Propia Imagen en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Propia Imagen. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Honor, intimidad y propia imagen en el Ordenamiento Jurídico Civil

En las pocas ocasiones en las que el Tribunal Constitucional desliga completamente el derecho a la propia imagen del de la intimidad o el honor, le atribuye un ámbito tan extenso de protección que el derecho se vuelve inoperante como regla. Efectivamente, los términos amplios de estos intentos de definición parecen corresponder más a un principio constitucional que a una norma jurídicamente vinculante y directamente aplicable. Así, en la propia STC 156/2001 se aventura una de estas definiciones extensas:
«el derecho a la propia imagen, en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado» (STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2).

En verdad no se trata de una referencia literal a esa Sentencia anterior (que es la que resolvió el caso Emilio Aragón) sino de una interpretación de su doctrina. Lo que se afirmaba en aquella decisión, mucho más clara, era que la «facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde.» (STC 81/2001)

Del tenor literal de la Ley Orgánica 1/1982 se remite al resolver en el ATC 300/1989 la demanda de la Agencia EFE contra la Sentencia que consideraba vulnerado el derecho a la propia imagen de una muchacha a la se le había realizado una fotografía en top less, sin su consentimiento:

«De acuerdo con dicho precepto [art. 7.5 LO 1/1982] , tiene la consideración de intromisión ilegítima «la captación, reproducción o publicación por fotografía… de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos…».»

No requiere esfuerzo especial alguno advertir que el legislador emplea las palabras «captación», «reproducción» y «publicación» para aludir a hechos diferentes, pues cada uno de esos sustantivos tiene un significado autónomo y de ninguna manera cabe considerarlos sinónimos. Mas no es ésta únicamente la cuestión, porque, aun tratándose de conceptos distintos, resulta asimismo evidente que entre ellos media una relación secuencial de producción, en el sentido de que el momento de la captación es lógicamente anterior a los momentos de la reproducción y de la publicación.

Lo que más destaca de las Sentencias del Tribunal Constitucional es, sin duda, la confusión conceptual que suponen entre el derecho a la intimidad y el de la propia imagen. Efectivamente, el gran peligro de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen radica en su tendencia a acercarlo al de la intimidad personal y familiar.

La tendencia a confundir el derecho a la imagen con otros es ya un clásico teórico; su origen se ha de hallar en la doctrina científica elaborada en aquellos países en los que no goza de reconocimiento autónomo. Así, en los años cincuenta en Italia se consideraba que se trataba de «una de las más recientes manifestaciones del derecho al honor «. En cambio, en otros lugares, suele asociársele más al derecho a la intimidad.

Uno de los problemas en la tendencia a resolver los conflictos entendiendo que uno de los derechos debe ceder frente a los demás, por ejemplo ante el derecho a la información. Un ejemplo de esta manera de presentar el asunto, siempre a propósito del derecho a la propia imagen, puede ser el de la STC 132/1995 (fj 6):

«No es por ello procedente que demos a la publicación de la fotografía un tratamiento distinto al que merece el conjunto de la información, ni que reiteremos la razón de que, inscribiéndose en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953), ésta deba prevalecer, en el caso, también sobre el derecho a la propia imagen del recurrente.»

Autor: Cambó

Regulación

No son muchas las constituciones de nuestro entorno que recogen alusiones al derecho a la propia imagen. Ello obliga a detenerse en cuál es la razón de su reconocimiento y protección en nuestro texto supremo.

Concepto de honor, intimidad y propia imagen

No es lo mismo el derecho a la propia imagen, que es un derecho de la personalidad y como tal un derecho fundamental, que la explotación económica de la propia imagen, que de por sí constituye un derecho autónomo, de carácter patrimonial, distinto del derecho fundamental (Vid. ALBERRUCHE DÍAZ-FLORES, M., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas discapacitadas. STC de 16 de diciembre de 2013», en La Ley. Derecho de Familia, n.º 2, de abril 2014, pp. 92 ss.).

Ambito de protección

Honor, intimidad y libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953)

Casuística

Legitimados

La transmisibilidad de los derechos

Las acciones de defensa

La protección frente al tratamiento automatizado de datos de carácter personal

Honor, Intimidad y Propia Imagen

Ideas Básicas

El artículo 18 de la Constitución, más que proteger, garantiza el Derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. La protección de la intimidad recibe una protección penal a través del delito de descubrimiento y revelación de secretos, no cabe lo mismo en relación al honor y a la propia imagen, a pesar de la subsistencia de los delitos de injuria y calumnia. Un instrumento importante para la defensa de estos derechos es el derecho de rectificación, a través del cual se puede rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, acerca de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios. Tanto el derecho, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen como la libertad de opinión y de información, forman parte de los derechos fundamentales y libertades públicas. Que la constitución española protege con la posibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional. Cabe destacar que la jurisprudencia ha reconocido recientemente la aplicación del artículo 18 a las personas jurídicas. El artículo 18 también prevé la protección del honor y de la intimidad frente al uso de la informática. De ello se ocupa la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD), aplicable a los datos sobre personas físicas que figuren en archivos automatizados de sectores públicos y privados.

El Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen

La Ley Orgánica 1/ 1. 982 de 5 de Mayo de 1. 982 «De protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen» se ha encargado del desarrollo de estos derechos, que aparecen recogidos en el art. 18. 1 CE: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».

Esta ley, así como la propia Constitución no han hecho otra cosa que proteger una serie de derechos cuya existencia y protección se encontraban consagrados tanto jurisprudencial como doctrinalmente, si bien anteriormente, el cauce utilizado para la protección de estos derechos era el del art. 1. 902 Código civil sobre responsabilidad extracontractual.

Algunos de esos derechos gozan de una protección penal. Así ocurre con el derecho al honor, que está protegido con los tipos penales del Delito de Calumnia8 (arts. 205 a 207C. P.) y de Injurias9 (arts. 208 a 210, CP) y con determinados aspectos del derecho a la intimidad personal y familiar

Respecto a estos derechos DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, hacen las siguientes puntualizaciones:

a) El derecho al honor. Comprende el buen nombre y la fama o prestigio; son bienes que se refieren a la estimación de la persona en y por la sociedad y contribuyen a configurar el estado social de la misma.

b) El derecho a la intimidad. Toda persona tiene derecho a tener una esfera secreta que merece la protección de las intromisiones de terceros. Gráficamente puede describirse como el derecho a colocar la esfera reservada de la persona lejos de los ojos y oídos indiscretos, y al mismo tiempo el derecho de impedir la divulgación de los hechos que pertenezcan a ella.

c) El derecho a la propia imagen consiste en el poder de decidir, consentir o impedir la reproducción de imágenes de nuestra persona por cualquier medio visual, (fotografía, dibujo, vídeo, etc..) así como su exhibición sin nuestra autorización.

La LO 1/1. 982, establece los ámbitos de protección de dichos derechos en su art. 20; también regula el consentimiento o autorización para la intromisión que hace desaparecer el la calificación de ilegítima que en otro caso tendría ésta.

La tutela judicial de los mencionados derechos comprende la adopción de todas las medidas necesarias, tanto para poner fin a la intromisión ilegítima y restablecer al perjudicado la plenitud de sus derechos, como para prevenir posteriores y ulteriores intromisiones. Las medidas pueden ser cautelares para obtener el cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el derecho a replicar, la difusión de la sentencia y de la condena y la indemnización de los dañ os y los perjuicios.

Estas las medidas de protección que ofrece la Ley 1/1. 982, han sido complementadas por la LO de 26 de marzo de 1. 984, reguladora del derecho de rectificación, que establece el derecho de toda persona a rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios. Este derecho se ejercitará mediante la remisión de un escrito de rectificación al director del medio de comunicación quien deberá publicarlo íntegramente en los plazos previstos por esta ley; caso contrario el perjudicado podrá ejercitar la acción de rectificación por la víajudicial.

Los derechos al honor y a la intimidad chocan en ocasiones con el derecho a la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953), (art. 20 CE), según el apartado 4 de ese art este derecho tiene su límite en respeto de los derechos reconocidos en ese título de la constitución y por consiguiente el respeto a los derechos garantizados en el artítulo 18. El TC ha señalado que la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953) constituye una institución básica en una sociedad democrática de manera que las restricciones a la misma deben considerarse como excepcionales.

El TC que la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953) es preferente cuando se trata de hechos noticiables, cuando tales hechos sean de interés público y que el ejercicio de la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953) carece del efecto legitimador cuando se ejercitan de manera desmesurada y desorbitante, fuera de su contenido y finalidad (S. 85/1992 de 8 de junio).

La SAP Barcelona (S. 14) de 27 marzo 2007 ha condenado al locutor Federico Jiménez Lozanitos, a la COPE y a Radio Popular SA a indemnizar con 60. 000 euros al presidente de Ezquerra Republicana de Cataluña, J. Ll. Carod Rovira y al secretario general del partido, Joan Puigcercós, por vulnerar su derecho al honor, al equipararlos con terroristas y acusarles de pactar con la banda «donde se mata y donde no». Estas expresiones fueron proferidas en los programas La Mañana y la Linterna de la COPE entre junio y julio de 2005 (El País, 27 de marzo 2007). En la sentencia de instancia por el contrario se entendió que aquellas manifestaciones no traspasaban el límite al derecho a la información.

Jurisprudencia

En la Sentencia del TC 156/2001, El Tribunal reafirma inmediatamente el carácter autónomo del derecho a la propia imagen, pero a renglón seguido aclara que no es éste el caso. Con ello va a iniciar una espiral teórica que gira varias veces a modo de auténtica tautología. Dice el Tribunal que la Sentencia de primera instancia apreció vulneración del derecho a la propia imagen porque se difundía tanto la cara como el cuerpo de la recurrente y que por tanto (?) aunque se apreciaba vulnerada tan sólo la propia imagen en el fondo se estaba reconociendo también una vulneración del derecho a la intimidad. En sus palabras: «bajo el nomen iuris de derecho a la propia imagen en realidad se está haciendo referencia también al derecho a la intimidad». Con esta afirmación es lógico que el lector se quede perplejo, no ya por la idea de que una palabra escondía dos realidades, sino por el razonamiento del que ello se deduce.

La perplejidad debería desaparecer cuando el Alto Tribunal ahonda en lo dicho. Al parecer resulta que el derecho a la intimidad se vulnera cuando se reproduce la imagen de algún aspecto íntimo de una persona y el de la imagen cuando se la identifica. Menos mal que eso se nos aclara:

«mediante la captación y la reproducción gráfica de una determinada imagen de una persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucederá en los casos en los que mediante las mismas se invada la intimidad pero la persona no resulte identificada a través de sus rasgos físicos»

Hay que suponer que quiere decirse que en ese ejemplo se vulnera la intimidad siempre y cuando aunque no aparezca una imagen que permita identificarla por el texto o el contexto se pueda identificar al fotografiado. En caso contrario resulta difícil entender ningún tipo de lesión de derechos fundamentales. Pero aún así, habría que decir, cuanto menos, que es un ejemplo bastante confuso. La recognoscibilidad parece ser elemento esencial del derecho a la propia imagen, pero no deja de ser también un requisito para apreciar cualquier lesión de la intimidad. Por ello, a priori no parece que pueda ser el mejor criterio diferenciador entre ambos derechos.

Efectivamente, cuando en el caso que se comenta entra ya el juez constitucional a examinar la aparente lesión de cada uno de los derechos, el argumento de la recognoscibilidad se vuelve aparentemente inútil. En primer lugar, aprecia que se ha lesionado el derecho a la intimidad. Se trata, específicamente, del derecho a la intimidad corporal, que protege el sentimiento de pudor personal ligado a la exhibición de determinadas partes del cuerpo. En ese sentido, la reproducción del rostro de una persona no lesiona su derecho a la intimidad. Al menos, no en nuestra cultura (en ciertas culturas cabría pensar, por ejemplo, que el rostro femenino, habitualmente oculto forma parte de su intimidad) puesto que socialmente los rasgos faciales son precisamente los que identifican a la persona en su ámbito público. El rostro no es privado, ni íntimo, sino público. Eso es cierto. Y seguramente en estas consideraciones se fundamenta la argumentación sobre la recognoscibilidad. Sin embargo, si se hubieran publicado las mismas fotografías pero sin indicar el nombre completo de la fotografiada y velando parcialmente sus facciones, tampoco habría ninguna lesión de la intimidad. Al no ser reconocible el sujeto, no se le causa ningún daño en sus derechos.

En el fundamento jurídico 7 el Tribunal explica que se ha vulnerado también el derecho a la propia imagen de la recurrente por la publicación sin su consentimiento de «unas fotografías que reproducen su imagen física de forma claramente identificable». Esa es, al parecer, la esencia del derecho.

En el modo de razonar al que reiteradamente acude el Tribunal en este caso, los derechos tienen un contenido apriorístico. Se trata de un principio, expansivo, derivado de la interpretación de su definición y finalidad en la Constitución. Este contenido tiende a proteger toda actividad de la vida del ciudadano que se enmarque en él. Sin embargo, se dice, todos los derechos «se encuentran delimitados por otros derechos y bienes constitucionales». Esto quiere decir que hay casos en que el principio cede, a favor de otros bienes o derechos. O sea, que para apreciar si en un caso concreto se ha vulnerado o no un derecho hay que comenzar por descubrir cuál es el contenido apriorístico del derecho y luego analizar si la aparente lesión sufrida es o no una excepción a tal contenido apriorístico derivada de la protección de otros bienes. En definitiva, la eficacia protectora de un derecho fundamental en cada caso concreto depende de dos condiciones: que en principio se trate de un caso subsumible en el contenido ideal del derecho; que además no esté justificado en la protección de otro bien constitucional la renuncia al derecho.

Este esquema puede parecer aparentemente muy correcto. Se basa en la diferenciación entre el ámbito inicialmente protegido y el ámbito efectivo de protección en cada caso de la vida real. El problema, no obstante, aparece cuando la definición apriorística del derecho fundamental se quiere hacer excesivamente general y las restricciones, que son mucho más concretas, se hacen puntuales. Y es un problema porque lleva a la inseguridad jurídica: el derecho en principio lo es casi todo, pero a la hora de aplicarse tiene multitud de restricciones imprevisibles. Así, en principio el derecho a la propia imagen permite controlar cualquier reproducción de la figura propia, pero en la práctica nunca va a ser tan fácil.

¿Si el artículo impugnado en esta Sentencia hubiera ido ilustrado exclusivamente con una foto de carné de la afectada, se le habría vulnerado también su derecho a la imagen? Según el razonamiento del Tribunal Constitucional, sin duda. En la realidad es absolutamente dudoso, casi imposible, que se hubiera considerado que esa reproducción constituía una lesión del derecho fundamental. Se hubiera, seguramente, encontrado una restricción sobrevenida (por ejemplo, que es de interés periodístico el rostro de una acusada); pero eso casa muy mal con el razonamiento actual en el que se intenta hacer abstracción de la reproducción del cuerpo desnudo y se quiere centrar la lesión del derecho a la propia imagen exclusivamente en la recognoscibilidad del rostro de la recurrente. En fin, que sería posible una mayor definición del contenido protegido por el derecho, en vez de hacer pivotar la solución de todos estos asuntos sobre el principio de proporcionalidad con la eventual concurrencia de un número impreciso e indeterminado de intereses constitucionales eventualmente afectados.

En última instancia, además, la definición del derecho a la propia imagen se acerca peligrosamente al derecho a la intimidad; casi tanto como en la STC 139/2001, de la que se hablará luego, que confundía radicalmente ambos derechos. Aquí, no sólo se requiere en ambos casos la identificación del sujeto como requisito previo que guarda la esencia del derecho. Más allá, se dice que es admisible la captación y reproducción de la imagen ajena sin autorización cuando las circunstancias concurrentes «justifiquen el descenso de las barreras de reserva». Sin duda el término ‘reserva’ puede inducir a error: se parece mucho a la definición del derecho a la intimidad. Se parece tanto, que el resultado será que si se ha lesionado el derecho a la intimidad necesariamente habrá que entender que también se ha hecho con el de la propia imagen. Como se dice en el FJ 7:

La declaración de que esas imágenes gráficas han vulnerado su derecho a la intimidad, permite concluir que la intromisión en su derecho a la propia imagen es también constitucionalmente ilegítima.

Nótese que el razonamiento general de la Sentencia tiene forma de bucle, o incluso de espiral, con una estructura de cierre-apertura-cierre: Se inicia entendiendo que, en la decisión de instancia, el derecho a la intimidad va implícito en el de la propia imagen. A continuación se entra en un discurso basado en la absoluta independencia y autonomía de cada uno de los dos derechos. Finalmente se concluye con la consideración de que la violación de la intimidad implica que se haya violado también la imagen. En general, hay que señalar que en esta Sentencia, de cara a apreciar el valor autónomo del derecho a la propia imagen influyeron profundamente las circunstancias del caso (no se había agotado la vía judicial previa para dos de los derechos invocados) lo que podría llegar a explicar la confusión que a la hora de la verdad se realiza entre este derecho y el de la intimidad. En la práctica se impone la teoría de «la violación latente» de la intimidad cuando el tribunal de instancia reconoció la intromisión exclusivamente el derecho a la imagen.

La alternativa del voto particular:

El Magistrado Don Vicente Conde formula en este caso un voto particular con dos líneas argumentales convergentes, opuestas ambas a las de la Sentencia. Una es relativa al agotamiento de la vía judicial previa a propósito de la violación del derecho a la intimidad. La otra al modo en que se ha de razonar si hay o no lesión del derecho a la propia imagen.
Respecto al primer asunto, el Magistrado se manifiesta absolutamente contrario a que se atribuyan a la sentencia de instancia contenidos implícitos que contrasten con lo explícitamente afirmado. Si el juez a quo afirmó que no había lesión del derecho a la intimidad sino del de la propia imagen, no puede entenderse que apreciara la vulneración de ambos. Acudir a la doctrina de que lo relevante no es el nomen iuris de las cosas sino su contenido material, no sería correcto tratándose del cumplimiento de un requisito formal; además, implicaría sustraer a los jueces ordinarios la capacidad de delimitar el contenido de sus decisiones. Hay que destacar que esta argumentación que suscita un problema interesante, que excede al caso concreto. Se trata de la capacidad del Tribunal Constitucional para ampliar a instancia de parte y retroactivamente la delimitación de derechos afectados que realice una sentencia judicial. A partir de la opinión de la mayoría, cuando un juez tan sólo se pronuncie sobre la violación de un derecho fundamental y esa decisión se recurra en amparo, el Tribunal Constitucional puede admitir que implícitamente se violaban también otros sobre los que no ha habido pronunciamiento expreso, o habiéndolo no fue recurrido en su momento. El mayor problema doctrinal que se plantea es que con ello se abre la posibilidad de agotamiento implícito de la vía judicial.

A mayor abundamiento, razona el juez disidente que puesto que el Tribunal Supremo no tuvo oportunidad de pronunciarse siquiera sobre la presunta violación del derecho a la intimidad -sino sólo la de la propia imagen- mal puede haberlo lesionado. Este argumento tiene menor fuerza que el anterior, pues en la lógica de la mayoría está el convencimiento de que el Tribunal Supremo ha vulnerado el derecho a la propia imagen por no haberse pronunciado sobre él, a pesar de estar implícito en el fallo de la instancia. El problema de fondo no radica ahí, sino en la ampliación del objeto del recurso que se realiza esquivando los requisitos de admisibilidad dispuestos para asegurar el principio de subsidiariedad de la jurisdicción constitucional.

La segunda línea argumental del voto particular alude directamente al contenido del derecho a la propia imagen y sus límites. La idea principal es que debía haberse enjuiciado de manera más crítica el razonamiento del Tribunal Supremo: a su modo de ver éste no había seguido el procedimiento deductivo necesario para justificar o no una intromisión en el derecho a la propia imagen. Esta objeción implica dos preconcepciones; una, que el derecho a la propia imagen permite negarse a cualquier publicación de la representación gráfica de uno mismo. La otra, que para que este derecho no sea aplicable hay que hacer expreso el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la intromisión. Ambas son coincidentes con la opinión del Tribunal Constitucional, que sin embargo no entra en este caso a examinar la densidad ni la suficiencia del razonamiento del Tribunal Supremo sobre la legitimidad de la intromisión en el derecho a la imagen, limitándose a negar que se dé esta última. Es decir, que el máximo intérprete de la Constitución, en vez de examinar si el órgano judicial ha justificado o no adecuadamente el sacrificio de un derecho en aras de otros intereses constitucionales, prefiere sustituirlo su propia apreciación acerca de si la intromisión era o no legítima. El magistrado que subscribe el Voto Particular no cree que bastara con controlar formalmente la ponderación que realizó el órgano judicial, pero sí que dicho control formal era inexcusable como paso previo a las consideraciones sobre la intromisión en sí misma. De este modo, vuelve a sacarse a la palestra el espinoso asunto de las relaciones entre la jurisprudencia constitucional y los órganos judiciales que se pronunciaron antes de la Sentencia de amparo. En última instancia es voluntad del magistrado que la lesión del derecho a la imagen no se achaque al Tribunal Supremo sino a la publicación directamente.

Accesoriamente, se suscita con éste el tema del valor de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen en el íter decisorio de las sentencias del Tribunal Constitucional. En este punto hay que señalar que la Sentencia es muy cuidadosa del ámbito propio de lo constitucional, de manera que, al contrario de otras ocasiones, no acude al texto de esta norma subconstitucional para aprehender el contenido de ningún derecho fundamental. En el voto particular, sin embargo, se le reprocha que se limite, como argumento, a aludir al hecho de que el uso de la imagen era accesorio a la información. En esta opinión disidente se entiende que se trata de una consideración que, aunque no se especifique, está basada en la ley citada, por lo que se construye una crítica a partir de la discrepancia con el uso que se hace de la norma legal. La idea es que el Tribunal Constitucional se ha apoyado en el texto legal para justificar su fallo, pero ha obviado el adjetivo restrictivo «meramente» que acompaña en él la idea de uso accesorio de la imagen. La Sentencia habría considerado que se vulnera la imagen por un uso accesorio, mientras que el voto particular se acoge a que el uso no es exclusivamente accesorio, como ordena la ley. Así que tenemos a la mayoría del Tribunal Constitucional discrepando con un Magistrado acerca de cuál es la interpretación de una ley, convencidos ambos de que ella permite delimitar el contenido de un derecho fundamental.

SENTENCIA 83/2002 del TC
vuelve a la definición amplia del derecho que se realizó en la STC 81/2001 (caso Emilio Aragón) que parece que se configura ya como el “caso paradigmático” del derecho a la propia imagen. Así, recuerda que el derecho abarca en esencia la facultad de:
“impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde”
Al optar por este concepto tan extenso, el Tribunal está sentando las bases para que el derecho necesite casi siempre una ponderación judicial. Una definición mucho más restringida, incluyendo condiciones de ejercicio y prohibiciones, aumentaría sin duda la seguridad jurídica de los ciudadanos que quieran prever en cualquier circunstancia si sus acciones vienen o no amparadas por la Constitución. En vez de eso la opción jurisprudencial es favorable a potenciar el contenido tendencial del derecho: a priori la propia imagen permite evitar tanto la mera obtención como la difusión incondicionada del aspecto físico propio. En la práctica las limitaciones a esta tendencia son tan numerosas que prácticamente siempre que se quiera ejercer hará falta la intervención posterior de un tribunal que establezca puntualmente los límites a que se ha de someter en ese caso concreto y si de veras cabe o no acogerse a la protección del art. 18 CE en esa ocasión. La delimitación del contenido del derecho que hizo y mantiene el Tribunal Constitucional se muestra así prácticamente inútil.

Esto queda patente inmediatamente cuando trata de utilizar los criterios definidos, puesto que se ve obligado a acudir al derecho a la intimidad (!) para decidir si hay o no violación de la propia imagen. Este aparente giro racional no hace sino repetir en sentido estricto la doctrina de la STC 139/2001. Como entonces, el principal argumento ahora no va a ser que las fotografías se publicaron sin autorización (lo que sería coherente con el planteamiento amplio realizado antes) sino que constituían un “documento personal de carácter estrictamente privado y familiar que se insertan en el ámbito propio y reservado de lo que es la esfera personal de los afectados”. O sea, que no se podían publicar no ya porque fueran reproducciones no autorizadas del aspecto físico del recurrente, sino por su carácter íntimo. Es cierto que el Tribunal se refiere ahora exclusivamente al carácter íntimo o no de las reproducciones gráficas en cuanto documentos. Es decir, que prefiere no entrar en le contenido mismo de las imágenes, quedándose exclusivamente en la consideración de que la fotografías se realizaron con intención de tener el recuerdo privado de un momento. La intención inicial no era su difusión y ahí radica su ilegitimidad antes que en el hecho de que posteriormente ésta tampoco se autorizó. ¿Quiere eso decir que cualquier uso no autorizado por todos sus protagonistas de unas fotografías tomadas en el ámbito familiar vulnera el derecho a la propia imagen? Parece que sí. Una fotografía cualquiera del álbum familiar, incluso aunque su contenido fuera inocuo y nada íntimo, publicada sin autorización vulneraría el derecho a la propia imagen. De eso modo se conseguiría dotar de un espacio singular al derecho a la propia imagen en perjuicio de los derechos del art. 20 CE, pero para ese viaje no hacían falta alforjas: si los usos prohibidos de la propia imagen son los que afectan a fotografías destinadas al uso íntimo familiar, tal vez bastara con utilizar el derecho a la intimidad. Puesto que el código penal castiga el apoderamiento de documentos privados como garantía del derecho a la intimidad, nada cambia entre que estos documentos sean, por ejemplo, cartas o fotografías. Al ratificar indubitadamente la doctrina de la STC 139/2001, el Tribunal ahora da carta de naturaleza a la confusión entre intimidad e imagen. Por si a alguien le quedara alguna duda, el razonamiento constitucional concluye con una declaración acerca de cuál es la finalidad constitucional del derecho a la propia imagen: “que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública”.

LA SENTENCIA 14/2003 del TC
Cuando ya empieza el auténtico razonamiento jurídico lo hace sumándose a la ya tradicional profesión de fe separatista de todas las sentencias en las que se invoca la propia imagen: “el carácter autónomo de los derechos del art. 18 CE supone que ninguno de ellos tiene respecto de los demás la consideración de derecho genérico”, luego no son subsumibles, luego hay que considerar por separado la posible violación de cada uno de ellos.
Entrando, pues, en la preceptiva definición del contenido específico del derecho a la propia imagen, en esta Sentencia se avanza algo más. El punto de partida es el que veíamos antes: el derecho a “determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública”. Esta prometedora definición (que incide en el aspecto de la difusión) lleva, sin embargo, al mismo contenido amplio de las Sentencias anteriores, o sea, a afirmar la posibilidad de impedir la obtención, reproducción o publicación de la representación gráfica propia. Así pues, más de lo mismo en cuanto a delimitación previa del contenido.

La novedad de este caso es el esfuerzo del Tribunal en separar la propia imagen de los otros derechos del art. 18 CE y en sentar una especie de doctrina a propósito del contenido negativo del derecho. Frente a los otros derechos, “lo específico del derecho a la imagen es la protección frente a reproducciones de la misma que, afectando a la esfera de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima”. Eso es obvio, lo importante sería avanzar señalando cuáles son esos casos.. y eso se hace, una vez más, acercándose peligrosamente a lo íntimo. Tras una serie de disquisiciones acerca de la vinculación entre el control de la imagen y la dignidad y la libertad llega una vez más a la conclusión que ya conocemos; el derecho, en última instancia, permite a los individuos “decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad”. Sobre esta idea, nótense dos observaciones: se asienta la supuesta diferencia entre la vida íntima (derecho a la intimidad) y el ámbito de vida privada (derecho a la imagen); al final se insiste siempre en la difusión de la imagen, como acción potencialmente ofensiva del derecho.

Por lo que hace a la delimitación negativa del derecho, una vez más el Tribunal Constitucional prefiere la casuística a la doctrina. El derecho, recuerda, no es ilimitado, sino que existen “circunstancias que legitiman la intromisión”. Entre éstas la Sentencia tan sólo cita a “que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen”. El principal problema de fondo que suscita este punto es que nuestro juez constitucional no configura la relevancia pública como un límite del derecho, aplicable para todos los casos y predecible de antemano cuando se quiera ejercer. En vez de afirmar que los casos de relevancia pública no son derecho a la propia imagen, prefiere inclinarse por la teoría de la colisión de derechos: el derecho a la imagen es amplio y colisiona ocasionalmente con el interés público y cuando eso sucede, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, deberá decidirse qué interés merece mayor protección, si el del titular de la imagen o el público. En consecuencia con este planteamiento general acerca de qué son los derechos fundamentales y cómo operan, este caso concreto se resuelve en dos fases: primero se decide si hay una intromisión en el derecho a la propia imagen, y luego si está o no justificada por bienes constitucionales más dignos de protección.

Sobre la intromisión o no en el derecho a la propia imagen es curiosísimo que el Tribunal Constitucional en ningún momento se plantea si la captación de la imagen por parte de la policía supuso o no una lesión en el derecho a la propia imagen. De hecho, la única alusión al momento de la captación es una errónea e inverosímil cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Efectivamente, según el TC la jurisprudencia europea del caso Murray contra el Reino Unido estima que la toma de fotografía de una persona detenida constituye una intromisión en su derecho a la vida privada y familiar. En realidad esa decisión del Tribunal de Estrasburgo decía justo lo contrario: para captar y conservar la fotografía de un detenido hace falta una habilitación legal que se estimó que sí existía en el caso. En la Sentencia que comentamos no se alude en ningún momento a la captación policial de fotografías sino que la argumentación se centra en su difusión a la prensa, con lo que el propio Tribunal Constitucional se desmiente a sí mismo en lo que hace al contenido protegido por el derecho.
Por lo que hace a la difusión, el ministerio fiscal había argumentado que se afectó al derecho a la propia imagen visto que junto a la fotografía se difundió a la prensa un texto en el que se reiteraba varias veces el nombre del recurrente. De tal modo, era perfectamente identificable sin necesidad de fotografía. Lo que el fiscal está defendiendo es el criterio de la identificabilidad, en el sentido de que no importa tanto la reproducción de la figura como su recognoscibilidad. El Tribunal entra al trapo, da por válida la importancia de que el sujeto pueda ser identificado a través de la imagen pero concluye que en el caso, puesto que las imágenes habían sido tomadas para permitir a la policía identificarlo no cabe duda alguna de que la fotografía por sí sola permitía reconocer al recurrente. No se exige que la imagen reproducida sea la única manera de identificar a la persona sino exclusivamente que permitan hacerlo. En conclusión, puesto que se ha difundido una foto con la imagen reconocible de una persona, en el peculiar y conflictivo modo de entender los derechos fundamentales que tiene el Tribunal Constitucional, ya hay intromisión en el derecho a la propia imagen. A continuación toca averiguar si es o no legítima; en su terminología, ponderar con otros bienes.

Aquí es donde la Sentencia se pierde en los interminables vericuetos de la legalidad, en vez de analizar directamente los bienes constitucionales en juego. De una parte, el Tribunal releva una posible violación del derecho contenido en el art. 18.4 CE (intimidad informática) que no había sido invocada por el recurrente. Con ello contribuye notablemente a confundir imagen e intimidad, a la vez que necesita acudir a una serie de leyes y decretos para establecer cuál es el régimen de las fotografías policiales. El resultado es que forman parte de un fichero sobre el que la policía ha de guardar secreto y que entre los supuestos tasados en los que se autoriza su cesión no se incluye la cesión a medios de comunicación. Tampoco aparece entre los casos en que la ley 1/1982 considera como intromisiones legítimas en el derecho a la propia imagen ¿Si la ley permitiera su cesión a los medios, sería ésta legítima? Entiendo que no, so pena de dejar en manos del legislador el contenido y la efectividad de los derechos fundamentales, así que difícilmente se entiende todo este razonamiento en una Sentencia del Tribunal Constitucional.

El siguiente punto de los fundamentos jurídicos se dedica a aclarar si hay un conflicto entre el derecho a la imagen y el derecho a transmitir y recibir información veraz. En la lógica de la Sentencia el titular del derecho a la imagen es el recurrente mientras que el eventual titular del otro derecho sería la policía. Eso le basta para, con un argumento formalista, negar la concurrencia de dos derechos enfrentados: las administraciones públicas no tienen un derecho fundamental a transmitir información. Se trata de un razonamiento lógico y sólo deja una puerta abierta: el derecho a recibir información veraz por parte de todos los ciudadanos implica en casos la obligación de la administración pública de facilitarla. Puesto que en la práctica es raro que los ciudadanos receptores de información ejerzan una acción de amparo ante casos como el actual, parece que el derecho a recibir información se convierte de alguna manera en un principio rector del ordenamiento: la obligación estatal de facilitarla. De ese modo, no como derecho fundamental pero sí como principio ideal se abre una puerta para evaluar un posible conflicto constitucional.

En vez de ello, el Tribunal –con buen criterio- no ve aquí un conflicto de derechos sino una medida restrictiva. Por eso no se trata de ponderar decidiendo cuál de los derechos debe sacrificarse a favor del otro, sino examinar si la medida de intervención reúne los requisitos que la hacen legítima: base legal, fundamentación previa y proporcionalidad. De ese modo el caso, doctrinalmente, queda resuelto. La solución concreta que se da resalta que la medida no estuvo fundamentada con anterioridad sino solo a posteriori y que no era idónea, necesaria ni proporcionada para alcanzar los fines perseguidos. Razona que los objetivos de la difusión de la imagen podían haberse conseguido de otra manera y en conclusión estima que se ha vulnerado el derecho a la propia imagen. Curiosamente el Tribunal señala a continuación que la invocada vulneración del derecho al honor a de resolverse del mismo modo que la de la imagen, por lo que se remite de manera muy sucinta al razonamiento anterior para concluir que también se ha lesionado el honor del recurrente.

Autor: Cambó

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