Resolución del contrato de trabajo y concurso en la jurisprudencia

Resolución del contrato de trabajo y concurso en la jurisprudencia

Voces
CONCURSO DE ACREEDORES
DERECHOS LABORALES
DESPIDO COLECTIVO
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL ALTO DIRECTIVO
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DEL EMPRESARIO
RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES
SALARIOS
SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Aurelio Desdentado Bonete. Profesor honorífico Universidad Carlos III de Madrid
Publicación:Revista Española de Derecho del Trabajo num. 196/2017 parte Estudios.
Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2017.
Resumen
«El presente artículo analiza los problemas de la resolución del contrato de trabajo en el concurso, tal como se han planteado en la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo y de la Sala de Conflictos de Competencia de ese Tribunal. El eje de la exposición parte de las diferencias en el régimen de la indemnización de la extinción del contrato que se producen según se trate de una resolución del contrato o de un despido colectivo dentro del concurso. Estas diferencias han provocado intentos de salida del régimen concursal para alcanzar indemnizaciones superiores. El trabajo examina las soluciones legales aplicadas y las diversas vías de huida del concurso para terminar con una reflexión general.»

Abstract: «This paper analyses the practical problems arising from the extintion of employment relationships in bankruptcy. The study focuses on case law, offering a critical overview of it. The main point of the exposition concentrates on the differences in the compensation regime depending on whether the extintion is a «termination» requested by the employee or a «collective redundancy» in the context of bankruptcy. These differences have caused attemps to escape the bankrupcy’s specific extintion regime. The paper examines the legal solutions applied to this issue and the various escape posibilities, concluding with some general thoughts on the matter.»
Palabras clave
Contrato de trabajo, Concurso, Resolución del contrato, Indemnizaciones por cese, Despido tácito, Despido colectivo, Grupos de sociedades, Regulación de empleo, Jurisdicción, Conflictos de competencia.
Smployment contract, bankruptcy, employment contract extinction requested by the employee, collective redundancy, extintion compensations, corporate groups, employment regulation, jurisdiction, conflicts of jurisdiction.

I. A modo de introducción: incumplimientos subjetivos y objetivos dentro y fuera del concurso; el problema de las extinciones extravagantes

1. Resoluciones civiles y resoluciones laborales
Resolución viene de resolvere que, aunque con un significado más amplio1, incorpora la idea de desligar, desatar o liberar. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, el término resolución apunta más bien a una salida de un vínculo obligatorio fuera de las vías extintivas normales del cumplimiento, el mutuo disenso, la condición o el término, la confusión o el ejercicio de una facultad de desistimiento. Con carácter general puede definirse la resolución como la extinción que opera por la decisión de una de las partes del contrato fundada en el incumplimiento de la otra o en una imposibilidad sobrevenida y extraordinaria2.
1
Resolución es también remedio, solución o decisión (M. Moliner, voz «resolver» en «Diccionario de uso del español», T.II, Gredos, Madrid, 1987).
2
L. Díez-Picazo, «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial», Civitas, Madrid, 1996, págs. 902 y 903, y L. Díez-Picazo y A. Gullón, «Sistema de Derecho Civil», vol. III, Tecnos, Madrid, 1989, págs. 268-275.
En la construcción civil tradicional del art. 1124 CC la resolución aparece como una forma de poner fin a una relación que opera en el marco de las obligaciones recíprocas y se configura como una facultad de reacción que se concede a una de las partes frente «al obligado que no cumpliere lo que le incumbe» . Es una medida de protección para el contratante que no ha incumplido, que tiene, por tanto, que soportar el que ha incurrido en el incumplimiento. Por ello, se ha visto tradicionalmente como una sanción que se impone al responsable de un incumplimiento ilícito, de forma que solo la culpabilidad del responsable permitiría recurrir a la acción resolutoria, como se ponía de manifiesto históricamente en las referencias judiciales, a «la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento». Pero, como ha señalado Diez –Picazo, la resolución en el régimen del art. 1124 CC no es propiamente una sanción del incumplimiento, sino una medida de defensa del equilibrio funcional de las prestaciones del contrato, lo que lleva a una mayor objetivación del cumplimiento resolutorio que permite incorporar los supuestos de imposibilidad sobrevenida a los que también se ha referido la jurisprudencia con la mención a «los hechos obstativos»3.
3
Díez-Picazo, op. cit., pags. 704, 705, 715- 720. La conexión funcional se rompe desde el momento en que, como consecuencia del sinalagma, el incumplimiento de una obligación priva de causa a la otra (Díez-Picazo y Gullón, op.cit., pág. 270).
En el ámbito laboral hay elementos que permiten una construcción sistemática más completa, lo que es lógico en una regulación legal que ha concedido, por razones obvias, una mayor atención a la extinción del contrato y que además opera en el marco de un vínculo que tiene por objeto una prestación de servicios de tracto sucesivo en la ejecución de sus dos obligaciones principales, lo que simplifica bastante los efectos temporales de la resolución4. Es, sin embargo, una construcción singular en la medida en que queda muy afectada por la asimetría de las posiciones del empresario y del trabajador.
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Como destacan Díez-Picazo y Gullón (op. cit. pág. 272), la resolución es ex nunc en los contratos de tracto sucesivo, pues las prestaciones a que dan lugar satisfacen el interés de los contratantes a medida que se ejecutan. De ahí que no se devuelven éstas, pues el sinalagma ha funcionado hasta el momento de la resolución y, si no ha sido así, se pedirá ésta de futuro, pero también podrá instarse el cumplimiento de la prestación recíproca que no se ha cumplido, pese a haberse ejecutado la equivalente, como sucede en el incumplimiento laboral típico de la falta de pago del trabajo ya realizado.
El esquema general de la extinción resulta más simple si se contempla desde la posición del empresario: el despido disciplinario aparece como una resolución por incumplimiento imputable al trabajador y tiene una dimensión subjetiva indudable, pero las causas que solemos agrupar como despidos objetivos, dentro de un conjunto algo heterogéneo, funcionan al margen de los criterios subjetivos de imputación del incumplimiento. En el caso de la extinción a instancia del trabajador las cosas se complican, porque, en primer lugar, se reconoce la facultad de libre desistimiento a favor de aquél, con lo que ya no es necesario alegar ningún incumplimiento empresarial para «salir» del contrato. La exigencia de un incumplimiento que afecta a las prestaciones del empleador se contempla en el art. 50 ET en un supuesto resolutorio que en ocasiones se ha visto como un despido «indirecto» o como un «despido del empresario»5, subrayando así un principio de imputación en términos culpabilísticos, pero en una fórmula que parece estar abierta a la objetividad, aunque de forma bastante problemática. Hay además resoluciones especiales, éstas ya claramente objetivas, en los arts. 40.1.3 y 41.3.2 ET.
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En el «despido indirecto» la voluntad de extinguir es del empresario que con sus incumplimientos fuerza al trabajador a salir de la relación. En el «despido del empresario» éste incumple, pero no quiere despedir y es el trabajador el que adopta la decisión extintiva para no soportar las consecuencias de ese incumplimiento. Así, el «despido del empresario» se acerca más a una resolución objetiva, mientras que el «despido indirecto» resulta más subjetivo.
La resolución del art. 50 ET se aleja, por tanto, del régimen del art. 1124 CC. Su función no es mantener el equilibrio funcional de las prestaciones del contrato, permitiendo que la parte que no ha incumplido se libere de la obligación y pida la indemnización de daños derivados del incumplimiento de la parte contraria6. Esto ya está garantizado con el reconocimiento del desistimiento y con la aplicación del régimen común de reacción contra el incumplimiento7. De lo que se trata no es de abrir una salida para abandonar un vínculo que ya no resulta aceptable [«las puertas» están abiertas por el art. 49.1. d) ET], ni tampoco de establecer la reparación del daño que sigue las reglas generales. Se pretende otra cosa: sancionar la extinción del contrato de trabajo que el incumplimiento empresarial ha provocado, por lo que en la configuración legal la resolución parece estar más cerca de la idea del «despido indirecto» que del «despido del empresario»8, aunque cabe preguntarse si es realmente así en todos los casos.
6
En el régimen civil no es pacífico el alcance de la resolución en este punto. Se ha sostenido, con apoyo en la letra del art. 1124 CC, que la resolución con plenos efectos retroactivos defiende suficientemente al contratante que resuelve, lo que debe llevar a la incompatibilidad con la indemnización de daños y perjuicios. Se objeta, sin embargo, que el que haya que tener en cuenta el efecto de restitución de la propia prestación – o de su equivalente – no excluye que proceda una reparación íntegra incluido el interés positivo, sin perjuicio de deducir la reparación obtenida a través de la restitución (Díez Picazo, op. cit., págs. 725-727). Lo que no hay en el art. 1124 CC es una indemnización por la mera extinción, como en el art. 50.2 ET.
7
La acción para el cumplimiento forzoso de la obligación y la indemnización de daños.
8
Esto se advierte en la regulación de la indemnización del art. 50.2 , que no repara el daño derivado del incumplimiento, sino que compensa en la fórmula tasada la extinción del contrato de trabajo que el empresario «ha provocado». Hay cierta confusión en este punto. En efecto, aunque es pacífico que el recargo por mora en el pago de salarios es compatible con la indemnización derivada de la resolución del contrato de trabajo por la causa b) del art. 50.1 ET, no sucede lo mismo con la reclamación de otros daños relacionados con el incumplimiento del que deriva la resolución del contrato, pues se considera que ésta incluye la reparación de esos daños (SSTS 3 de abril de 1997 (RJ 1997, 3047) , rec. 3455/96; 11 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3401) , rec. 3994/02 y 25 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1058) , rec. 6139/03). No obstante, se exceptúan las indemnizaciones reconocidas por la vulneración de los derechos fundamentales, que sí son compatibles con las del art. 50.2 ET, aunque esa vulneración haya sido la causa motivadora de la resolución. Vid. las SSTS 17 de mayo de 2006 (RJ 2006, 7176) (rec. 4372/2004) y 20 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8304) (rec. 3326/06), con votos particulares que sostienen la compatibilidad general, argumentando que el daño que repara el art. 50. 2 ET (la extinción del contrato) es distinto del daño producido por el comportamiento lesivo considerado en sí mismo (el acoso, la lesión psíquica o de la integridad personal, etc.). La posición mayoritaria coincide con la que en la doctrina han mantenido M. Rodríguez Piñero y M.F. Fernández López («La voluntad del trabajador en la extinción del contrato de trabajo», La Ley, Madrid, 1998, págs. 222 y 223), para quienes la indemnización tasada produce un efecto de absorción en orden a la compensación de los daños derivados de los mismos «hechos» que han llevado a la extinción. Pero de esta forma, como critican los votos particulares, la reparación se contempla desde la causa, no sobre los efectos – los daños- que son necesariamente distintos y que son también los que hay que reparar.

2. Las extinciones extravagantes: vías de actuación y problemas
Esa pregunta se relaciona con algunos problemas que, tanto dentro como fuera del concurso, se han producido como consecuencia de la distinta cuantía prevista para las indemnizaciones de las extinciones subjetivas (33/45 días en el esquema resultante del art. 56 y de la disposición transitoria 11 ET) y objetivas (20 días). Esta diferencia opera como un incentivo muy poderoso para huir de las extinciones objetivas hacia las subjetivas, cuando la decisión de los trabajadores afectados puede influir en el tipo de extinción aplicable. Esto es lo que ocurre, por ejemplo cuando para evitar un despido colectivo, concursal u ordinario, con indemnizaciones de 20 días, se ponen en marcha acciones de resolución de contrato o acciones por despido tácito con la finalidad de obtener importes superiores.
Se trata por lo general de acciones estratégicas, pero que en muchos casos es difícil detectar, en especial cuando las dificultades económicas de la empresa comienzan a provocar retrasos en el pago de salarios y en las obligaciones de Seguridad Social, pero sin llegar todavía a un nivel en el que resulte adecuado el recurso al despido colectivo en el marco del art. 51 ET o del 64 LC.
La vía para estas acciones estratégicas ha quedado abierta a partir de algunas decisiones del Tribunal Supremo que han facilitado su planteamiento. La primera decisión es de orden procesal y puede verse en la STS 5 de abril de 2001 (RJ 2001, 4885) (rec. 2194/2000), que admitió el ejercicio de acciones resolutorias del contrato de trabajo durante la tramitación de los expedientes de regulación de empleo incluso cuando el incumplimiento deriva de la situación económica negativa de la empresa9. De esta forma, la sentencia excluye que la iniciación del procedimiento administrativo para la autorización del despido colectivo produzca un efecto de litispendencia sobre las acciones de resolución del contrato por la misma causa, lo que es difícilmente objetable porque no se trata de un proceso judicial concurrente, ni existe identidad de objeto.
9
La sentencia argumenta que «en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto, no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión». Se trata, sin embargo, de una razón de orden procesal que se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva y que no prejuzga la decisión de fondo, sobre la que se pone de relieve «la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto».
La segunda decisión que nos interesa para establecer el fundamento de la apertura a las extinciones extravagantes es la STS 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1434) (rec. 294/2008). Se trata de una resolución que afecta al problema de fondo que consiste en determinar si la aplicación de la resolución del art. 50 ET y, en particular, la del apartado b) del núm. 1 requiere una imputación al empresario fundada en la culpa o puede también aplicarse ante un incumplimiento puramente objetivo. No es una sentencia que tenga carácter innovador, pues recoge una línea jurisprudencial que la Sala IV había iniciado a partir de la STS 24.3.1992 (RJ 1992, 1870) (rec. 413/1991)10 y que rompe con el criterio culpabilístico de la doctrina anterior11. Pero la hemos elegido por su especial significación y en atención a que en ella aparece una divergencia doctrinal12. Se trataba de una empresa en concurso, en la que se produjeron las irregularidades en el pago de los salarios durante un periodo de referencia de 336 días con un retraso promedio de 11,20 días. Los retrasos se originan en el marco de dificultades económicas de la empresa, que habían determinado la declaración de concurso, aunque no la tramitación de un ERE concursal del art. 64 LC. Sin embargo, consta que se había llegado a un acuerdo con los trabajadores para normalizar los retrasos13. Pese a ello uno de los afectados, que no había firmado el acuerdo, ejercitó la acción de resolución del contrato.
10
Línea que se consolida en una serie de resoluciones posteriores, entre las que la propia STS 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1434) cita las SSTS 29 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10522) (rec. 1169/1994), 2 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6892) (rec. 756/1995), 28 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 8553) (rec. 930/1998) y 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 898) (rec. 4275/1997).
11
SSTS 26 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1392) , 24 de abril de 1985 (RJ 1985, 1910) , 30 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5894) , 5 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2484) , 3 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6665) , 4 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7278) , 7 de abril de 1987 (RJ 1987, 2369) y 24 de octubre de 1988 (RJ 1998, 8140) .
12
Vid. sobre el tema R. González de Patto, «Resolución del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial y procedimiento concursal», Aranzadi, Pamplona, 2010, págs. 59- 74.
13
No hay indicación sobre si se trataba de un acuerdo colectivo de empresa con los representantes de los trabajadores. Más bien parece un acuerdo plural con los trabajadores considerados individualmente, salvo el actor que se encontraba en incapacidad temporal desde el día siguiente a la fecha de declaración del concurso. El acuerdo es anterior a la demanda, que también es posterior a la declaración del concurso. La sentencia dice que lo que hubo fue un acuerdo informal con los trabajadores –no con el demandante que estaba en IT– para «sostener» el retraso, a la vista de la situación de concurso. Se acepta, por tanto, que el acuerdo no vinculaba al actor. Pero su existencia resulta significativa en orden a la valoración general de la situación. Los trabajadores en activo comprenden las dificultades de la empresa y aceptan los retrasos, sin duda para tratar de asegurar la subsistencia de la actividad empresarial y evitar el recurso al ERE concursal. La acción «extravagante» se sale de este esquema para instar una extinción a una tasa de indemnización superior a la del ERE. Sobre las acciones que se ejercitan concurriendo con acuerdos de normalización de los retrasos, vid. SSTS 5 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4039) (rec. 1311/2011), 2 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8441) (rec. 846/2013) y 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8160) (rec. 141/2013). Los problemas de estos acuerdos de aplazamiento se exponen por C. Viqueira Pérez en «La resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario» (BIB 1994, 1457) , Civitas, Madrid, 1994, págs. 62-74. Estamos ante un tema de preconcursalidad laboral de indudable interés.
El problema consistía en determinar si, acreditado que las irregularidades en el pago se habían producido por una situación de crisis, existía un incumplimiento culpable de la empresa o, si por el contrario, el carácter objetivo de la causa de las irregularidades excluía la vía del art. 50.1.b) ET. La sentencia comentada sigue el criterio objetivo establecido a partir de 1992, reiterando que la extinción del contrato por la causa del art. 50.1.b) ET «no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable» , pues es indiferente, a estos efectos, que «el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial» 14. Lo único que debe valorarse es «exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario…., partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)» . Se argumenta también que «en el ámbito laboral no existe posibilidad de atender a otras circunstancias que atemperen el alcance indemnizatorio de forma diferente a la prevista en la propia norma» a diferencia de lo que ocurre «en el caso del artículo 50.1 a) , en relación con los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en los que se contempla de hecho una modalidad “objetiva” de extinción a instancias del trabajador con base en determinadas conductas empresariales perfectamente regladas en tales preceptos, en los que el alcance de la indemnización se reduce –en claro paralelismo al despido objetivo– a 20 días por año de servicio» . Reconoce la sentencia que la situación de concurso hubiera podido motivar que se pusiera en marcha el expediente de regulación de empleo judicial a que se refiere el artículo 64 de la LC con la consiguiente atracción al ERE concursal de las acciones resolutorias. Pero añade que esta sería una solución solo aplicable a las acciones colectivas, no a una acción individual como la ejercitada en las actuaciones.
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Criterio reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10522) (rec. 1169/1994), 2 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6892) (rec. 756/1995), 28 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 8553) (rec. 930/1998) y 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 898) (rec. 4275/1997).
Frente a esta posición el voto particular sostiene la necesidad de superar el criterio objetivo. Parte de que no estamos ante una acción para exigir el cumplimiento – el pago del salario–, a la que sí serían aplicables criterios objetivos. De lo que se trata es de una acción diferente que pretende una ruptura indemnizada del vínculo y en este caso los criterios a la hora de juzgar su procedencia tienen que ser más estrictos. Para el voto en el ámbito laboral la necesidad de distinguir entre los factores subjetivos y objetivos es una característica general del régimen de la extinción del contrato, como muestran los artículos 51 y 52 ET. Son extinciones objetivas las que se fundan en causas que actúan al margen de un reproche culpabilístico a un determinado agente y, por ello, dan lugar a una indemnización más reducida de la que se aplica cuando la extinción resulta susceptible de ese reproche. «El problema surge –dice el voto– porque dentro del marco de la extinción del contrato de trabajo no se contempla, con carácter general, un mecanismo de resolución “objetiva” que pueda contraponerse a la resolución “subjetiva” del artículo 50 ET». Están, desde luego, las «resoluciones menores» de los artículos 40 y 41 ET, que son objetivas, pero esta solución no está prevista expresamente para el impago de salarios como causa de resolución. Reconoce el voto que esta omisión crea una situación grave, porque si se entiende que el art. 50.1 b) ET contempla solo un incumplimiento subjetivo fundado en la culpa, la consecuencia sería que para el caso de incumplimientos «objetivos» en el pago de salarios se cerraría la vía para una salida indemnizada del contrato, obligando al trabajador a «salir» sin indemnización o a permanecer en una relación que, por los continuos impagos, ha perdido ya cualquier interés económico para quien tiene que vivir de su trabajo. El giro jurisprudencial de 1992 trató de resolver este problema. Pero, según el voto, no puede solucionarse llevando al apartado b) del artículo 50.1 del ET todos los supuestos de impagos o retrasos en el abono de los salarios, prescindiendo de las causas que hayan determinado el incumplimiento. La solución consiste en aplicar por analogía en estos casos de impagos objetivos las soluciones previstas para las resoluciones «menores» en los arts. 40 y 41 ET. El trabajador puede salir del contrato, pero con una indemnización de 20 días, como ocurre cuando el empresario tiene que recurrir a una extinción objetiva.
El criterio mayoritario se ha consolidado en las sentencias posteriores15 y no parece que la situación vaya a cambiar. Sin embargo, esta solución –respetuosa con la letra de la ley– presenta inconvenientes importantes en la práctica, en la medida en que puede convertirse en un mecanismo que afecte negativamente a la posibilidad de recuperación de las empresas en crisis. Esto es lo que ocurre cuando la pretensión de indemnizaciones superiores, antes de que la empresa pueda recurrir a los mecanismos extintivos objetivos, desencadena una proliferación de acciones resolutorias ante incumplimientos –básicamente retrasos en el pago de salarios, pero también faltas de ocupación efectiva– que no se producen normalmente como consecuencia de una situación permanente de insolvencia o insuficiencia patrimonial, sino por coyunturas temporales de falta de liquidez por problemas de tesorería (retrasos en los pagos de clientes, caída temporal de ventas o ingresos, periodos de concentración de costes) ante las que no cabe recurrir a los arts. 51 y 52 ET, ni tampoco pueden solventarse satisfactoriamente con el recurso a los descuelgues o medidas similares. En estos casos la lucha «hobbesiana» a través de acciones individuales por mayores indemnizaciones corre el riesgo de transformar las dificultades temporales en una crisis permanente con los perjuicios consiguientes en términos de pérdida del empleo, aparte de fomentar desigualdad de tratamiento entre los trabajadores que han tenido que permanecer en el procedimiento común (el despido colectivo concursal o no) y los que han logrado salir de él, que serán normalmente los que tengan una mayor información o perspectivas de indemnización más altas.
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SSTS 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 239) (rec. 3762/2009), 17 de enero de 2011 (RJ 2011, 532) (rec. 4023/2009), 25 de febrero de 2013 (RJ 2013, 4497) (rec. 380/2012), 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 6082) (rec. 1037/2012), 16 de julio de 2013 (RJ 2013, 6584) (rec. 1380/2011), 24 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6852) (rec. 3850/2011), 19 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 8130) (rec. 2800/2012), 2 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8441) (rec. 846/2013), 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8160) (141/2013) y 25 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2417) (rec. 1268/2013). La fórmula que se reitera es ésta: «la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa (…), partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos».
Las soluciones no son fáciles. La legislación concursal, a través de tanteos sucesivos en 2003 y 2011, ha proporcionado una respuesta que podría ser incorporada al ordenamiento laboral común, aunque probablemente no permita superar todos los problemas. Los acuerdos colectivos de empresa podrían también contribuir en determinadas condiciones a ofrecer soluciones en la línea de preconcursalidad16, aunque existirá el problema de los límites de la disponibilidad respecto al pago puntual del salario y el ejercicio de la acción resolutoria.
16
La preconcursalidad y, en particular, los acuerdos prejudiciales de pago y los acuerdos de refinanciación como medidas de prevención del concurso tienen ya una amplia recepción en nuestro Derecho, en especial con las reformas de la Leyes 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) y 14/2013 (RCL 2013, 1422) , el Real Decreto Ley 4/2014 (RCL 2014, 340) y Ley 17/2014 (RCL 2014, 1291) . Una exposición general en N. Orellana Cano, «Proceso concursal y acciones laborales ante el juez del concurso» en AA.VV., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2014, págs. 1673-1676, y M.I. Candelario Macías, «La gestión de la empresa en crisis. Acuerdos de refinanciación». Ya hemos visto que en el ámbito laboral se producen algunos acuerdos con los representantes para abordar los problemas de las irregularidades en el pago de los salarios como consecuencia de las dificultades de la empresa. Vid. nota 13.
Pasemos ahora ya a examinar la solución de la legislación concursal.

II. La captura de las acciones resolutorias extravagantes por el concurso: 2003 y 2011

1. La captura por apropiación en la redacción inicial del art. 64. 10 de la Ley Concursal
La reforma concursal fue consciente del problema de las extinciones extravagantes y se ha ocupado de ellas dos veces con la finalidad de establecer un control que evite las utilizaciones estratégicas que puedan comprometer la viabilidad de la empresa, pero aportando dos soluciones muy distintas. La primera se instrumentó en la versión de 2003 del art. 64.10 LC y tenía una formulación bastante radical en la medida en que suponía el paso al concurso y, en concreto, al llamado expediente de regulación de empleo judicial, de las resoluciones concurrentes. Es lo que hemos llamado la captura por apropiación. La experiencia resultó bastante caótica17, por lo que en una segunda fase con la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) –vigente desde 1 de enero de 201218– se adoptó una solución más moderada e instrumentada con mayor cuidado: la paralización de las acciones resolutorias concurrentes.
17
J.M. Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , Civitas, Madrid, 2012, pág. 690
18
Disposición final 3ª de la Ley 38/2011.
Lo que establecía el art. 64.10 LC en su versión inicial es que la acciones resolutorias individuales19 tendrían la condición de colectivas y se tramitarían ante el juez del concurso por la vía del expediente judicial de empleo concursal siempre que se cumplieran tres condiciones: 1) las resoluciones debían fundarse en la causa b) del art. 50.1 ET(la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario); 2) el número de trabajadores afectados debía superar los umbrales establecidos en el propio art. 64.10 en unos términos similares a los del art. 51 ET, aunque con diferencias importantes20 y 3.º) debía tratarse de acciones ejercitadas con posterioridad a la declaración del concurso. Esta solución era bastante forzada, tanto a la hora de trasformar en colectivas acciones que no lo eran, como al desafiar los límites de la competencia del juez mercantil que fija el art. 86.ter LOPJ en la redacción de la Ley Orgánica 8/2003 (RCL 2003, 1747) 21. Su aplicación práctica estuvo también sembrada de dificultades en puntos realmente decisivos, como los relativos al tratamiento –meramente procesal o también sustantivo– que debía darse a las acciones resolutorias que entraban en el concurso22, el cómputo de los trabajadores afectados23, el procedimiento aplicable a las acciones resolutorias incorporadas al ERE concursal24 o la coordinación en casos de concurrencia de procedimientos extintivos25.
19
Se trata de las resoluciones «mayores». Para las resoluciones «menores» se establecen medidas de suspensión en el número 9 del art. 64 LC en regulación que sigue vigente.
20
La más relevante era la relativa al periodo temporal de cómputo, que en el art. 51 ET es de 90 días y en el art. 64.10 LC quedó indeterminado.
21
El precepto de la Ley Orgánica se refiere a extinciones colectivas del contrato de trabajo, no a resoluciones individuales de ese contrato. Vid. A. Desdentado Bonete y N. Orellana Cano, «Los trabajadores ante el concurso. Una guía práctica para laboralistas», Bomarzo, Albacete, 2007, págs., 120 y 121, Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , cit., págs. 666-667, y Viqueira Pérez, «La resolución colectiva del contrato de trabajo por irregularidades en el abono del salario en la Ley Concursal» (BIB 2007, 1078) , Civitas, Madrid, 2007, pág. 78 y ss.
22
Las discrepancias fueron resueltas en unificación de doctrina por la STS 13 de abril de 2011 (RJ 2011, 3951) (rec. 2149/1010) que se pronunció por el tratamiento sustantivo de las resoluciones «capturadas» como extinciones colectivas con indemnización de 20 días.
23
Vid. el caso de la empresa SIDRA EL ESCANCIADOR que dio lugar a numerosos autos de la Sala de Conflictos del Tribunal relacionados infra nota 47. Una exposición crítica de esta doctrina en Ríos Mestre («Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , cit., págs. 643-649). La solución final de la Sala de Conflictos (cómputo exclusivo de los trabajadores afectados por acciones resolutorias posteriores a la declaración del concurso) limitó la eficacia capturadora del precepto.
24
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , pág. 667.
25
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , cit. pág. 681 y A. Desdentado Bonete, «La extinción del contrato de trabajo en el concurso. Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo».

2. La captura como paralización de las acciones resolutorias a partir de la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133)
La Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) es poco expresiva a la hora de señalar sus objetivos en la reforma del art. 64.10 LC. Se limita a indicar que actúa en la línea de «la protección de los trabajadores afectados» , añadiendo que se introducen modificaciones en este precepto «para evitar conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral» . Pero lo cierto es que el cambio de sistema es radical. Las acciones resolutorias individuales ya no salen de la jurisdicción del juez social para entrar en el concurso, sino que simplemente se paralizan en determinadas condiciones a la espera de lo que suceda en el expediente de regulación de empleo judicial.
Se sigue utilizando el concepto de «colectivización de acciones». Pero éste ya no tiene una proyección competencial de remisión al concurso, sino que justifica desde el plano sustantivo las dos medidas procesales que constituyen el eje de la reforma : 1ª) la paralización de las acciones ante el juez social, porque, aunque se ejerciten individualmente, son en realidad producto de una situación colectiva de crisis que debe abordarse y decidirse colectivamente por exigencias tanto de igualdad en el tratamiento de los trabajadores afectados, como de defensa en su caso de la viabilidad de la empresa y 2ª) el efecto de vinculación de lo que se decida en el expediente concursal, en el que deberán estar, aunque hayan entrado por otra vía, los demandantes de las resoluciones.
El nuevo sistema se basa, por una parte, en una ampliación del ámbito objetivo de la coordinación que va a afectar a todas las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del art. 50 del ET, siempre que estén «motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado» . Se rompe así con el límite de las irregularidades del pago de salario para permitir la inclusión de las denuncias por falta de ocupación efectiva, aunque no hay la referencia a los despidos tácitos, lo que plantea un problema importante en relación con las estrategias de salida del concurso que examinaremos más adelante.
Han desaparecido también los límites cuantitativos a través de la aplicación de los umbrales que recogía la redacción anterior del precepto; una innovación que simplifica extraordinariamente la aplicación de la norma y que rompe con el mito de la reconstrucción artificial del carácter colectivo de las resoluciones. En realidad, éstas no son colectivas, pero responden y tratan de escapar de una situación extintiva que sí lo es. La colectivización simbólica se produce desde que se acuerda la iniciación del expediente judicial de regulación de empleo.
La nueva regla de coordinación afecta en función del tiempo a las acciones que se hayan planteado después de la solicitud del concurso, siempre que se haya iniciado el expediente judicial de regulación de empleo y «hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva». Así, se ha dicho que con la nueva regla está fuera de duda que las demandas individuales presentadas antes de la solicitud del concurso quedan definitivamente inmunes ante el fenómeno concursal26. Por otra parte, hay que insistir en que la suspensión solo se produce cuando se acuerde la iniciación del expediente concursal de regulación de empleo, pero, cuando se produzca ésta, la suspensión afectará a todas las acciones resolutorias que se hayan producido tras la solicitud del concurso y hasta la firmeza del auto que resuelva ese expediente.
26
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso», cit., págs. 695 y 696. La duda podría producirse respecto a la fase preconcursal, pero se estima que esta fase no afecta al curso de las demandas de resolución. Vid. también I García-Perrote Escartín y P. De la Morena Corrales, «El despido colectivo en el concurso», en AA. VV. (M. Godino Reyes, dir., «Tratado de despido colectivo», Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 925 y 926.
El efecto que se prevé es la suspensión de estos procesos hasta que quede firme el auto que se dicte en el ERE concursal. No hay, por tanto, atracción de las acciones resolutorias al ERE, sino mera paralización de las mismas para garantizar el efecto vinculante de la resolución que se dicte en éste27. La norma parece partir de que la decisión de suspensión se adopta por el juez mercantil, pues se dice que la resolución que la acuerde «se comunicará a la administración y a los tribunales ante los que se estuvieren tramitando los procesos individuales» . Pero la competencia para acordar la suspensión corresponde al órgano judicial que está conociendo del proceso que se suspende, que es el juez social.
27
Ríos Mestre («Nota de urgencia sobre la resolución del contrato por impago o retrasos salariales y el Proyecto de Ley de Reforma Concursal de 2011» (BIB 2011, 1085) , Revista Española de Derecho del Trabajo núm. 151/2011 y «Despido colectivo y concurso», cit., pág. 698) señala que la atribución de la consideración de extinciones colectivas a las acciones resolutorias carece de sentido en la construcción general de la nueva norma, ya que la prioridad del ERE concursal se garantiza plenamente con la suspensión y el efecto vinculante. Pero precisamente esa trasformación sirve para aclarar el alcance del efecto de cosa juzgada. Se aplica la solución del auto del juez mercantil, porque se trata de extinciones que deben someterse al régimen general del art. 64 LC y no debieron escaparse al juez social.
La suspensión dura hasta que se dicte resolución firme en el ERE y ésta despliega efectos de cosa juzgada. ¿Cuáles son esos efectos? Se trata del efecto positivo de la cosa juzgada28,pero ese efecto presenta en este caso una vinculación reforzada, pues no se trata solo de que el auto dictado en el ERE concursal opere como un «antecedente lógico» para la sentencia social en el sentido de una «decisión parcial» o de «un pre-juicio» de lo que ha de resolverse luego29, sino que, cuando se produce la necesaria identidad30, el auto firme que se dicte en el expediente concursal actuará en unos términos que sustituyen de forma completa la decisión sobre la resolución : 1.º) el contrato estará ya extinguido, 2.º) la causa de extinción no será la del art. 50 ET, sino la del art. 51 ET que proceda y 3.º) las indemnizaciones serán las aprobadas por el auto31. En esta hipótesis el alcance práctico se acerca más al del efecto excluyente de la cosa juzgada.
28
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso», cit. págs. 703 y 704.
29
A. De la Oliva Santos, «Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil», Civitas, Madrid, 2005, págs. 264 y 265.
30
Es decir, cuando el trabajador demandante de la resolución ha sido incluido en el efecto extintivo del ERE.
31
Este efecto reforzado, que va más allá de las consecuencias normales de la cosa juzgada positiva, está en gran medida en función de las transformaciones de las acciones resolutorias individuales en «partes» de una extinción colectiva que pasa así a tener el régimen del ERE concursal.
En resumen, si el contrato del trabajador demandante de la resolución se ha extinguido por el ERE, no habrá lugar ya a la resolución. Si no se ha extinguido el contrato, habrá que decidir sobre la pretensión de resolución de acuerdo con las reglas generales del art. 50 ET32, lo que sigue dejando abierto el problema de la indemnización en las resoluciones objetivas. Todo este régimen parte de que el trabajador esté incluido en el ERE, por lo que, si no lo está, parece que tampoco le afectará la suspensión.
32
En función de este supuesto está prevista la comunicación de la suspensión a la administración concursal a efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte.
La nueva norma permite una mejor coordinación de las acciones resolutorias con la regulación de empleo en el concurso. En este sentido constituye un progreso que hay que destacar. La única observación crítica que cabe formular, aparte de algunas dificultades de redacción, es la de que se ha olvidado de la otra vía de huida del concurso: los despidos tácitos. No es difícil aplicar aquí la analogía y así lo ha hecho el Tribunal Supremo, como veremos enseguida.

III. Algunas quiebras a la hora de instrumentar la aplicación del art. 64.10 de la Ley Concursal

1. Los límites temporales del sistema de coordinación
Como hemos dicho, la reforma de 2011 ha permitido superar en gran medida los problemas de jurisdicción, sustituyendo el juego de ésta por el de la paralización de acciones. No obstante, quedan resquicios para los conflictos de competencia, como muestra una consulta de los pronunciamientos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, a los que luego nos referiremos. Estos resquicios se abren en el propio art. 64.10 LC, pero también se producen otras vías más ingeniosas.
Ahora examinaremos los resquicios o fisuras que están dentro del art. 64.10 LC y que pueden permitir todavía el curso de acciones extravagantes. Esto ocurre como consecuencia de la delimitación temporal de la regla de paralización que, como hemos dicho ya, cubre desde la solicitud del concurso hasta la terminación del expediente de regulación de empleo concursal, si bien el efecto de suspensión se condiciona no solo a que se haya formulado la solicitud del concurso, sino también a que se haya acordado la iniciación del expediente. Pero, cumplida esta condición, entran en el efecto suspensivo también las acciones resolutorias anteriores al comienzo del expediente y posteriores a la solicitud. Quedarán fuera las acciones resolutorias que se hayan formulado antes de la solicitud, aunque estén vinculadas a las dificultades que luego llevarán al concurso. Pero también pueden escapar de la suspensión las pretensiones que hayan entrado después de la solicitud y que se sustancien y resuelvan antes de la iniciación del expediente del art. 64 LC o las que, terminado ese expediente, puedan surgir antes de la terminación del concurso. Estos son los resquicios temporales del sistema y de ahí pueden derivar algunos equívocos.
Veamos el caso de la empresa FOELCA que se decide en varios pronunciamientos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo dictados en noviembre de 201533. Las demandas de resolución del contrato se presentaron el 4 de noviembre de 2014 ante el Juzgado de lo Social; el concurso se declaró por auto de 16 de enero de 2015 y el ERE se inició el 18 de marzo de 2015. Los autos del Tribunal Supremo declaran la competencia del juez mercantil para resolver sobre la extinción colectiva del ERE y razonan, con cita de la STS 9 de febrero de 2015 (RJ 2015, 776) 34, que esa atribución se funda, por una parte, en que no hay litispendencia entre las acciones individuales ejercitadas ante el Juzgado de lo Social y la colectiva promovida ante el Juzgado de lo Mercantil habida cuenta de su falta de identidad35 y, por otra parte, en que mientras «las demandas de extinción individual de los contratos de trabajo no estén resueltas por sentencia firme tales contratos siguen vigentes y, en consecuencia, los trabajadores vinculados por ellos pueden ser incluidos en la pretensión empresarial de extinción colectiva de las relaciones laborales de todos los integrantes de la plantilla» que se sigue ante el Juzgado Mercantil por la vía del art. 64 LC. De ahí que se concluya que «aunque como regla general quedan fuera de la competencia del juez del concurso las extinciones individuales de las relaciones de trabajo, no ocurre lo mismo con las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores “motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado”, que tienen consideración de extinciones colectivas desde que se acuerda la iniciación del expediente previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal cualquiera que sea el número de demandantes» .
33
Son los ATS (Sala de Conflictos) 2 de noviembre de 2015 (conflicto 19 (JUR 2015, 271389) y 22/2015 (JUR 2015, 271192)) y 3 de noviembre de 2015 (c 18 (JUR 2015, 270706) , 21 (JUR 2015, 271191) y 23/2015 (JUR 2015, 271741)). Consta en antecedentes que mediante Auto de 29 de mayo de 2015 (AC 2015, 1326) el Juzgado de lo Mercantil acordó requerir de inhibición al Juzgado de lo Social y que éste acordó a su vez no acceder al requerimiento de inhibición, sosteniendo su competencia para conocer de la demanda.
34
Recurso 406/14, caso SUGRAÑES (RJ 2015, 776) . Esta sentencia resolvió, sin embargo, un caso que, por las fechas en que se produjo, estaba bajo la vigencia de la anterior redacción del art. 64.10 LC de 2003. Se trataba de demandas de resolución contractual presentadas el 31 de noviembre de 2011 frente a la empresa declarada en concurso el 16 de febrero de 2011 y cuando desde el 8 de marzo de 2011 se seguía expediente de regulación de empleo concursal. El Juzgado Mercantil se declaró competente para conocer de la extinción colectiva de los contratos. Recurrido en suplicación, la Sala de Cataluña confirmó ese pronunciamiento. La Sala IV entiende que el Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente ante el Juzgado de lo Social demanda de extinción del contrato, al amparo del artículo 50 ET. Y ello, porque del tenor literal del art. 64 de la Ley Concursal no se desprende que el Juez Mercantil pierda la competencia para decidir acerca de la extinción colectiva de contratos cuando consta presentada demanda resolutoria del art. 50 ET ante la jurisdicción social, razonando que esa demanda no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de contratos y porque la mera presentación de demanda resolutoria no tiene incidencia sobre la vigencia del contrato, como se ha declarado jurisprudencialmente.
35
Los autos del caso FOELCA reconocen que se apartan del criterio anterior mantenido en los AATS (Sala de Conflictos) 21 de junio de 2007 (conflicto 18 (JUR 2007, 314927) , 19 (RJ 2007, 5507) y 21/07) y 6 de julio de 2011 (c 19/11) (JUR 2011, 324776) . Estas resoluciones mantenían que la presentación de las demandas individuales ante los órganos del orden social antes de la declaración de concurso implica la perpetuación de la jurisdicción una vez admitidas, de forma que la fecha de presentación de la demanda se constituye en el momento inicial de la litispendencia con mantenimiento de la jurisdicción (arts. 410 y 411 LEC); señalaban también que el art. 64.10 LC atribuía el juez mercantil solo las demandas posteriores a la declaración del concurso. La nueva doctrina parece paralizar todas las acciones resolutorias en trámite desde la iniciación del ERE concursal, sin ponderar si son anteriores o posteriores a la solicitud del concurso.
La decisión de la Sala de Conflictos sorprende porque en realidad los dos órganos judiciales son competentes en su ámbito y lo único que debería estar en juego es el efecto de paralización de las acciones resolutorias sociales conforme al art. 64.10 LC. Hay que tener en cuenta además que el nuevo art. 64.10 LC exige que la suspensión se refiera a las demandas de resolución posteriores a la solicitud del concurso y la fecha de esta solicitud no consta en los autos del caso FOELCA, que solo se refieren a la declaración del concurso el 16 de enero de 2015, que es posterior a la presentación de la demanda el 4 de noviembre de 2014. Si la solicitud del concurso fuese también posterior a esa fecha, sería cuestionable la solución adoptada, pues, si bien el juez mercantil es competente para resolver el expediente concursal del art. 64 –incluidas los eventuales despidos de los demandantes de resolución–, el juez social –también competente para conocer sobre estas resoluciones– no tendría que aplicar la suspensión del art. 64.10 LC. Podría haber así dos extinciones del mismo contrato, lo que nos lleva a los problemas del apartado 4 de este trabajo. Esta es la solución que ha aplicado recientemente la STS 20 de julio de 2016 (RJ 2016, 4412) (rec. 3792/2014, caso UTILAR), que declara que no procede la suspensión de un procedimiento iniciado por demanda anterior a la solicitud del concurso, aunque se hubiera dictado ya auto –pendiente de firmeza– en el expediente de regulación de empleo concursal.

2. La huida del concurso a través de las acciones por despido tácito
Entre las fisuras no estrictamente temporales del sistema de coordinación del art. 60.10 LC la más importante sin duda es la del despido tácito, que, como es sabido, es el reverso de la resolución del art. 50.1.b) ET. La instrumentación es muy sencilla: en lugar de pedir la resolución del contrato, se alegan despidos «tácitos» –incluso en la modalidad de despidos colectivos de hecho– por irregularidades en el pago de los salarios o por falta de ocupación efectiva, ambas motivadas por la situación económica de la empresa concursada. En ese caso estamos ante dos posibles extinciones en marcha: el ERE concursal del art. 64 LC y el proceso por despido ante el orden social, que pueden conducir a resultados contradictorios, si se aplica la doctrina «permisiva» de la STS 5 de abril de 2001 (RJ 2001, 4885) 36. ¿Puede acudirse en estos casos al art. 64.10 LC por analogía?
36
Rec. 2194/2000, vid. supra 1.b).
El problema se planteó en la STS 3 de julio de 2012 (RJ 2012, 10679) 37 en el caso PLÁSTICOS GALMA con un despido que se califica materialmente como «colectivo»38 y que se produjo bajo el régimen anterior a la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) .La empresa había sido declarada en concurso el 17 de diciembre de 2008 y el cese de los trabajadores se acordó en el ERE concursal por auto de 20 de marzo de 2009, pero el 23 de febrero de 2009 se había presentado demanda por la casi totalidad de plantilla , alegando impago de salarios y falta de ocupación efectiva a partir del 17 de diciembre de 2008 y pidiendo las correspondientes indemnizaciones por despido tácito o por resolución del contrato. Una típica acción estratégica. La sentencia de suplicación desestimó estas pretensiones, razonando que no puede resolverse por la vía del art. 50 ET un contrato de trabajo ya extinguido por el auto que acordó el despido colectivo y porque no hay voluntad de despido tácito cuando el empresario se encuentra en concurso y ha iniciado el procedimiento reglamentario para un despido colectivo. En el primer punto –la resolución del contrato– no entra el Tribunal Supremo porque no se aprecia contradicción. Pero, sobre el segundo punto la Sala IV llega a la conclusión de que, solicitado judicialmente el concurso, no puede ejercitarse una acción de despido tácito colectivo por hechos posteriores a dicha solicitud , pues lo procedente es instar la extinción colectiva por la vía del art. 64 LC, para lo que están legitimados los representantes de los trabajadores39.
37
Rec. 3885/2010. La doctrina de esta sentencia se reitera en la STS 29 de octubre de 2013 (RJ 2013, 8115) (rec. 750/2013)
38
La acción por despido se acumuló a otra por resolución del contrato del art. 50 ET.
39
Cabe preguntarse qué hubiera ocurrido si el despido tácito no hubiera sido colectivo. La respuesta podría ser la que dio la sentencia de suplicación recurrida: no puede haber despido tácito si la voluntad de despedir se ha formalizado ya a través de una pretensión de despido colectivo en el expediente concursal.
Ahora bien, ¿qué pasa cuando los hechos son anteriores a la solicitud del concurso? En este caso parece que las acciones por despido tácito seguirían adelante, aunque los incumplimientos estuvieran relacionados con la crisis empresarial que lleva al concurso. Sin embargo, también en este caso seguirá su camino el ERE concursal. Dos caminos que conducen a la colisión.
Este es el problema que se suscita en la STS 13 de abril de 2016 (RJ 2016, 1842) 40, dictada en el caso ESTRUCTURES MUVI, que resuelve un supuesto en el que ya estaba vigente la regulación de la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) . Aquí tanto los hechos determinantes del despido tácito (enero y febrero de 2013), como la interposición de las demandas (28 de febrero de 2013) son anteriores a la solicitud y a la declaración del concurso (20 de marzo y 3 de abril, respectivamente). Las demandas por despido fueron estimadas por sentencias de 19 de junio de 2013, cuando ya se habían declarado extinguidas las relaciones laborales de los actores por auto de 16 de mayo de 2013 del Juzgado Mercantil. Los trabajadores recurrieron este auto, solicitando su nulidad. Esta petición se rechaza por el Tribunal Supremo, que considera aplicable la solución del art. 64.10 LC a los despidos tácitos, incluso cuando los hechos constitutivos en que se funda la petición de extinción y las correspondientes demandas ante el orden social son anteriores a la solicitud del concurso41.
40
Rec. 2874/2014.
41
La solución es correcta, porque la existencia de acciones individuales por despido tácito no altera la competencia del juez mercantil para conocer del ERE concursal, ni tampoco provoca un efecto de litispendencia en el ERE, aunque esas acciones continúen su curso conforme al art. 51.1 LC, sin ser afectadas por la paralización del art. 64.10 LC, al tratarse de acciones anteriores a la solicitud del concurso. Esto fue lo que sucedió en el caso, creando así el problema de la contradicción de los fallos. En mi opinión lo cuestionable de la sentencia no consiste en la negativa a anular el auto mercantil, sino en argumentar que debía haberse aplicado el art. 64.10 LC, paralizando las acciones por despido tácito.
Los argumentos para justificar esta interpretación, revisando así el criterio anterior, son en lo fundamental tres. En primer lugar, se destaca la conexión funcional existente entre la extinción por voluntad del trabajador por la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado en esos mismos hechos cuando ambas extinciones derivan de la misma situación económica de la empresa y teniendo en cuenta además la exigencia de que el despido tácito se funde en «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario» (STS 23 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7658) 42, entre otras). En segundo lugar, se valora la propia «vis atractiva» que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1 LC. Y, por último, se pondera también el hecho de que la coordinación, que inicialmente en 2003 estaba limitada a las extinciones colectivas, se haya extendido a las singulares o plurales tras la reforma del art. 64.10 LC por la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133) .
42
Rec. 2043/2012.
La aplicación por analogía del art. 64.10 LC a los despidos tácitos nos parece plenamente justificada con carácter general. Pero surgen algunas dudas en relación con la solución concreta del caso. En efecto, el art. 64.10 LC no establece, como ya hemos visto, una paralización general de las acciones resolutorias en curso. Por el contrario, se requiere que las acciones se hayan ejercitado después de la solicitud del concurso y que exista un expediente de regulación de empleo iniciado en el Juzgado Mercantil y en el caso decidido, si bien se cumplía este último requisito, no concurría el primero, aunque hay que tener en cuenta que, como vimos, la doctrina de la Sala de Conflictos de Competencia se inclina por la no exigencia del ejercicio anterior a la solicitud, exigiendo solo que exista un expediente de regulación de empleo en tramitación43. En cualquier caso los problemas de esta sentencia comenzarán cuando haya que ejecutar las resoluciones en concurrencia que han quedado firmes: el auto del juez del concurso extinguiendo los contratos con una indemnización de 20 días y las sentencias del orden social que declaran la nulidad del despido y que llevarán a una indemnización superior.
43
AATS (Sala de Conflictos) 2.11. 2015 (conflicto 19 (JUR 2015, 271389) y 22 /15 (JUR 2015, 271192)) y 3.11. 2015 (c 18 (JUR 2015, 270706) , 21 (JUR 2015, 271191) y 23/2015 (JUR 2015, 271741)), caso FOELCA, supra 3. a).
Los despidos tácitos han suscitado otros problemas, como los que pueden verse en los casos DEREX y OPERADORES VACACIONALES. En el primero el despido no parece una huida, sino más bien la reacción ante una situación realmente límite. El concurso se insta en diciembre de 2008 y se declara en febrero de 2009. Pero la empresa, en lugar de iniciar el expediente de regulación de empleo concursal por la vía del art. 64 LC, lo hace por la vía ordinaria ante la Administración laboral que autoriza la extinción, en una resolución que fue revocada por el orden Contencioso–administrativo en marzo de 2012, por considerar que la competencia para decidir sobre el despido colectivo correspondía al Juzgado de lo Mercantil y no a la Administración. Tras la anulación de la autorización administrativa no se produce la readmisión y entonces los trabajadores presentan demanda por despido ante el Juzgado de lo Social que se declara incompetente, en decisión que fue luego confirmada en suplicación. Pero los trabajadores presentaron también, tras la primera sentencia social, demanda ante el Juzgado Mercantil, solicitando que se declarase extinguida la relación laboral con DEREX por causa imputable a la empresa, argumentando que la extinción –por cierre de la empresa– es nula de pleno derecho. Se trata por tanto, de una demanda por un despido tácito que se tacha de nulo44 y que se produjo en abril de 2012, ya bajo la vigencia del nuevo art. 64.10 LC. La Sala de Conflictos de Competencia en el ATS (Sala C) 19 de diciembre de 2013 (JUR 201, 28460) 45, tras una referencia a aquel precepto, concluye que la competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil, y ello porque ese Juzgado, en lugar de rechazar la solicitud de los trabajadores, la admitió y procedió a tramitarla «como si de un ERE se tratara con la conformidad y participación de los trabajadores interesados para posteriormente, y una vez cumplimentados los trámites señalados (periodo de consultas e informe de la Administración laboral), declarar su falta de jurisdicción.» La Sala, a la vista de «la tramitación ya realizada, de los actos propios que comporta para los trabajadores interesados y de la previa existencia o declaración concursal de la empresa» , considera que procede, «en aras al derecho a la tutela judicial efectiva» , resolver que la competencia debe atribuirse al Juzgado de lo Mercantil. La decisión es cuestionable porque la jurisdicción no es disponible y puede declararse en cualquier momento del proceso, por lo que no cabe invocar, para alterarla, los actos propios de las partes o del órgano judicial. Por otra parte, la pretensión que formularon los trabajadores no fue una pretensión de extinción colectiva de los contratos de trabajo, sino, por el contrario, una pretensión de despido nulo plural, que correspondía al orden social y que solo hubiera podido ser objeto de suspensión en los términos del art. 64.10 LC si en el concurso se hubiera estado tramitando un expediente de regulación de empleo, lo que no que es el caso. Además, no se advierte por qué la tutela judicial efectiva no se garantiza reconociendo la jurisdicción del orden competente que es el social.
44
Se trata de un segundo despido, pues el primero autorizado en ERE administrativo quedó sin efecto tras la sentencia del orden contencioso administrativo de 30 de marzo de 2012. Este segundo despido es tácito, pues los trabajadores, al intentar su reincorporación, se encuentran con que ésta no puede realizarse al estar cerrada la empresa.
45
C 30/13.
El caso de OPERADORES VACACIONALES es más sencillo46. Se trata de demandas por despido presentadas contra esta empresa en junio de 2013 cuando se encontraba en concurso, sin que conste que se hubiera iniciado el expediente de regulación de empleo concursal. El Juzgado de lo Social se declaró incompetente por considerar que debía conocer sobre estas pretensiones el Juez Mercantil, ante el que los trabajadores reiteraron las demandas y que también apreció su falta de jurisdicción. La Sala de Conflictos se pronunció a favor de la competencia del Juzgado de lo Social, razonando que no se está en ninguno de los supuestos en que la LC (RCL 2003, 1748) atribuye excepcionalmente competencia al juez del concurso. Regía ya la reforma de 2011, pero tampoco hubiera sido aplicable la suspensión del art. 64.10 LC, porque, aunque se asimilaran las acciones por despido a las acciones resolutorias y se entendiera que los ceses se deben a una situación económica desfavorable de la empresa, no parece que se hubiera iniciado ni estuviera vigente ningún expediente de regulación de empleo.
46
Son tres conflictos de competencia resueltos por AATS (Sala de Conflictos) 24 de septiembre de 2014 (JUR 2014, 257654) y 5 de diciembre de 2014 (conflicto 7 (JUR 2015, 12725) ,15 y 22/14 (JUR 2015, 12724)).

3. La salida del concurso a través de la ampliación de la demanda de despido o de resolución del contrato al grupo de empresas
El grupo de sociedades o de empresas, como suele designarse en el ámbito laboral, no es un centro jurídico de imputación, pues se presenta solo como una forma organizativa carente de personalidad y, por tanto, de patrimonio y de responsabilidad, tres cualidades que corresponden a las entidades que forman parte del grupo, pero no a éste47. De ahí que el grupo de sociedades no pueda ser declarado en concurso (art. 1.1 de la Ley Concursal), aunque la ley tiene en cuenta su existencia para establecer algunas medidas de coordinación, como las que se contemplan en los arts. 25 , 25 bis y 25.ter respecto a la declaración conjunta o la acumulación de procedimientos.
47
Ampliamente sobre el tema E. Desdentado Daroca, «La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales» (BIB 2006, 1380) , Lex Nova, Valladolid, 2006, pág. 475 y ss. Sobre el grupo de empresas en el concurso y más concretamente en lo que se refiere a los despidos económicos, vid A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, «Grupos de empresas y despidos económicos», Lex Nova, Valladolid, 2014, págs. 82–92 y 117 a 122.
En el expediente de regulación de empleo del art. 64 LC tampoco es parte el grupo de empresas, al que pueda pertenecer el concursado, ya que las partes son solo el propio concursado, la administración concursal y los representantes de los trabajadores (art. 64.2 y 5 LC). La pretensión extintiva que se formula en el expediente solo puede afectar,como es obvio, a la empresa concursada y a sus trabajadores. El problema surge en el caso de los llamados grupos patológicos, en los que el conjunto o una parte de las empresas del grupo puede asumir una posición empresarial plural, aunque formalmente las relaciones laborales se hayan establecido solo con una empresa del grupo. Supongamos que esta empresa u otra a la que se atribuye la condición de empresario está en concurso y que los trabajadores quieren plantear su oposición frente a todas las empresas del grupo que, a su juicio, comparten la condición de empresario48. En ese caso el esquema del art. 64 LC muestra sus límites, ya que no es posible extender la condición de parte en el expediente concursal de regulación de empleo, por lo que las empresas del grupo no concursadas no pueden estar en esa condición en el procedimiento, ni ser afectadas por la resolución del juez mercantil que le ponga término.
48
Las finalidades de este planteamiento conjunto pueden ser varias: 1ª) cuestionar la imputación en exclusiva de la relación laboral a la empresa concursada, 2ª) extender a las otras sociedades del grupo la responsabilidad derivada del despido o imputarles una responsabilidad específica adicional (por el sacrificio de la empresa al interés del grupo, por ejemplo) y 3ª) negar la existencia de la causa, alegando que ésta no debe enjuiciarse en el marco de la empresa, sino en el del grupo.
Para tratar de solucionar estos problemas, la reforma de 2011 estableció, en el art. 64.5 LC, que los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el periodo de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente pueden constituir unidad de empresa con la concursada. Se prevé también que «a estos efectos podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación», añadiendo que, a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, «se podrá reclamar la documentación consolidada o la relativa a otras empresas» . Pero fácilmente se comprueba que la nueva norma nada resuelve, pues no se indica que la entrada de las empresas no concursadas en el procedimiento lo sea en condición de parte y a efectos decisorios y no meramente informativos.
En la práctica se han venido aplicando dos soluciones que pueden resumirse de la siguiente forma: 1ª) llevar las pretensiones extintivas frente a las empresas del grupo implicadas, incluida la concursada, al orden social, perdiendo la jurisdicción en estos caso el juez del concurso con inaplicación del procedimiento del art. 64 LC y 2ª) mantener la competencia del juez del concurso y la aplicación del art. 64 para la empresa concursada incluso en los casos de grupos de empresas en posición empresarial plural y tener en cuenta el hecho del grupo solo cuando proceda a efectos del enjuiciamiento de las causas extintivas y de las reparaciones en el marco de ese procedimiento, debiendo ventilarse en otros procesos ante el orden social las posibles responsabilidades de las empresas no concursadas49.
49
Un detalle de estas posiciones en E. Extarandio Herrera, «Grupos de empresa y sucesión empresarial en el concurso» en AA. VV., «El concurso laboral», cit. págs. 241–254 y en A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca, «Grupos de empresas y despidos económicos…», cit.
La solución final se ha inclinado –parece ya que definitivamente– por la salida del concurso en los casos de acciones extintivas –despidos y resoluciones de contrato– que se dirijan contra las empresas de grupo en posición plural, incluida la empresa concursada. Esta es la solución que se adoptó por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo –ya antes de la reforma de 2011– en una larga serie de autos dictados en el caso de la empresa Sidra el Escanciador50. Los autos se limitan a indicar que, al dirigirse las pretensiones de resolución fundadas en el art. 50.1. b) ET no sólo contra la empleadora, sino contra otra empresa no declarada en concurso, entendiendo que se trata de un «grupo empresarial» generador de responsabilidad solidaria, estamos ante pretensiones que suponen «una ampliación del objeto del proceso que sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal» y por ello corresponde su conocimiento al orden social, sin que juegue la atracción al concurso. Este criterio se reitera en los ATS (Sala de Conflictos) 6 de julio de 2011 (c 19/11) (JUR 2011, 324776) y 24 de noviembre de 201151, también bajo la regulación anterior y, más recientemente en las resoluciones dictadas en el caso Vorsei Qualitas52. La Sala IV del Tribunal Supremo también ha mantenido esta posición en la STS 22 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5753) 53.
50
AATS (Sala de Conflictos) 21 de junio de 2007 (conflicto 11, 13 (JUR 2007, 314927) , 19/07 (RJ 2007, 5507) , 22 de junio de 2007 (6, 12 (JUR 2007, 275627) , 18 (JUR 2007, 275628) , 20/07 (JUR 2007, 275629)) y 30 de noviembre de 2007 (3 (JUR 2008, 19554) , 4 (JUR 2008, 19563) , 5 (JUR 2008, 19556) , 26 (JUR 2008, 19561) , 29 (JUR 2008, 169377) , 30 (JUR 2008, 19562) , 31 (JUR 2008, 19564) y 32/2007 (JUR 2008, 19553)).
51
AATS (Sala de Conflictos) 6 de julio de 2011 (c 19/11) (JUR 2011, 324776) y 28 de septiembre de 2011 (conflicto 30/11) (JUR 2011, 373971) , caso TRANSPORTES CABO.
52
AATS (Sala de Conflictos) 26 de abril de 2016 (c 4 (JUR 2016, 103756) , 5 (JUR 2016, 103204) , 6 (JUR 2016, 103933) y 7/16 (JUR 2016, 104306)).
53
Rec. 314/13, caso GRUPO URIBE.
En el marco de la regulación actual este criterio podrá, desde luego, cuestionar la jurisdicción del juez mercantil dentro del procedimiento del art. 64 LC cuando se alegue que la empresa concursada pertenece a un grupo patológico y se plantee la extensión de la condición del empleador a otras empresas del grupo. En este caso habría que actuar conforme a los arts. 38 y 39 LEC en relación con el art. 50 LOPJ, declarando el juez mercantil su falta de jurisdicción.
La solución adoptada por la Sala de Conflictos y por la Sala IV del Tribunal Supremo tiene consistencia, pues la extinción colectiva que se imputa a empresas no concursadas no tiene cabida en el procedimiento del art. 64 LC y si en estos casos el procedimiento se limita solo a la empresa concursada, dejando fuera a las restantes, el enjuiciamiento se debilita tanto a la hora de la decisión54, como en lo que se refiere a la valoración de la situación de la empresa.
54
No se puede adoptar un pronunciamiento que implique una «condena» (p.e. a readmitir o pagar las indemnizaciones) a las empresas no concursadas que no están en el procedimiento.
Esta solución tiene, sin embargo, inconvenientes importantes. En primer lugar, si bien evita llevar al procedimiento concursal a las empresas ajenas al concurso, incurre en una consecuencia de legalidad cuestionable en sentido contrario: llevar el despido colectivo de la concursada fuera del art. 64 LC a un ámbito en el que además tendría que haber una decisión extintiva colectiva que no se ha producido, pues la empresa concursada no ha despedido, sino que se ha limitado a instar el despido ante el juez mercantil. En segundo lugar, se abre una vía muy fácil para escapar del concurso en busca de indemnizaciones superiores, pues basta la alegación de que estamos ante un grupo de empresas patológico para escapar del art. 64 LC y, si luego se acredita que no hay patología, habrá que reconsiderar la salida de este procedimiento para la concursada.
La mejor solución es quizá la más radical: eliminar la competencia del juez mercantil sobre las extinciones colectivas y llevar los despidos colectivos de las empresas en concurso a un sistema laboral más flexible y realista. Mientras tanto queda una posibilidad intermedia que ya hemos indicado y que consiste en: 1.º) dejar fuera del procedimiento del concurso a las otras empresas del grupo, sin perjuicio de mantener las obligaciones de información, 2.º) valorar la pretensión de despido colectivo en la concursada teniendo en cuenta la existencia y actuación del grupo y 3.º) permitir la depuración de las responsabilidades de aquellas empresas fuera del procedimiento del art. 64 LC.

IV. Los problemas (¿insolubles?) de la colisión de varias extinciones firmes en los mismos contratos
Las fisuras del sistema de coordinación entre el despido colectivo dentro del concurso y las extinciones extravagantes –resoluciones de contrato, y despidos tácitos, resquicios temporales– dejan abiertas las vías para que se produzcan en diferentes procesos decisiones extintivas incompatibles del mismo contrato de trabajo. Se trata de un problema similar al que en el proceso laboral aborda el art. 32 LRJS en relación con las acciones de despido y de resolución del contrato de trabajo, para las que se prevé la acumulación. Pero en el concurso, la vía de la acumulación está en principio cerrada por tratarse de pretensiones que afectan a órdenes jurisdiccionales distintos.
La doctrina jurisprudencial examinó esta cuestión, primero con carácter general en el marco de la coordinación entre las acciones de despido y las de resolución dentro de la acumulación que preveía la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) en su artículo 32. Así las SSTS 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) y 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299) 55, matizando la doctrina anterior 56, se pronunciaron a favor del criterio cronológico sustantivo, que establece la preferencia de la acción que ha nacido antes atendiendo al hecho constitutivo de la misma, frente al criterio cronológico procesal, conforme al cual tendrá prioridad la acción ejercitada en primer lugar.
55
Rec. 2851/05 y 604/06. La primera es del Pleno de la Sala. El supuesto que en ella se decide la resolución del contrato de trabajo tiene prioridad temporal; la demanda del trabajador se estima y se declara resuelto el contrato con efectos ex nunc desde la sentencia. Se examina después la demanda por despido que se declara improcedente, aunque sin indemnización pues se absorbe por la correspondiente a la resolución. Los salarios de tramitación sí se reconocen, pues no quedan cubiertos por el efecto extintivo ex nunc de la resolución. En el caso de la Sentencia de 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299) a una acción por resolución que se promueve por una represalia empresarial se añade otra por un despido posterior. La sentencia de instancia declara el despido improcedente y no se pronuncia sobre la acción de resolución del contrato. La sentencia del Tribunal Supremo devuelve las actuaciones para que se resuelvan las dos pretensiones. Hay otros pronunciamientos de interés. Así en la STS 27 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4698) (rec. 2211/11) la coordinación entre un despido procedente posterior a una resolución también procedente se resuelve reconociendo la indemnización por la resolución, pero reajustándola con el límite de la fecha del despido. Puede verse también la STSJ Galicia 4 de febrero de 2014 (JUR 2014, 66368) (rec. 3417/13) en un supuesto más próximo a los que surgen en el concurso: una demanda de resolución del contrato por irregularidades en el pago del salario, que se estima, y otra por despido objetivo que se considera procedente: la indemnización de 45 días incluye la de 20 días despido objetivo y no hay salarios de tramitación. Sobre los problemas de coordinación entre acciones de despido y de resolución de contrato sigue teniendo interés la monografía de J. García Murcia, «Acumulación de demandas de despido y de resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador» (BIB 1991, 769) , Civitas, Madrid, 1991, aunque se refiere al régimen de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ; sobre la regulación vigente, vid. J. Guillén Olcina, «El objeto del proceso» en AA. VV., «Procedimiento Laboral», Francis Lefebvre, Madrid, 2014, págs. 371- 372; C. Aragón Gómez, Comentario al 32 de la LRJS en AA. VV., «Ley reguladora de la Jurisdicción Social comentada y con jurisprudencia», La Ley, Madrid, 2015, págs. 302–312, y A. Montoya Melgar, comentario al art. 32 LRJS en AA. VV., «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Social», Aranzadi, 2013, págs. 235-281.
56
La STS 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848) (rec. 2205/1996) se había atenido al criterio cronológico procesal, aunque en un caso muy peculiar en el que los hechos constitutivos de las acciones ejercitadas eran los mismos.
Pero se trataba de supuestos en los que se había producido la acumulación. La STS 26 de octubre de 2010 (RJ 2011, 1345) 57, en el caso Los Ochando, introducirá una variación en un supuesto que ya quedaba fuera de la acumulación por tratarse de la concurrencia de un despido realizado el 30 de marzo de 2009 con una autorización administrativa en la misma fecha y de una acción resolutoria por impago de salarios ejercitada en enero de 200958. La sentencia establece otro criterio de prioridad, razonando que, aunque es posible el ejercicio de acciones resolutorias mientras se tramita un despido colectivo, hay que tener en cuenta también que, conforme a la doctrina jurisprudencial, para que pueda acordarse mediante sentencia, con carácter constitutivo y ex nunc , la resolución del contrato es necesario que éste se encuentre en vigor, por lo que es claro que «no será posible declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]» . Se consagra así la preferencia en función de la prioridad temporal del efecto extintivo («sólo cabe extinguir lo que está vivo») y este criterio de preferencia temporal del efecto extintivo será aplicado en sentencias posteriores ya en el marco de la concurrencia entre las acciones resolutorias y el expediente de regulación de empleo concursal.
57
Rec. 471/10.
58
No consta la fecha de iniciación del expediente de regulación de empleo.
En este sentido pueden citarse las SSTS 22 de junio de 2011 (RJ 2011, 5432) 59 y 11 de julio de 2011 (RJ 2012, 672) 60, en las que se resuelve conforme al criterio de la preferencia temporal del efecto extintivo: «… el éxito de la acción basada en el art. 50 ET –dice la STS 11 de julio de 2011 (RJ 2012, 672) – exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y –de prosperar la acción– declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».
59
Rec. 3198/09. El supuesto reviste cierta complejidad. La empresa estaba declarada en concurso desde el 31 de enero de 2007; se tramitó un ERE concursal en el que se acordó el cese total de la plantilla en el periodo de consultas; decisión que fue confirmada por auto de 30 de abril siguiente. Pero los demandantes reclamaron el 14 de febrero de 2007 la resolución de los contratos y el 7 de junio de 2007 formularon demanda de despido, que fue acumulada a la anterior. La sentencia de suplicación había confirmado la de instancia que declaraba la falta de acción de la pretensión de resolución del contrato; decisión que también confirma el Tribunal Supremo, razonando que no cabe reconocer acción de resolución de contrato a quienes han visto extinguida la relación que les unía con el empleador en virtud de una resolución del juez mercantil dictada en abril de 2007 -anterior, por tanto, a la sentencia del Juzgado de lo Social de 15 de abril de 2008-, pues, dado el carácter constitutivo que tiene la declaración judicial de la resolución del contrato, no es posible realizar esta declaración cuando el contrato ya se ha extinguido en el ERE concursal. No obstante, la sentencia comentada anula las actuaciones para que el Juzgado de lo Social se pronuncie sobre la acción de despido que se dirige contra otras empresas, alegando la existencia de un grupo de sociedades.
60
Rec. 3334/10. Se trata de una demanda de resolución de contrato que se presenta el 23 de marzo de 2009, antes de la solicitud del ERE concursal, que, sin embargo, se resuelve – el 20 de julio de 2009- antes de que lo fuera -el 22 de julio de 2009- la pretensión resolutoria por el Juzgado de lo Social. Parece una carrera contra el tiempo. La solución reitera la doctrina de la preferencia en función del efecto extintivo.
Esta solución está superada, como vimos, por el actual número 10 del art. 64 LC, pero solo en parte, pues sigue siendo posible el conflicto a través de los resquicios que presenta este sistema en los términos que ya hemos examinado más arriba. Las acciones resolutorias «libres» y los despidos tácitos asimilables a ellas siguen su curso conforme al art. 51.1 LC, porque no están comprendidos en el efecto de paralización del art. 64.1 LC, ni tampoco se transforman en extinciones colectivas. Pero, a su vez, tampoco el curso de estas acciones paralizará el expediente de regulación de empleo concursal, ni podrá excluir de él a los demandantes por resolución o por despido tácito. Si durante la tramitación de uno de estos procesos concurrentes se conoce lo decidido de forma firme en el otro, estaremos en el mismo supuesto sobre el que se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo que aplican la preferencia en función de la prioridad temporal del efecto extintivo. Pero ¿podemos seguir aplicando este criterio tras la reforma de 2011 a las acciones concurrentes «libres»? La respuesta debe ser negativa por varias razones. La primera, porque la atribución de un carácter necesariamente constitutivo de la sentencia de resolución de contrato ha sido revisada por la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, que abre al trabajador «la opción entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de (una) resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia» 61. La segunda, porque la solución resulta en exceso aleatoria, al depender de criterios temporales secundarios, entre ellos el tiempo de tramitación del proceso, sin entrar a valorar datos más relevantes sobre la prioridad como el momento en el que se produjeron realmente los hechos determinantes de la extinción, ni cuando se ejercitó la acción extintiva fundada en ellos. Por último, el art. 32 LRJS, aunque no resulta aplicable directamente al caso, sí podría serlo de forma parcial por analogía y en todo caso proporciona una orientación útil para resolver el problema en la medida en que prevé que las acciones de resolución del contrato y de despido acumuladas se resuelvan de forma coordinada62, teniendo en cuenta la existencia de una acción concurrente conexa fuera del proceso. El problema consiste en que esa acción externa ya no está bajo el control de los órganos que deben pronunciarse sobre las pretensiones concurrentes. Esto dificulta la coordinación, pero no la hace imposible si la existencia de la acción concurrente es una información que se lleva al proceso, pues cabe entonces una especie de acumulación intelectual, aunque no pueda instrumentarse una acumulación física63.
61
SSTS 20 de julio de 2012 (RJ 2012, 9609) (rec. 1601/11), 28 de octubre de 2015 (RJ 2015, 5213) (rec. 2621/14) y 3 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1002) (rec. 3198/14).
62
La aplicación orientadora del criterio del art. 32 LRJS frente al sostenido por la doctrina de la prioridad del efecto extintivo puede verse en la SJS núm. 26 Barcelona de 26 de enero de 2015, (AS 2015, 173) , caso FERRO. Se trata de una sentencia de interés excepcional, con una sólida argumentación, aunque, desde luego, polémica. En ella se decide sobre un supuesto, en el que la demanda de resolución de contrato por impago de salarios y falta de ocupación se formula después de la declaración del concurso, por hechos anteriores al mismo, pero conectados con la situación desfavorable de la empresa; la demanda es, sin embargo, anterior a la iniciación del ERE concursal, que comienza antes de dictarse la sentencia social y también es anterior a ésta el auto mercantil que declara extinguidas las relaciones de trabajo. La sentencia comentada señala que, aunque el proceso social había quedado suspendido hasta la resolución del expediente concursal y el auto dictado en éste produce el efecto positivo de la cosa juzgada material en el proceso social, ese efecto de cosa juzgada del auto mercantil sobre la sentencia social es limitado, por lo que en el proceso individual, una vez alzada la suspensión, vincularán sus pronunciamientos sobre la concurrencia de causa para la extinción de los contratos de trabajo, la fecha de la extinción y, en su caso, las circunstancias profesionales del trabajador. Pero, a diferencia de lo que sostiene la doctrina de la preferencia del efecto extintivo, ello no impide al juez social decidir sobre la solicitud de resolución, examinando los incumplimientos empresariales y acordando en su caso la indemnización pertinente. En el caso se aplica la indemnización a tasa superior del art. 50.2 ET, deduciendo de ella la que se ya se había abonado como consecuencia del ERE concursal. La sentencia reserva el efecto de cosa juzgada pleno -es decir, sin ninguna indemnización adicional – para el caso en que la acción resolutoria sea posterior no solo a la solicitud del concurso, sino también al inicio del expediente concursal; solución que no es aceptable por lo ya razonado, pues lo que pretende el art. 64.10 ET es cerrar con carácter general la vía de las indemnizaciones adicionales para las acciones que se ejerciten después de la solicitud del concurso siempre que concurran con un ERE concursal.
63
A. Desdentado Bonete y A. De la Puebla Pinilla, «Despido y jurisprudencia. La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina», Lex Nova, Valladolid, 2002, págs. 55–62, 212 y 213.
Si el proceso concurrente ha terminado, la solución es más fácil. Esto es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en los casos de las sentencias sobre la prioridad del efecto extintivo, pues, aunque de forma cuestionable, se ha tenido en cuenta la solución en el ERE ordinario o concursal, para decidir sobre la demanda de resolución del contrato, aunque sea para desestimarla por estar ya extinguido el vínculo. Lo mismo ha ocurrido, aunque con distinto resultado, en el caso FERRO (AS 2015, 173) 64.
64
Vid. nota 62.
Si las acciones están dentro del sistema de coordinación del art. 64.10 LC, se producirá la paralización y el efecto de cosa juzgada pleno. En otro caso, no cabe ya la aplicación del criterio de la preferencia del efecto extintivo, ni tampoco el juego pleno de la cosa juzgada, neutralizando por completo la acción de resolución del contrato de trabajo. Habrá que ir a soluciones más matizadas, como la que se ha aplicado por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona en el caso FERRO (AS 2015, 173) 65. Así, por ejemplo, si se ha producido con carácter firme la extinción del contrato de trabajo en el ERE concursal, eso no impedirá que, respetando ese efecto extintivo y la indemnización por él establecida, se reconozca el derecho a la diferencia con la indemnización procedente por la resolución del contrato cuando ésta se produzca como consecuencia de una acción libre y no cautiva .
65
Vid. nota 62.
Si el proceso concurrente no ha terminado, la dificultad es mayor, pero puede superarse contemplando de forma hipotética el fallo que puede adoptarse en el otro proceso, como en el caso de las deducciones a practicar en las indemnizaciones reconocidas por la extinción del mismo contrato66.
66
Por ejemplo, prever que la indemnización fijada en el ERE será deducible de la superior que se acuerde en el pleito de resolución de contrato o realizar la misma previsión de lo que se abone por el cese en el ERE de la indemnización que se fije en el pleito de resolución.
Las dificultades crecen hasta hacerse difícilmente superables cuando las acciones concurrentes no han podido coordinarse en las fases declarativas de los procesos y producen decisiones firmes contradictorias. Este es el caso que cita Ríos Mestre en relación con el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao de 10 de mayo de 2010 y también el de la empresa ESTRUCTURES MUVI que ya hemos examinado67. Recordemos en este último caso el resultado a que se llegó como consecuencia del cruce de acciones en este asunto. Las demandas por despido tácito fueron estimadas por sentencias de 19 de junio de 2013, cuando ya se habían declarado extinguidas las relaciones laborales de los actores por auto de 16 de mayo de 2013 del Juzgado Mercantil. Quedaron firmes, por tanto, dos extinciones del mismo contrato con indemnizaciones diferentes. ¿Cómo se resuelve el problema?
67
Supra 3.b). También en el caso UTILAR supra 3. a).
Una posible respuesta la tenemos en el auto citado del Juzgado núm. 2 Bilbao que examina Ríos Mestre68. Se trataba de dos créditos de los que eran titulares varios trabajadores por la extinción de sus contratos de trabajo y que trataban de incluirse como créditos de la masa, uno por una indemnización de 20 días establecida en el ERE concursal y otro derivado de una indemnización de 45 días por unas resoluciones de contrato extravagantes. El auto acuerda la inclusión de las indemnizaciones de 45 días de los trabajadores que ejercitaron la acción resolutoria antes de la iniciación del ERE69, pero limita la inclusión a 20 días para los trabajadores que demandaron después de la iniciación del ERE. Es una solución cuestionable, porque en una resolución instrumental sobre la inclusión de un crédito en la masa del concurso se ignora lo declarado en sentencia social firme con efecto de cosa juzgada, sin una justificación derivada de una exigencia de coordinación en virtud del principio de que la extinción del mismo contrato de trabajo no puede indemnizarse dos veces. La resolución del juez mercantil debió respetar lo decidido en ambas resoluciones con el límite de la más alta como exigencia de coordinación que se deriva del principio mencionado.
68
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , cit., pág. 687–690.
69
Ríos Mestre, «Despido colectivo y concurso de acreedores» (BIB 2012, 3381) , op. cit., págs. 784 y 785.

V. Un apunte brevísimo sobre la resolución del contrato del alto directivo en el concurso
La extinción del contrato de trabajo del alto directivo tiene una regulación específica en el concurso, a la que conviene referirse para completar la exposición, aunque sea de forma muy breve70. En el art. 8.2 LC se contiene una regla de jurisdicción de amplio alcance, al atribuir al juez mercantil el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la suspensión o extinción de los contratos de trabajo de alta dirección cuando sea empleador el concursado. Por su parte, el art. 65 LC regula, de forma más específica, a la vez sustantiva y procesal, un régimen especial de extinción de contrato de alta dirección a instancia de la administración concursal; prevé también la extinción del contrato de trabajo a instancia del alto directivo en caso de que se haya acordado la suspensión de aquél, así como la moderación y el aplazamiento de las indemnizaciones aplicables. Rige en lo demás el art. 10.3 del Real Decreto 1382/1985 sobre la resolución del contrato de alta dirección.
70
Un examen más amplio en A. Montoya Melgar, «Tratamiento del personal de alta dirección de las empresas concursadas», ponencia presentada al Encuentro «Puntos críticos en los aspectos laborales y mercantiles del concurso», CGPJ, septiembre de 2016; vid. también A. Desdentado Bonete y N. Orellana Cano, «Los trabajadores ante el concurso…», cit., págs. 177-187.
Esta regulación simplifica los problemas que hemos venido analizando, pues será el propio juez mercantil el que resuelva los conflictos de coordinación entre la extinción del contrato de trabajo del alto directivo en el procedimiento colectivo del art. 64 LC y las otras vías extintivas que puedan utilizarse incluida la de la resolución del contrato.
No obstante, se ha suscitado algún conflicto de competencia, como puede verse en los AATS (Sala de Conflictos) 9 de diciembre de 2015 (conflicto 25/15) (JUR 2016, 14339) 71 y 9 de marzo de 2016 (conflicto 1/16) (JUR 2016, 74956) , en los que se decide a favor de la jurisdicción del juez social en demandas por despido presentadas por altos directivos, teniendo en cuenta que: 1.º) el despido era anterior a la declaración del concurso, por lo que no pudo ser acordado por la administración concursal72 y 2.º) la demanda por despido no se interpone frente a un grupo de empresas al que se atribuye una posición empresarial plural73.
71
Con voto particular que señala que no se comparte «la decisión mayoritaria en cuanto declara la competencia del orden social para conocer de todos los aspectos y contra todos los codemandados en la impugnación del despido cuestionado por el mero hecho de que se pretenda por el despedido la declaración de responsabilidad respecto a otras personas no concursadas, lo que no está previsto ni en la LC (RCL 2003, 1748) ni en la LRJS (RCL 2011, 1845) ; y podría generar en otros supuestos (pensemos en los despidos colectivos) consecuencias imprevisibles si alguno de los legitimados invocara, como ahora acontece, la existencia de un grupo de empresas y se llegara a entender que la plena competencia para el conocimiento de la extinción colectiva dejaba de corresponder al Juez del concurso y pasaba íntegramente al Juez social».
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El argumento es discutible, porque la jurisdicción del juez mercantil es general para todo litigio sobre la extinción del contrato de alta dirección, según los arts. 86 ter. 1.2.º LOPJ y 8.2.º LC, y no solo para los litigios a que se refiere el art. 65. 1 LC. Pero lo cierto es que cuando se presentó la demanda el 22 de noviembre de 2013 la empresa no había sido declarada en concurso -declaración que se produjo después el 26 de noviembre de 2013-, por lo que se mantiene la competencia del juez social conforme al art. 51.1 LC.
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Vid. supra 3.c). El auto cita los AATS (Sala de Conflictos) 21 de junio de 2007 (conflicto 11/07), 30 de noviembre de 2007 (conflicto 3/07) (JUR 2008, 19554) , 6 de julio de 2011 (conflicto 23/2010) y 30/2011 (JUR 2011, 324776) , de 6 de julio (conflicto 23/10 y 19/11 (JUR 2011, 324776)). Se reitera que el juez del concurso no es competente cuando la acción se dirige «contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal».

VI. Reflexión final
Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquí, habrá comprobado las dificultades que presenta la coordinación de las acciones extintivas en el concurso. El origen del problema creo que está en la opción legal de atribuir al juez mercantil unas competencias que son claramente sociales. Quizá el legislador ha entendido que la extinción colectiva del contrato de trabajo en el concurso es algo demasiado «económico» como para dejarlo en manos de una jurisdicción «social». Pero este tipo de arbitrismos suele provocar problemas mayores que los que tratan de superar y puede que haya llegado el momento de cuestionar una trasferencia de jurisdicción tan problemática.
Es necesario revisar también unas soluciones tan poco eficientes para la conservación de la empresa y del empleo y, a la vez tan permisivas con las conductas estratégicas, como las que se siguen aplicando en el orden social, como consecuencia de la interpretación del art. 50 ET. Debemos reflexionar críticamente sobre esta experiencia concursal tan aleccionadora y plantearnos la necesidad de una distinción más clara en el ordenamiento laboral entre las extinciones objetivas y subjetivas, no solo en los despidos, sino también en la resolución del contrato. Hay que aprender de la parte eficiente de la legislación concursal.