otro artículo 25, referente también a las «prácticas engañosas por confusión» . Parece claro que cuando menos lo que existe en este punto en la Ley es una duplicidad innecesaria.

En los artículos 21, 22 y 23 se incluyen enumeraciones relativamente largas de actos considerados desleales por inducir a engaño, referidos a aquellas ofertas o informaciones que inducen a error al consumidor o usuario sobre los bienes o servicios que se ofrecen o los distintos elementos de las operaciones que se les proponen.

Entre las prácticas comerciales desleales por engaño se incluyen dos supuestos que tienen relevancia por constituir casos con características especiales.

Uno de ellos es el supuesto de «venta piramidal» que aparece en el anexo de la Directiva como número 14 y que consiste en proponer o promocionar un plan de venta piramidal «en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios» . Como puede apreciarse es el caso en que se ofrece al consumidor ventajas económicas si hace que otros consumidores o usuarios se incorporen como clientes al mismo tipo de operación que ellos han realizado como clientes del empresario efectuando la misma operación que ellos mismos han realizado.

Y en el artículo 26 LCD 2009 se declaran desleales por engañosas las prácticas comerciales encubiertas. Este supuesto, que coincide fundamentalmente con el previsto en el número 11 del anexo de la Directiva se refiere a lo que tradicionalmente se denominaba «autenticidad de la publicidad», esto es la exigencia de que lo que constituye promoción o publicidad de un empresario debe presentarse como tal promoción o publicidad, constituyendo, por lo tanto un supuesto de competencia desleal la utilización de medios de información que aparentemente son independientes, cuando realmente se trata de actuaciones de un empresario para captar clientela.

B. Prácticas agresivas (art. 8 LCD)

Otro supuesto de competencia desleal que se produce frecuentemente es el de una conducta del profesional o empresario para intimidar a los clientes potenciales y forzarles a realizar alguna operación. Así ocurre, por ejemplo, cuando se atrae con ofertas de regalos a los clientes a un local determinado, del que prácticamente se les impide salir casi a la fuerza mientras no hagan el contrato o la adquisición que se les ofrece. En todos los casos en que no se respeta la libertad de elección del cliente, forzando su elección con actuaciones físicas o de coacción o que consisten en ponerle en unas circunstancias que dificultan especialmente su posible negativa a contratar, se incurre evidentemente en actos de competencia desleal. Esta modalidad específica de competencia desleal no aparecía recogida expresamente en la LCD 1991, pero no parecía dudoso que tales prácticas debían considerarse como contrarias a las exigencias de la buena fe objetiva.

La principal aportación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales ha sido precisamente la de tipificar como desleales las prácticas comerciales agresivas. A su delimitación con carácter general se dedica el artículo 8 de la LCD 2009, que se completa con el enunciado de diversos actos concretos de tales prácticas que se incluyen en el anexo I de la Directiva y han sido recogidos en los artículos 28 a 31 de la LCD.

La noción general de las prácticas agresivas la establece el artículo 8 LCD en los siguientes términos:

«Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y sus circunstancias sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico» .

En general, por tanto, es agresiva cualquier práctica que dadas las circunstancias se traduzca en ejercer presión, psicológica, social o física sobre el consumidor o usuario, al que se quiere imponer una operación determinada.

En los artículos 28 a 31 se enuncian, pormenorizadamente, una serie de prácticas concretas que se consideran que en todo caso son agresivas y por lo tanto desleales.

Entre esas prácticas que siempre son desleales se encuentran algunas tan extendidas como las que consisten en realizar visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a personarse en ella (art. 29.1 LCD), o también son desleales las propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, por fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia.

Las prácticas agresivas pueden consistir también en crear una presión psicológica inspirando lástima al consumidor o usuario. Así, por ejemplo, en el artículo 31 LCD, apartado 3 se establece como agresiva la práctica consistente en «informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corre peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio» .

4. Actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo

Junto con los actos que son desleales por perjudicar directamente a una empresa determinada (por ejemplo creando confusión con ella o aprovechándose de los resultados de su inversión o de su trabajo), y los actos desleales por ir dirigidos a perjudicar específicamente a algún competidor (por ejemplo tratando de desacreditarle, y los actos desleales que afectan especialmente a los consumidores o usuarios, cabe mencionar otro tipo de prácticas que sin afectar especialmente a determinados participantes en el mercado, impiden sin embargo que éste funcione correctamente.

A. Venta a pérdida [art. 17.2 a) LCD]

En algunos casos la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. En estos casos el acto desleal incide en el funcionamiento general del mercado.

B. Discriminación injustificada (art. 16 LCD)

También perjudica el funcionamiento del mercado el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada esa discriminación.

C. Abuso de situación de dependencia económica (art. 16 LCD modificado por Ley 52/1999, de 28 diciembre)

En otros casos ocurre que determinadas empresas o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquéllas prescindir de la relación con ésta. Esto ocurre, en particular, por ejemplo, en los supuestos de suministro de repuestos, materiales o servicios de asistencia técnica para determinados productos de marca. Pues bien, la empresa que abusa de esa situación de dependencia incurre en una actuación de competencia desleal.

D. Violación de normas (art. 15 LCD)

La libre competencia en el mercado parte de la base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden. Por ello quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúa en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con él. Ello justifica que el incumplimiento de normas, en especial las que rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya un supuesto concreto de competencia desleal.

Como declara la STS, Sala de lo civil, 304/2017, de 17 de mayo (RJ/2017/2229) “se protege la igualdad de los concurrentes que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado”.

El artículo 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carácter general, que constituyen casos de competencia desleal por infracción de normas, a los que se ha añadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violación de una normativa determinada se declara constitutiva de competencia desleal (contratación de extranjeros sin permiso de trabajo).

Según el artículo 15.1 «se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa» . Se trata, pues, de la infracción de normas jurídicas que no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Para que se dé en este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos (SAP Barcelona, sección 15ª, de 1 septiembre 1995 [AC 1995, 1718).

que exista una infracción de leyes;

que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva;

que esa ventaja sea significativa, y

que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.

La norma establecida en el artículo 15.1 LCD ha sido interpretada por la STS de 24 junio 2005 (RJ 2005, 4927) , Caso France Affiches , con un criterio sumamente restrictivo y cuestionable. En efecto, la sentencia declara que «la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término «prevalerse», se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada» . Y posteriormente añade: «La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona» .

Parece claro que la exigencia de que la violación de normas haya producido una

«desviación acreditada de la clientela» para considerar la existencia de competencia desleal es muy criticable. Si hay que esperar a que se haya desviado la clientela, entonces el mal producido por la competencia desleal será ya irreparable en la mayoría de los casos. Y además esa exigencia parece que contradice la noción general de competencia desleal como comportamiento contrario a la buena fe objetiva, sin que sea necesario que haya producido un daño o perjuicio demostrable.

Así se declara en STS (Sala 1ª) de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011, 3315) que el hecho de que un fabricante de chalecos reflectantes incumpla las normas que imponen determinadas condiciones técnicas no implica que pueda considerarse su actuación como competencia desleal, por cuanto la finalidad de la norma incumplida es garantizar la salud de los usuarios y no se había probado en el proceso que el demandado hubiera obtenido una ventaja competitiva con la infracción.

Con carácter general la STS de 24 julio 2012 (RJ 2012, 9003) declara, en relación con lo dispuesto en el artículo 15.1 LCD, lo siguiente:

«Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD (RCL 1991, 71) , en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, si que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja» .

El otro supuesto es el previsto en el artículo 15.2, según el cual actúa deslealmente el que infringe «normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial» . En este caso la deslealtad se produce «per se», por la simple infracción de la norma que regula la competencia, sin que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja obtenida.

Como declara la STS, Sala de lo Civil, núm. 304/2017, de 17 de mayo (RJ/2017/2229), “en la apreciación de la concurrencia de la conducta desleal en los apartados primero y segundo del artículo 15 de la LCD hay dos aspectos. El primero, si ha existido infracción de normas… El segundo aspecto es si comprobada la existencia de la infracción de la norma, tal infracción ha tenido consigo una ventaja competitiva significativa de la que se haya prevalido alguna de las empresas concurrentes en el mercado”

En dos sentencias del TS del año 2000 se declaró que no constituye acto de competencia desleal la apertura de farmacias sin respetar los horarios fijados por las normas colegiales. En los dos casos resueltos por las sentencias se imputaba particularmente la violación de normas a que se refiere el artículo 15.2 LCD. Pues bien, la STS 16 junio 2000 (RJ 2000, 5288) (Caso Farmacéuticos de Puertollano) declara que las normas a que hace referencia el artículo 15.2 LCD son normas reservadas a los poderes legislativos estatales como materia mercantil. Y la STS 13 marzo 2000 (RJ 2000, 1207) (Caso Farmacéuticos de Madrid) declara que para la aplicación del artículo 15.2 lo importante es el contenido de la norma -y no su forma-. Lo determinante es que tenga por «objeto» la regulación de la actividad comercial. Y este objeto debe entenderse como objeto directo y no indirecto o reflejo.

La STS 16 junio 2000 (RJ 2000, 5288) declaró con carácter general que las normas dictadas por los colegios profesionales (sobre horarios de apertura de farmacias) no constituyen normas a efectos de la aplicación del artículo 15 LCD.

EL TDC (Resolución de 26 de febrero de 2004 [RJ 2004, 328] ) declaró que constituye acto de competencia desleal por violación de normas (art. 15 LCD) la puesta a la venta como «Cava» de botellas de vino espumoso que no habían respetado el tiempo mínimo de fermentación en botella impuesto por el Reglamento de la denominación de origen, y al tratarse de una actuación que produjo un falseamiento sensible de la competencia en el mercado, sancionó la práctica al amparo de lo dispuesto en el art. 7 LDC. Esta misma doctrina es la que se establece en la STS de 23 mayo 2005 (RJ 2005, 9760) , Caso Codorníu/Castellblanch .

La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , en su artículo 5º, añadió un apartado 3 al artículo 15 LCD, que se refiere a un supuesto muy concreto de competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de extranjeros que no tengan permiso de trabajo obtenido conforme a lo dispuesto en la legislación sobre extranjería.

E. Publicidad ilícita

La LCD 2009 incluye a la publicidad ilícita entre los supuestos en que pueden ejercitarse las mismas acciones que contra los actos de competencia desleal (art. 32 LCD).

Como ya se ha expresado anteriormente la LCD 2009 ha establecido una coordinación entre la propia LCD y la Ley General de Publicidad que no existía previamente. Es bien sabido que algunos de los supuestos de competencia desleal prohibidos se encontraban también en la Ley General de Publicidad, de manera que había una doble prohibición, lo cual tenía sus graves consecuencias a la hora de determinar qué acciones eran las que podía ejercitar el perjudicado.

Con la LCD 2009 se han suprimido los supuestos concretos que daban lugar a la duplicidad, modificándose al efecto la Ley General de Publicidad.

Ahora bien, la Ley General de Publicidad sigue declarando ilícita la publicidad en diversos supuestos, que no aparecen en la LCD 2009. En el artículo 3 LGPub se declara la ilicitud de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, y además se declara igualmente ilícito el supuesto en que la publicidad infringe lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3 LGPub). También se declara ilícita la publicidad subliminal.

Especialmente importante en la práctica es la declaración de ilícita de la publicidad de materiales, productos sanitarios o cualesquiera otros productos que deben cumplir una serie de requisitos para su comercialización establecidos legalmente. Pues bien, en la práctica ocurre con frecuencia que al comercializar los productos o servicios que están sujetos a una reglamentación específica, no se respeta ésta, con la consecuencia de que la publicidad es ilícita y se equipara a la competencia desleal a los efectos del ejercicio de las acciones pertinentes.

5. Publicidad comparativa (art. 10 LCD)

Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos de comparación y entre ellos la denominada publicidad comparativa entre bienes, servicios u otras actividades de diversas empresas. Pues bien, el artículo 10 LCD 2009 establece los requisitos que deben concurrir para que la comparación pública, y específicamente la publicidad comparativa, sea lícita.

Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o servicios de una empresa competidora o con la propia empresa competidora en sí misma considerada. La comparación tendrá lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos, servicios o empresas objeto de la comparación.

Evidentemente, lo importante es que se transmita al público o a los destinatarios de la publicidad la comparación, cualquiera que sea la forma concreta en que ésta se plantee. Puede ser mediante un mensaje publicitario estricto, esto es, sin intervención de personas de ninguna clase, o puede ser en forma de manifestaciones personales de actores o personas contratadas para la realización del anuncio. No hay diferencia alguna sustancial entre el hecho de que el mensaje se transmita como tal mensaje objetivo o que ese mensaje se ponga en boca de personas contratadas al efecto.

La publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo, porque a través de ella es fácil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la reputación adquirida por éstos. Pero, desde otra perspectiva, esa publicidad comparativa, si está correctamente realizada, tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que compiten en el mercado, proporcionando así una información que de otra manera no sería tan fácilmente accesible. Por esa razón declara la STPi de 28 marzo 2001 (Caso Institut des mandataires agréés prés l’Office européen des brevets) que la prohibición de la publicidad comparativa en un código de conducta de una asociación de profesionales liberales (agentes de patentes) restringe la competencia y cae por tanto bajo la prohibición del artículo 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE).

Así pues, se admite en general la comparación y en concreto la publicidad comparativa, pero se imponen exigencias especiales para considerarla lícita. No sólo se exige, con carácter general, que no sea engañosa, no dé lugar a confusión, ni desacredite, ni denigre, sino que además, se exige con carácter específico que los bienes o servicios que se comparen satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad y que la comparación se refiera a características esenciales y pertinentes de los productos y que esas características que se invocan en la comparación sean objetivamente verificables y representativas de los bienes o servicios comparados. Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sería desleal, porque o bien sería engañosa o denigratoria.

La STS 8 mayo 1997 (RJ 1997, 3876) (Caso Aquatronic) declara que es publicidad comparativa e ilegal la que consiste en comparar el producto propio para desinfectar el agua de piscinas frente a los productos que tienen la misma utilidad, resaltando los peligros del cloro, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro, por lo que la comparación no se apoyaba en características esenciales y objetivamente demostrables.

Por el contrario, la STS 24 febrero 1997 (RJ 1997, 1195) (Caso Pepsi- Cola), declaró que un anuncio en que aparecía un cantante de «rap» que consume Pepsi-Cola y que cambia su ritmo para pasar a música melódica, con desencanto de su audiencia, cuando consume un vaso de otro refresco de cola no identificado, y que vuelve a cantar con ritmo para entusiasmo de su audiencia después de volver a beber Pepsi-Cola, no constituía publicidad comparativa denigratoria para Coca-Cola porque no se mencionaba a Coca-Cola y, además, porque el pasar de un ritmo de música «rap» a otro de música melódica no supone ningún descrédito o denigración. Tal valoración del TS es difícilmente admisible.

En la jurisprudencia comunitaria la STJCE de 25 de octubre de 2001 (TJCE 2001, 295) (Caso Toshiba) declaró que puede considerarse publicidad comparativa la inclusión, en el catálogo de piezas de repuesto y de materiales consumibles destinados a las máquinas de un determinado fabricante, de las referencias que ese mismo fabricante atribuye a las piezas de repuesto y a los materiales consumibles que él mismo comercializa, y que esa publicidad comparativa es lícita salvo que la utilización de las referencias de los productos originales se haga de forma que el proveedor saque indebidamente ventaja de la reputación de esas referencias, lo que no ocurre en la medida en que el uso de esas referencias, que son signos distintivos, sea necesaria para poder competir.

La misma doctrina de la sentencia a la que acaba de hacerse referencia se contiene en la STJCE de 23 de febrero de 2006 (Caso Siemens/VIPA), declarando que es lícita la actuación de un fabricante que utiliza en sus catálogos el elemento central de un signo distintivo de un fabricante competidor muy conocido, cuando se trata de productos dirigidos a un público especializado y el signo utilizado consiste en un sistema de números de pedido, de manera que la utilización de esos números hace conocer al público la existencia de una equivalencia de las características técnicas de los dos productos que se relacionan, que eran componentes para autómatas programables. La referencia al número de pedido de Siemens iba siempre precedida de la denominación VIPA del fabricante, que indicaba, además, en el catálogo que los números de pedido correspondían a los módulos de programación de Siemens.

Y en la STJCE de 12 de junio de 2008 (Caso 02 Holdings) se declara que el titular de una marca registrada no puede impedir el uso por un tercero, en una publicidad comparativa, de un signo similar a esa marca para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que está registrada la marca mencionada, cuando ese uso no hace nacer en el espíritu del público un riesgo de confusión.

Importante es también la declaración que hace la STJCE de 18 de junio de 2009 (Caso L’Oreal) según la cual el objeto del art. 3 bis, apartado 1, letra h de la Directiva 84/450 sobre publicidad comparativa,

«… es prohibir que el anunciante muestre en la publicidad comparativa el hecho de que el producto o el servicio que comercializa es una imitación o una réplica del producto o del servicio de marca» .

Esa declaración jurisprudencial se incluyó también en la posterior Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, y aparece ya como disposición legal en la LCD 2009, en el artículo 10, apartado d) que establece que «no podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido» .

XI. Los códigos de conducta

Una de las novedades más importantes del nuevo texto de la Ley de Competencia Desleal está constituida por los artículos que se refieren a los códigos de conducta. El núcleo de esa nueva regulación está integrado por los artículos 37 a 39 que se encuadran dentro del Capítulo V, cuyo epígrafe es precisamente «Códigos de conducta» . Pero también aparecen otras normas referidas precisamente a esa materia. Es el caso del artículo 5, cuyo apartado 2 declara desleal el hecho de que un empresario o profesional que indica en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta y, sin embargo, incumple los compromisos asumidos en ese código.

Y el artículo 21, cuyo epígrafe es «Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad» , también declara desleales por engañosas prácticas comerciales que afirman, sin ser cierto, la vinculación de un empresario o profesional a un código de conducta o el refrendo por organismos públicos, bien de un código de conducta, bien de la aprobación por un organismo público o privado de determinadas prácticas, cuando esa aprobación o aceptación no ha tenido lugar.

Surge, sin embargo, una problemática de carácter conceptual al tratar de esta materia. Ello es así porque la nueva Ley de Competencia desleal trata de establecer cómo deben aplicarse, en el caso de que existan, los códigos de conducta; pero los antecedentes de la Unión Europea, que se citan en la propia Exposición de motivos de la ley, lo que han regulado son los procedimientos extrajudiciales para la solución de litigios en materia de consumo.

Y es que la referencia a los códigos de conducta es equívoca.

El punto de partida tiene que ser el de admitir, como hacen los antecedentes comunitarios, la posibilidad de procedimientos extrajudiciales para la solución de los litigios en materia de consumo. En definitiva, lo que se viene a reconocer es la posibilidad de autorregulación por parte de los empresarios o profesionales para hacer frente a la problemática de las reclamaciones de consumo. Los códigos de conducta no son sino una parte importante, pero no la única, de los sistemas de autorregulación de los sectores económicos. En efecto, la autorregulación significa que hay una pluralidad de empresarios o profesionales que participan voluntariamente en un sistema de autorregulación, que implica, por una parte, el establecimiento de un código de conducta, y por otra, la constitución de un órgano para la aplicación de ese código de conducta de una manera eficaz, independiente y equitativa. El código de conducta por sí solo no soluciona el problema de las reclamaciones de consumo; tiene que haber un órgano con poder suficiente para imponer las decisiones que se adopten cuando una de las empresas o profesionales afiliados incumple lo dispuesto por el código de conducta.

Por ello, las referencias que se hacen en la Ley a los códigos de conducta son referencias implícitas a los sistemas de autorregulación de los empresarios o profesionales.

La Ley no define lo que son los códigos de conducta, lo cual no deja de ser sorprendente si se tiene en cuenta que la Directiva sobre prácticas comerciales desleales sí que da una noción, que evidentemente debe servir para la aplicación de la ley española.

Según el artículo 2, f) de la Directiva 2005/29/CEE sobre prácticas comerciales desleales, hay que entender por «código de conducta» un «acuerdo o conjunto de normas no impuestas por imposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos» y a continuación la Directiva define también al «responsable del código» considerando como tal «cualquier entidad, incluido un comerciante o grupo de comerciantes, que sea responsable de la elaboración y revisión de un código de conducta y/o supervisar su cumplimiento por quienes se hayan comprometido a respetarlo» .

Obsérvese, por lo tanto, que el código de conducta tiene que ser asumido voluntariamente por una pluralidad de empresarios o profesionales que se obligan a aplicar unas normas que mejoran o completan lo dispuesto en las disposiciones legales para la protección de los consumidores. A menudo el código es sectorial y por tanto ayuda a desarrollar lo que deben considerarse como prácticas leales en el sector económico de que se trate.

Pero es que en el propio artículo 37, apartado 4 se menciona lo que es fundamental, que es el reconocimiento de los sistemas de autorregulación en los que hay que establecer órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas. Por ello se dispone que «deberán establecerse sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad de lo previsto en la resolución del Consejo de 25 de mayo del 2000 relativo a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier exposición equivalente» .

De la regulación de este artículo 37 resulta, por tanto, que los códigos de conducta deben ser asumidos voluntariamente por una pluralidad de empresarios o profesionales, que por su contenido deben mejorar la protección de los consumidores en su ámbito de aplicación, y que deben dotarse de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas.

Plantea, además, otro problema el artículo 37 en su apartado 5 al disponer que «el recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32» , que es el artículo donde se enuncian las diversas acciones que pueden ejercitarse contra los actos de competencia desleal.

Ese precepto lo que viene a hacer es asumir la idea manifestada reiteradamente en los antecedentes comunitarios de la materia en el sentido de que los sistemas extrajudiciales de resolución de litigios no pueden tener como objeto sustituir al sistema judicial.

El artículo 38 LCD 2009 prevé la posibilidad de ejercitar acciones frente a los códigos de conducta «que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas» en cuyo caso pueden ejercitarse «las acciones de cesación y rectificación previstas en el artículo 32.1.2ª y 4ª» .

Entre los afiliados al sistema de autorregulación debe aplicarse la exigencia de la reclamación previa, puesto que ambas partes han prestado su afiliación al sistema, pero no cabe imponérselo a quien no tiene vinculación alguna con el código de conducta.

Otro precepto que establece la Ley con una regulación dirigida específicamente a los códigos de conducta es la prevista en el artículo 21 que reputa desleales por engañosas las prácticas comerciales que afirmen sin ser cierto que el empresario o profesional está adherido a un código de conducta, que un código de conducta ha recibido el refrendo de un organismo público o cualquier otro tipo de acreditación o que un empresario o profesional actúa en relación con un bien o servicio aprobado o autorizado por un organismo público o privado.

En estos casos el hecho de afirmar en el mercado vinculaciones con códigos de conducta, vinculaciones con organismos públicos o privados o aprobación por organismos, cuando tales afirmaciones no son ciertas, todo ello constituye una práctica engañosa y como tal desleal.

XII. Modelo de competencia que subyace a la enumeración de supuestos concretos prohibidos

A la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicitar, por cuanto no sólo sirve para entender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida.

Cabría enunciar las siguientes características del modelo competitivo en cuestión: claridad y diferenciación de las ofertas; actuación de los oferentes en el mercado basada en su propio esfuerzo; respeto de la legalidad; prohibición de la arbitrariedad, y protección especial y libertad de decisión de los consumidores.

La claridad y diferenciación de las ofertas exige que éstas se hagan de manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre sí. Solamente si las ofertas están claras y aparecen diferenciadas podrá el cliente potencial compararlas y elegir entre ellas. Por ello se prohíben todos los comportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas, privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos esenciales para su decisión.

Ésa es la razón por la que se prohíben las actuaciones que tienden a engañar o a confundir a la clientela, comprendiendo todas las modalidades de engaño y de confusión: creación de una impresión falsa sobre lo que se ofrece en cuanto a sus características, precio, condiciones de adquisición, etc.; utilización de técnicas dirigidas a enmascarar o apreciar más difícilmente los precios, tales como las primas o los precios de un establecimiento; intento de confundir a la clientela sobre la procedencia de ofertas distintas, tratando de hacer difícil la diferenciación entre ellas; intento de crear la falsa apariencia de vínculos realmente inexistentes con otros operadores económicos. Por eso la publicidad comparativa se admite en la medida en que sirva para clarificar y diferenciar las ofertas.

En definitiva, la exigencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir transparencia en el mercado.

Se parte, además, de la premisa según la cual la actuación de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio esfuerzo. Eso implica, en primer término, que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio esfuerzo de sus autores. Se considera, por tanto, que cada operador económico que participa en el mercado debe esforzarse por hacer las mejores ofertas posibles para competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado del esfuerzo de esos competidores. Por eso las ofertas no pueden tratar de aprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado.

Así la STS 3 febrero 2005 (RJ 2005, 1835) (Caso Directorio de recursos humanos) declara, al tratar de un supuesto de competencia desleal que «la cuestión debatida se refiere sólo al conocimiento de si la recurrente ha respetado el principio de competencia basado en las propias prestaciones» . Y la STS 21 octubre 2005 (RJ 2005, 8274) , Caso Jacadi , declara que la competencia no es leal cuando «se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás (SS. 14 julio 2003 [RJ 2003, 4634] y 3 febrero 2005 [RJ 2005, 1458] » .

Ciertamente que esta exigencia de que las ofertas que se hacen sean fruto del propio esfuerzo no significa que no se puedan tener en cuenta las ofertas de los competidores. Al contrario, cada operador económico se esforzará precisamente teniendo en cuenta las ofertas de los competidores y considerando los elementos de las mismas que tienen impacto en la clientela.

Esto significa que cada operador económico tomará de las ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar útiles para integrarlos en sus propias ofertas. En este sentido, no puede olvidarse que la libre imitación de aquello que no es objeto de un derecho exclusivo es precisamente una característica del sistema competitivo y que ésa es la razón de ser de los derechos exclusivos de propiedad industrial y derechos de autor.

Esa continua interacción entre las ofertas de los competidores es consustancial a la competencia; pero partiendo siempre de la idea de que cada competidor hace su propio esfuerzo, en el que se integran las reacciones ante las ofertas de los demás y su impacto en el mercado.

Pero lo que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuerzo ajeno, no mediante la imitación sino mediante la reproducción de las ofertas rivales (STS 3 febrero 2005 [RJ 2005, 1835] , caso Directorio de recursos humanos); especialmente cuando se hace gracias a la utilización de medios técnicos de reproducción de la obra ajena (STS de 8 de octubre de 2007 [RJ 2007, 6805] ), o sistemáticamente. Del mismo modo que no es admisible la explotación de secretos empresariales obtenidos con violación de pactos de confidencialidad, o de ideas ajenas ofrecidas igualmente con pacto de reserva.

Por otra parte, la exigencia de que la actuación de los operadores económicos se basa en su propio esfuerzo, significa también que ese esfuerzo debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores. Por eso se prohíbe la inducción a la infracción contractual de clientes, proveedores o trabajadores de empresas rivales; así como la denigración, salvo cuando puede probarse y sirve para clarificar las ofertas y contribuye a la transparencia del mercado.

Cabe, pues, afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa en que los operadores económicos dirijan su actuación a conseguir su autoafirmación en el mercado mediante la captación de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores.

Por ello, las actuaciones que implican directamente a un competidor, tales como la denigración o la publicidad comparativa, sólo son admisibles en la medida en que sirvan para clarificar las ofertas que concurren en el mercado.

Un tercer principio consiste en la exigencia de que los operadores económicos cumplan la legalidad vigente, pues sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. Si un empresario ha de competir con otros de la denominada «economía sumergida», es indudable que se encontrará en condiciones de inferioridad, puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal son muchísimo menores.

En un sistema jurídico que funcionara correctamente no debería ser necesario acudir a la acción por competencia desleal para impedir la situación de desigualdad resultante del incumplimiento de la legalidad vigente. La propia Administración pública, actuando de oficio o en virtud de denuncia, debería imponer el respeto a las leyes. Mas como eso no es siempre así, es por lo que se considera que los competidores afectados deben estar legitimados para ejercitar la acción de competencia desleal con el fin de poner término a la actuación ilegal, que distorsiona la situación competitiva en el mercado.

A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado. Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. Este último supuesto es sustancialmente similar a la prohibición del abuso de posición dominante en el Derecho «antitrust». La diferencia está en que la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés protegido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante de mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.

Y, por último, cabe mencionar el principio más importante y, por ello, más evidente. Es decir, la exigencia de proteger especialmente y garantizar la libertad de decisión de los consumidores.

Todo el sistema competitivo de economía de mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Y es precisamente para favorecer esa libertad para lo que se pretende asegurar que las ofertas lleguen al consumidor de forma clara y diferenciada. Por consiguiente, toda actuación que limite o impida la decisión libre de los consumidores es, en principio, incompatible con el modelo que trata de proteger la regulación sobre competencia desleal.

Ésa es la razón por la que las conductas agresivas que tratan de imponer a los consumidores la realización de ciertas operaciones constituyen casos evidentes de competencia desleal, como dispone la LCD 2009 en los artículos 8 y 28 a 31. Debe destacarse que la prohibición de las prácticas agresivas se integra dentro del principio más amplio de protección especial a los consumidores y usuarios frente a las prácticas desleales, que aparece claramente expuesto en la LCD 2009, siguiendo en este punto lo dispuesto en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales.

XIII. Acciones y procedimiento

1. Procedimiento sumario y medidas cautelares

En materia de competencia desleal, como en tantas otras, son fundamentales los aspectos procedimentales para que la regulación sustantiva sea realmente eficaz. Y hay varias cuestiones relacionadas con el ejercicio de las acciones y el procedimiento que, por su trascendencia en esta materia, tienen que ser mencionadas.

En primer término, las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir tres finalidades diversas: a) Impedir que comience o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal; b) remover los efectos de la competencia desleal ya realizada, y c) resarcir los daños y perjuicios causados.

De estas tres clases de acciones, la más importante es, sin duda, la que trata de impedir que se realice o que continúe la actuación de competencia desleal.

La razón consiste en que, en la mayoría de los casos, no es posible reparar adecuadamente, «a posteriori», las consecuencias dañosas de una competencia desleal. Ello es así porque la competencia desleal afecta a la posición competitiva de una empresa en el mercado, y al ser esa posición competitiva una situación de hecho, no podrá ser nunca restituida por una sentencia. Esa sentencia podrá, en el mejor de los casos, paliar alguno de los efectos perjudiciales. Por eso es también fundamental que la resolución imponiendo la cesación pueda obtenerse rápidamente, por un procedimiento acelerado.

En este sentido hay que distinguir lo que puede ser un procedimiento sumario de lo que es un procedimiento para el otorgamiento de medidas cautelares.

El procedimiento sumario debe ser un procedimiento rápido de tipo interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolución imponiendo la no iniciación o la cesación de la competencia desleal, aunque no tenga la fuerza de cosa juzgada. De esa manera es posible poner fin de manera inmediata -y a menudo definitiva- a los comportamientos cuya incorrección es evidente. Si aquel a quien se impone la cesación no está conforme con ella, podría, en su caso, ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento ordinario. Y la experiencia demuestra que en la inmensa mayoría de los casos no lo haría.

Distinto es el procedimiento de medidas cautelares, en cuanto la resolución sobre éstas está vinculada al posterior desarrollo del correspondiente procedimiento ordinario. Ello hace que, aunque se otorgue la medida cautelar -que puede consistir en la cesación-, no se ponga fin al litigio.

Por tanto, el procedimiento sumario y el procedimiento de medidas cautelares tienen consecuencias diversas, que no pueden confundirse, y que debieran ser adecuadamente coordinadas.

En la legislación española sólo se prevén las medidas cautelares, pero no un procedimiento sumario, como sería deseable. Es decir, que las medidas cautelares han de solicitarse vinculadas siempre a la iniciación o continuación de un procedimiento ordinario.

El procedimiento para la adopción de medidas cautelares está regulado en los artículos 721 y ss. de la LECiv (Tít. VI del Lib. III), debiendo tenerse en cuenta que la LECiv derogó los artículos 23, 25 y 26 de la LCD 1991 y 29, 30 y 33 LGPub.

2. Acciones establecidas en la LCD 2009

Antes de la promulgación de la LCD 2009 existía un problema debido al hecho de que la LCD 1991 y la LGPub regulaban supuestos coincidentes de competencia desleal y establecían procedimientos judiciales con requisitos diversos. Esto hacía que se discutiera a nivel teórico y se planteara en la jurisprudencia la forma de aplicar las acciones establecidas en las dos leyes.

La LCD 2009 ha terminado con este problema al excluir del texto de la LGPub los supuestos concretos de publicidad que coinciden con los de competencia desleal incluidos en la LCD 2009. Así pues, ha desaparecido la duplicidad de los supuestos de competencia desleal y solamente se mantiene la normativa que prohíbe la publicidad ilícita, que no comprende los casos típicos de competencia desleal. Además, ha desaparecido también la regulación de las acciones ejercitables de la LGPub después de la modificación del año 2009. En este sentido es fundamental lo dispuesto en el artículo 32.1 LCD 2009, según el cual «contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones» .

Y las acciones que se enuncian en ese artículo son en primer término la acción declarativa de deslealtad y la acción de cesación de la conducta desleal, de prohibición de su reiteración futura o de prohibición si la conducta no se ha puesto todavía en práctica.

En segundo término se prevén las acciones de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal o de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, para los supuestos en que ya se haya producido la actuación de competencia desleal.

Estas acciones de cesación o de remoción de los efectos de la actuación ilícita tienen gran importancia. En efecto, dada la celeridad con la que evoluciona la situación competitiva en el mercado, las resoluciones judiciales dirigidas a incidir en esa situación sólo tienen sentido mientras tal situación se mantenga; una vez que la situación ha cambiado, la resolución judicial que se adopte habrá perdido en gran parte su sentido, al referirse a una realidad que ha dejado de existir. En tales casos lo único que podrá ser útil es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

Ocurre aquí igual que con la acción de cesación, esto es, que en la inmensa mayoría de los casos la resolución correspondiente debiera dictarse en un plazo muy breve, gracias a la existencia de un procedimiento judicial acelerado, para el cual en nuestro ordenamiento sólo está previsto el cauce de las medidas cautelares.

Por último, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (art. 32.1.5ª LCD 2009) sólo pueden ejercitarse si ha concurrido culpa o dolo en quien incurrió en competencia desleal o en la publicidad ilícita.

En cualquier caso las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados suscitan también diversos problemas.

El más grave de todos consiste en que nunca será posible determinar con precisión los daños y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que éstos son el resultado directo y exclusivo de la conducta ilícita. La relación de causalidad estricta que en algunos ordenamientos jurídicos, como el español, se exige entre el acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también, en especial en el ámbito internacional, actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) y los daños y perjuicios ocasionados por él tiene su origen y su sentido con referencia a los daños ocasionados en las cosas materiales, pero en el ámbito de la competencia desleal el mantenimiento de ese criterio conduce, de hecho, a negar la posibilidad de conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. Por ello debería atribuirse a los jueces un cierto margen de discrecionalidad, que, por lo demás, tiene ya sus antecedentes en otras materias en las que tampoco es posible exigir una estricta relación de causalidad entre el acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también, en especial en el ámbito internacional, actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio) y el daño causado. Tal es el caso en los supuestos de daño moral o de violaciones a los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen.

En línea con este planteamiento la STS 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 81) (Caso Recreativos Franco) declara que la existencia de daños y perjuicios resulta en casos de competencia desleal «del propio comportamiento ilícito enjuiciado, ya que difícilmente puede concebirse un aprovechamiento no provechoso o una deslealtad en el mercado para un competidor que no perjudique económicamente a éste» . En la STS citada se reconoce «incluso la posibilidad de daño moral admitida por esta Sala en su Sentencia de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 660) al resolver un recurso de casación en materia de marcas siendo demandante una persona física» .

En tal sentido cabría imaginar la fijación de criterios referidos al volumen de negocio de las empresas implicadas con referencia a los productos o servicios afectados por los actos de competencia desleal, bien fijando un porcentaje máximo, al que pueda llegar el resarcimiento, bien un porcentaje mínimo.

Distinto tratamiento debe tener el caso en que la competencia desleal ha consistido en la explotación indebida de un elemento sobre el que la empresa perjudicada tenía una exclusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los secretos industriales. En tales supuestos podría aplicarse el mismo criterio que es normal en materia de infracción de patentes o de marcas, esto es, los beneficios que haya obtenido el infractor gracias a la explotación del objeto protegido o los que hubiera podido obtener el perjudicado si la explotación ilegal hubiera sido realizada por él.

A este tratamiento diferenciado se refiere la LCD 2009 al establecer en el artículo 32.1.6ª, sólo para estos casos, la acción de enriquecimiento injusto. Es discutible, sin embargo, la implantación de esta nueva acción, tomada del Derecho alemán, y que no se corresponde dentro del ordenamiento jurídico español con la acción de enriquecimiento injusto regulada en el Código Civil. Cabe pensar, por ello, que para llegar al mismo resultado previsto por el legislador español al regular esta nueva acción, habría servido la acción general de indemnización de daños y perjuicios, aunque matizada en cuanto a su aplicación con criterios como los que rigen en materia de patentes o de marcas.

En los casos en que se condene al demandado a la cesación o a la remoción de los efectos de la competencia desleal, la sentencia puede «si lo estima procedente y con cargo al demandado, acordar la publicación total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora» . Esta posibilidad de publicar la sentencia condenatoria es muy importante en la práctica, por cuanto afecta a la imagen de la empresa condenada en el mercado.

La publicidad de la sentencia debe imponerse en unos términos que no sean desproporcionados. Así se ha considerado que es un coste desproporcionado el de publicar la sentencia completa en dos diarios de tirada nacional, siendo suficiente para la función resarcitoria de esa medida, la publicación, en un solo diario de tirada nacional, de un resumen de la parte dispositiva del fallo que ha ganado firmeza (STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2011 [RJ 2011, 2349] ).

Por lo que se refiere a la legitimación activa, están legitimados no sólo los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, sino también los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso los órganos de la Administración. Obsérvese que en los supuestos de competencia desleal establecidos en interés de los consumidores y usuarios se admite la legitimación activa de los empresarios competidores.

Pero naturalmente esa legitimación es diferente según las diversas acciones que pueden ejercitarse. Las acciones de cesación en sentido amplio (prohibición de iniciación o cesación propiamente dicha) o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o profesionales, o de consumidores o para protección de los consumidores (art. 33 LCD 2009), o por los órganos de la Administración pública, como el Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes en las Comunidades Autónomas o en los estados miembros de la Unión Europea, así como el Ministerio Fiscal (art. 33 LCD 2009).

Sin embargo, las acciones de indemnización sólo pueden ser ejercitadas, como es obvio, por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daños y perjuicios resultantes del comportamiento ilícito (art. 33 LCD 2009).

Ahora bien, la experiencia demuestra que, en general, el consumidor aislado no ejercita las acciones que le corresponden para reclamar los daños y perjuicios a cuyo resarcimiento pueda tener derecho. Esto suele ser así porque la cantidad a reclamar no compensa los problemas y riesgos que el ejercicio de la acción implica. Pero, sin embargo, globalmente considerados los daños y perjuicios causados a los consumidores, en su conjunto las cantidades a resarcir pueden suponer cifras muy elevadas.

Por ello, la LCD 2009 en su artículo 33.1 se remite a la legitimación activa que establece el artículo 11 LECiv para las asociaciones de consumidores para ejercitar las acciones de resarcimiento a favor del conjunto de sus asociados que hayan sido perjudicados, o en legitimar a algún órgano de la Administración para que, previos los anuncios pertinentes para que se identifiquen los consumidores perjudicados y que pretendan obtener resarcimiento, ejercite la acción en favor de éstos.

En cuanto a la legitimación pasiva, dispone el artículo 34 LCD 2009 que las acciones previstas en la ley «podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización» , de modo que de esta forma pueda demandarse no solamente al infractor principal sino también a las personas relacionadas con éste o que hayan tenido alguna intervención o participación en la concepción o ejecución de la conducta desleal.

Hay que señalar que los Juzgados de lo mercantil son competentes para las acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de competencia desleal (LORC art. 2.7 que incorpora el art. 86 ter a la LOPJ).

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones «prescriben» –aunque en este segundo supuesto la norma parece establecer más bien un plazo de caducidad- por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto (art. 35 LCD).

Es frecuente, sin embargo, que las actuaciones de competencia desleal se desarrollen de forma continuada durante un cierto período de tiempo. En tal caso el plazo de prescripción de las acciones por competencia desleal comienza a computarse desde el momento en que finalizó esa actuación (STS 16 junio 2000 [RJ 2000, 5288] , Caso de los Farmacéuticos de Puertollano ; STS 29 junio 2007 [RJ 2007, 3872] , Caso Lubrimetal); 18 enero 2009, Caso Servicios Funerarios Alcalá Torrejón y 21 enero 2009, Caso Officine Carpi).

Fuente: Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Catedrático. Manuales Universitarios. Apuntes de Derecho Mercantil. BIB 201810855
Editorial Aranzadi, S.A.U., Julio de 2018.

XIV. Bibliografía

AA VV: Propiedad Industrial y Competencia Desleal , Consejo General del Poder Judicial/ANDEMA. Madrid, 1995.

ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: «Competencia desleal por infracción de normas», RDM , 202, 1991, pgs. 667 y ss.

ALONSO SOTO, R.: Cap. 16 de Curso de Derecho Mercantil (URÍA y MENÉNDEZ), cit., I, pgs. 325 y ss.

BACHARACH DE VALERA, S.: La acción de cesación para la represión de la competencia desleal. Madrid, 1993.

CAMACHO PEREIRA, C.: La protección del consumidor frente al mensaje publicitario. Integración de la publicidad en el contrato , 1ª ed., Pamplona, 2012.

DE LA CUESTA RUTE, J. M.: Curso de Derecho de la Publicidad . Madrid, 2002.

DE LA VEGA GARCÍA, F. L.: Responsabilidad civil derivada del ilícito concurrencial. Madrid, 2001.

DOMÍNGUEZ PÉREZ, E.: Competencia Desleal a través de Actos de Imitación Sistemática. Pamplona, 2003.

EMBID IRUJO, M.: «La competencia desleal en el Derecho español», CDC , 24, 1997, pgs. 141 y ss.

ESTEVAN DE QUESADA, C.: «La doble regulación de una situación de dependencia económica», RDM , núm. 257 (2005), pgs. 1079 y ss.

FERNÁNDEZ-NOVOA, C.: «Reflexiones preliminares sobre la Ley de Competencia Desleal», La Ley , 2761, 1991, pgs. 1 y ss.

FLAQUER RIUTORT, J.: Extracción de datos de una página web – incumplimiento contractual, propiedad intelectual y competencia desleal . Madrid, 2015.

FONT GALÁN, J. I. y MIRANDA SERRANO, L. M.: Competencia desleal y antitrust: sistemas ilícitos . Madrid, 2005.

FONT GALÁN, J. I. y PINO ABAD, M. (Coords.): Estudios de Derecho de la Competencia , Madrid-Barcelona 2005.

GARCÍA PÉREZ, R.: Libre circulación de mercancías y competencia desleal en la Comunidad Europea. Madrid, 2005.

GÓMEZ GARCÍA, E.: La situación jurídica de la perfumería de equivalencia – marca olfativa, derecho de autor y competencia desleal . Valencia, 2017.

GARCÍA VIDAL, A., El sistema de la patente europea con efecto unitario, Madrid, 2014.

ILLESCAS ORTIZ, R.: Cap. 39 de Derecho Mercantil (JIMÉNEZ SÁNCHEZ, coord.), cit., I. LEMA DEVESA, C.: «La publicidad engañosa en el moderno derecho español», Est. Menéndez , I, pgs. 869 y ss.

– La publicidad de tono excluyente. Madrid, 1980.

– Problemas Jurídicos de la Publicidad, Madrid-Barcelona, 2007.

– Prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los competidores y consumidores, 1ª ed., Barcelona, 2012.

LEMA DEVESA, C.: «La publicidad comparativa en la Unión Europea», Revista de Derecho Mercantil, nº 291, 2014.

MASSAGUER, J.: Los derechos de propiedad industrial e intelectual ante el Derecho comunitario: libre circulación de mercancías y defensa de la competencia. Madrid, 1995.

– Comentario a la Ley de Competencia desleal. Madrid, 1999.

– «El procedimiento por publicidad ilícita», RDM núm. 248 (abril-junio 2003), pgs. 453-497.

– «La publicidad comparativa», ADI , t. XXV (2004-2005), pgs. 187 y ss.

– El nuevo Derecho contra la competencia desleal, Madrid, 2006.

MENÉNDEZ, A.: La competencia desleal . Madrid, 1988.

NOGUERA GUASTAVINO, M.: La Prohibición de la Competencia Desleal en el Contrato de Trabajo. Pamplona, 1997.

VILLAR FUENTES, I. Mª.: Las diligencias preliminares de los procesos de propiedad industrial y competencia desleal . Valencia, 2014.

NÚÑEZ OSORIO, M. I.: «El abuso anticompetitivo en precios. Rebajas y precios predatorios», monografía de RDCyD , 1ª ed., Madrid, 2012.

OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, J.: Comentarios a la Ley de Competencia desleal . Pamplona, 1994.

OTERO LASTRES, J. M.: «La nueva Ley de competencia desleal», La Ley , 2855, 1991, pgs. 1 y ss.

– «La publicidad comparativa ¿licitud o ilicitud?», Est. Menéndez , t. I, pgs. 935 y ss.

PANTALEÓN, F.: «La acción de cesación o de prohibición en la Ley de Competencia desleal», Est. Menéndez , t. I, pgs. 953 y ss.

PAZ-ARES, C.: «Constitución económica y competencia desleal», ADC , 1981, pgs. 927 y ss.

PETIT LAVALL, Mª V.: «La infracción contractual como conducta desleal», AC , núm. 11, 2011, pgs. 61 y ss.

PORFIRIO CARPIO, L. J.: La Discriminación de consumidores como acto de competencia desleal, Madrid 2003.

PORTELLANO DÍEZ, P.: La imitación en el Derecho de la competencia desleal. Madrid, 1995.

SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.: «La apreciación del riesgo de asociación en relación con actos de imitación», RGD , 639, 1997, pgs. 14333 y ss.

– «La venta a pérdida como supuesto de competencia desleal», RGD , 589-90, 1993, pgs. 10343 y ss.

SEMPERE MASSA, I. L.: «La protección de la forma de los productos por competencia desleal», Dnef núm. 259 (abril), 2012, pgs. 17 y ss.

RUIZ PERIS, J. I.: El contrato de franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia. Madrid, 1991.

SUÑOL LUCEA, A.: El secreto empresarial: un estudio del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, Madrid, 2009.

TATO PLAZA, A.: La publicidad comparativa . Madrid, 1996.

TATO PLAZA, A./FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, R. y HERRERA PETRUS, C.: La reforma de la Ley de Competencia Desleal , Madrid, 2010.

VÁZQUEZ RUANO, T.: La inserción de enlaces en una Web. Cuestiones de propiedad industrial y competencia desleal, 1ª ed., Madrid, 2013.

VICENT CHULIÁ, F.: «Otra opinión sobre la Ley de Competencia Desleal», RGD , 589-90, 1993, pgs. 9975 y ss.

VIDAL-QUADRAS TRIAS DE BES, M., Transferencia de tecnología. Contratos de cesión y licencia de patentes y know-how, 1ª ed., Barcelona, 2015.

VILLAR FUENTES, Mª I.: Las diligencias preliminares de los procesos de propiedad industrial y competencia desleal, 1ª ed., Valencia, 2014.