Sanción Administrativa en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Sanción Administrativa. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Sanción Administrativa. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Sanción Administrativa. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Sanción Administrativa en Derecho Civil

Sanción Administrativa podría definirse de la siguiente forma: Es aquella disposición emanada de una autoridad administrativa (Ayuntamiento, Jefatura de Tráfico, y en general, cualquier autoridad dependiente de la Administración) ajena a la autoridad judicial, por la que se impone a una persona física o jurídica una obligación pecuniaria o coercitiva de hacer o no hacer, al amparo de la legislación reguladora de las distintas leyes administrativas (urbanísticas, fiscales, de tráfico, etc.), y ello como sanción o imposición punitiva por contravenir alguna norma de aquella legislación.

Régimen Sancionador de la Fiscalía

En septiembre de 2014 se divulgó el Informe de la APIF sobre el Anteproyecto de Estatuto, del que se reproduce una parte aquí:

» En su conjunto nos parece un proyecto de régimen sancionador hecho para un modelo de Ministerio Fiscal autoritario, no respetuoso con las garantías que merecen y necesitan los fiscales en el ejercicio de su función y sobre todo cargando casi todo el peso de las responsabilidades disciplinarias en aquellos sometidos a los dictados de otros, es decir, a la mayoría de los fiscales sometidos a la autoridad de los jefes. Se olvida que el principio de dependencia es instrumental a conseguir la unidad de actuación del Fiscal, pero no es un fin en si mismo. Sin embargo, son numerosas ocasiones en que se castiga la desobediencia, la falta de sometimiento de los fiscales (tratados más como funcionarios de bajo nivel que como juristas de categoría), con independencia de que esas conductas afecten efectivamente a la unidad de actuación del Ministerio Fiscal. Parece en este sentido, como si todas estas cosas no tuvieran importancia. Y la tienen, y mucha.

No se explica porque se modifica, por ejemplo, el capítulo de formación de los fiscales, y no conocemos lo que se pretende, cuales eran los problemas que la FGE había detectado en el sistema actual y nos vemos limitados por la falta de tiempo para pronunciarnos sobre la materia.

Creemos que el sistema disciplinario de la Carrera Fiscal requiere de cambios sustanciales, y que esos cambios deben empezar en primer lugar por establecer garantías a favor de los fiscales que van a ser sometidos a expediente. Esas garantías, en una Carrera jerarquizada, en la que todo el mundo depende del FGE, no pueden sostenerse al depositar en personas elegidas discrecionalmente por el FGE para sostener la investigación. O se establece una separación entre quien investiga y entre quien sanciona o será posible que se repitan hechos como los que han conmocionado a la Carrera Fiscal el último año.

Por tanto, no basta con la copia de una figura como la que se establece en el régimen disciplinario de la Carrera Judicial, sino que hay que dotarla de independencia del FGE desde su propio nombramiento. Incluso en el ámbito funcional, al establecerse su independencia respecto sus superiores (art. 94.3) se ve ensombrecida por el hecho de que se establece una suerte de subordinación del Promotor respecto de la Comisión Permanente del Consejo Fiscal (se habla de «ordenar al promotor» la incoación de un expediente). Recordemos que la Comisión Permanente está compuesta por los tres vocales natos (FGE, Inspector y Teniente Fiscal) además de tres vocales electos, y recordemos también que el voto del FGE decide por calidad en caso de empate. No puede ser. Además, no se establece un régimen de salvaguardia profesional para el Promotor, ni unas restricciones a sus aspiraciones profesionales que le pongan en la órbita del FGE. Todo eso hace que las garantías que se buscan con la figura sean ilusorias. Esta asociación propone que el Promotor sea elegido por la Carrera Fiscal por un periodo de cuatro años, por votación directa, libre y secreta de todos los fiscales; que su estatuto personal le haga merecedor de la categoría honorífica de Fiscal de Sala durante el periodo, pero que no pueda ser promovido a cargo alguno en la Fiscalía durante el periodo de su mandato (incluso mediante previa renuncia a su cargo).

La Sentencia de la Audiencia Nacional que consideró que la Fiscalía había vulnerado el principio de legalidad y los derechos fundamentales de un fiscal al acordar su separación del servicio, estableció como defecto grave en la estructura del procedimiento sancionador la ausencia de alguien independiente de la estructura jerárquica de la Fiscalía. Aquí no estamos hablando de una cuestión de subordinación funcional al mantenimiento del principio de unidad que inspira la actuación del Ministerio Fiscal, sino de los derechos de los fiscales a ser examinados con un mínimo de imparcialidad.

Por ello creemos que debe establecerse una separación en cuanto a su legitimidad de origen entre el FGE y el Promotor de la acción disciplinaria, y creemos que el promotor no puede ser ordenado por nadie para incoar o no un expediente disciplinario, al margen de la existencia de recursos contra los abusos que puedan llegar a producirse. Si no se accede a cambiar el sistema de designación del Promotor de la Acción Disciplinaria, nuestra asociación rechaza de plano por ausencia de garantías el presente procedimiento sancionador.

Debería asimismo instaurarse la figura de un defensor del Fiscal, otro compañero elegido por el expedientado (o un representante de su asociación profesional), a quien hubiera que considerar una parte independiente de la jerarquía con derecho a alegar y a argumentar en diversos momentos del expediente, a modo de amicus curiae garante de la protección de los derechos fundamentales de los expedientados. No se nos dirá aquí que ese caso de vulneración de derechos es improbable en la Fiscalía a la vista de lo ocurrido recientemente: por ello extremar las garantías es bueno para los fiscales y lo es también para la institución. Además, si las asociaciones están legitimadas para recurrir en la vía jurisdiccional (art. 88.4), parece coherente que también puedan hacerlo en el procedimiento sancionador a petición del expedientado.

El proyecto se construye aparentemente desde la idea de que los fiscales se dividen en mandos y subordinados: las sanciones se conciben en su mayor parte para los subordinados, sin tomar en cuenta la necesidad de incluir sanciones a actuaciones como por ejemplo, la no incoación del procedimiento establecido en el art. 27 del Estatuto (suprema garantía de nuestra independencia profesional), o el acoso laboral, o sexual (instituyendo la necesaria obligación por parte de la Inspección de investigarlo), o la discriminación, o los abusos en los repartos de trabajo o el desconocimiento de los derechos de los fiscales o los abusos en los visados.

Infracciones el acoso laboral y sexual que se recogen en el Estatuto básico del Empleado Público (art. 95), pero que aquí, inexplicablemente, se obvian. Todas esas infracciones alguno dirá que «puede interpretarse» que están incluidos en otros preceptos, pero nosotros creemos que la copia del sistema disciplinario de la carrera judicial no permite contemplar situaciones abusivas que se dan en la Fiscalía hasta ahora ante la falta de sanción adecuada. La Fiscalía tiene una estructura exageradamente jerarquizada y hay situaciones que no son homologables con las establecidas en la Carrera judicial, en la cual la independencia de criterio está constitucionalmente garantizada. Hay que poner un poco de equilibrio si no queremos que -entre otras cosas- nuestro Estatuto se convierta en un modelo negativo en Europa.

El Consejo Fiscal

Aunque se trata de una reforma orientada a establecer un nuevo régimen disciplinario, creemos que hay que apuntar algunas cosas en relación con la composición y funcionamiento del Consejo Fiscal.

Creemos que debería aprovecharse la oportunidad de no incluir al Jefe de la Inspección del Consejo, al menos en cuestiones de índole disciplinaria, y sin perjuicio de estudiar la conveniencia de su permanencia como vocal nato para el resto de los asuntos. Resulta evidente la contaminación que se produce con su presencia en el órgano decisor de los expedientes disciplinarios más graves.

Creemos que el problema fundamental de la atribución de la responsabilidad a los vocales del Consejo de la facultad de imponer sanciones disciplinarias es la apariencia de independencia respecto del FGE. No pueden por tanto permitirse a los vocales obtener promociones o renovaciones discrecionales mientras permanecen como vocales: recordemos que en el Consejo anterior, sin ir más lejos, hasta tres vocales fueron reelegidos o promovidos por el FGE. Y creemos que eso merma su imparcialidad objetiva, especialmente cuando se trata de aplicar sanciones a los compañeros de la Carrera. Pedimos que se reflexione sobre esta cuestión.

Debe hacerse de una vez referencia en el apartado primero del art. 14 en lugar de a una norma electoral reglamentaria, a la aplicabilidad de la LO de Régimen Electoral, como base para establecer la normativa electoral de la Fiscalía. Y debe el Consejo Fiscal incluir entre su catálogo de responsabilidades la resolución de los recursos de los Fiscales contra los repartos de trabajo acordados por los Fiscales Jefes, y en general contra la generalidad de asuntos de índole administrativa que afectan a los Fiscales. Y además, debe establecerse que el Consejo Fiscal pueda someter al FGE no solo las peticiones relativas a su competencia que se consideren oportunas, sino también todas aquellas que pudieran redundar en el bien de la Carrera en su conjunto, de una concreta Fiscalía o en la mejora del servicio.

Y entre las obligaciones del Consejo Fiscal debería establecerse un plazo para resolver las cuestiones que se les plantea y no tener que dejar transcurrir hasta dos años como hemos visto en el pasado reciente.

Responsabilidad de los miembros del Ministerio Fiscal

Vamos a abordar algunas cuestiones generales y puntuales, ni mucho menos todas las posibles, pero eso no significa que lo que no se comente cuente con nuestra aquiescencia: es sencillamente, que no se nos ha dado ni tiempo ni información para abordar todas las cuestiones que el Proyecto establece.

No estamos de acuerdo con la posibilidad de suspensión cautelar del afectado, y menos dejando en manos de la Comisión Permanente del Consejo Fiscal tal decisión. Este tema ha de ser abordado desde la idea de que el expediente no puede eternizarse, que hay plazos de caducidad y que ha de haber celeridad en la tramitación. Por tanto las suspensiones provisionales han de encuadrarse en ese contexto de celeridad. Si hubiera, en casos extraordinariamente graves, necesidad de acordar tal medida, no puede ser la Comisión Permanente (integrada por seis miembros, de los cuales hay tres natos, incluido el FGE con voto de calidad). Aquí debe darse intervención a la figura del Defensor del Fiscal del que hablábamos antes y añadirse la necesidad de justificar suficientemente las razones por las cuales se suspende cautelarmente al afectado (razones ligadas a la prestación del servicio) ya que en caso contrario no hay garantías: no es desconfianza hacia nadie, es solo que no hay garantías suficientes y de eso padecerían los fiscales y también la Institución.

No nos parece de recibo que sin audiencia pueda modificarse la calificación jurídica de la conducta a imponer al expedientado (art. 88), al causársele con ese proceder indefensión.

En cuanto a las infracciones y sanciones, dejando de lado que consideramos como hemos señalado más arriba que se establece un sistema disciplinario pensado para meter en cintura a las bases mucho más que para regular las infracciones de cada fiscal sin distinción de rangos, hacemos las siguientes consideraciones:
Se amplía el catálogo de conductas sancionables en términos además muy abiertos, lo que da lugar a inseguridad jurídica. Por ejemplo, la valoración de cuando hay «perjuicio relevante al funcionamiento interno de la Fiscalía» (Art. 68.2) se ha considerado en el pasado por el hecho de no hacer una estadística de faltas. O cuando se equipara art. 68.5 el dolo o la culpa grave; o cuando se equipara el abandono del servicio a la ausencia injustificada por siete días. Eso no puede admitirse: somos juristas y somos fiscales y hay que exigir mucho mayor rigor en el establecimiento de los tipos. También creemos que hay que relevar a los fiscales de la obligación de hacer estadísticas (existen varios instrumentos internacionales multilaterales en materia de estadísticas económicas: el Protocolo de enmienda a la Convención internacional sobre estadísticas económicas, firmada en Ginebra el 14 de diciembre de 1928, y París, 9 de diciembre de 1948 y la Convención internacional sobre estadísticas económicas, firmando en Ginebra, 14 de diciembre de 1928 y enmendada por el Protocolo firmado en París el 9 de diciembre de 1948, Paris, 9 de diciembre 1948; la Convención se adoptó en esa fecha, y el Protocolo en Ginebra, Suiza, el 14 de diciembre de 1928) y por tanto la sanción establecida en el art. 68.11 debe suprimirse. Hasta hoy no hay precepto legal alguno que obligue a los fiscales a hacer la estadística de sus datos, pero con este precepto se incluye dicha obligación. Nos mostramos totalmente en contra: los fiscales no son auxiliares administrativos, son fiscales. La FGE debe procurarse los medios para evaluar el trabajo de cada uno sin hacer perder un tiempo valioso en estos trabajos administrativos. Además, hay que decirlo, debe prohibirse expresamente el uso del personal auxiliar de las Fiscalías para el control del trabajo de los Sres. Fiscales. Esa medida es ofensiva «per se» para el Fiscal o para los Fiscales afectados. Creemos que es hora de empezar a dar a cada uno de los fiscales el valor que tienen dentro de la Fiscalía. No se puede permitir esa práctica que en si misma se aproxima al acoso laboral.

El art. 68.16 habla de la ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes como Fiscal. ¿A que se refiere? ¿A los deberes externos ante terceros, como Fiscal? ¿A la ignorancia o al incumplimiento de esos deberes? ¿Incluye también los deberes de los vocales del Consejo Fiscal? ¿No precisa ese precepto de una mayor concreción?

La infracción contenida en el art. 69.7 está concebida en términos inusitadamente amplios, que incluiría las conversaciones de café con compañeros. Creemos que eso no puede ser. Parece un cajón de sastre donde encajar cualquier actividad de un fiscal en el supuesto de que sobre él cayera el peso de la jerarquía. Pensemos que no hay referencias a la existencia de daño al proceso o a la Fiscalía o a la Justicia. La falta del art. 70.6 relativa a la inobservancia de «observaciones verbales» es un abuso si no se conecta -como tantas ocasiones- con la preservación del principio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal. Es sancionar para preservar el principio de autoridad por si, y eso no nos gusta. Además, debemos señalar que la orden verbal no debería llevar anudada una sanción por incumplimiento. No es tan complicado escribir lo que se quiere que se haga, o incluso utilizar los medios tecnológicos para que quede constancia de la misma. De esta manera se evitarían situaciones como las vividas recientemente y que han causado daño a algún compañero y también a la Institución.

¿Es necesario introducir la autoría mediata entre los modos de infringir la norma? ¿No se buscará con eso introducir una especie de Policía inquisitiva de las opiniones, de los consejos, de las deliberaciones, incluso en el seno de las asociaciones o de las reuniones de fiscales? ¿De verdad hace falta llegar ahí?

No nos parece de recibo que se aumente el importe de las sanciones económicas (hasta 10.000 euros), cuando los sueldos no paran de bajar desde hace unos años. ¿A que viene eso? No nos dan explicación. ¿Qué se busca? ¿Introducir el temor, el miedo en los fiscales?

Hay mucho más que tratar sobre sanciones, pero queremos llamar la atención sobre la separación del servicio: Nos parece increíble tras lo ocurrido con el compañero separado del servicio que se siga manteniendo la ausencia de audiencia del expedientado ante el Consejo Fiscal, y que al tiempo no se establezca la abstención obligatoria del Inspector Fiscal en dicho órgano. Además la expulsión de un Fiscal debería estar sometida al régimen de la unanimidad, no de la mayoría de dos tercios de los vocales (en las que se incluyen los natos, incluido el FGE). Para el resto de faltas muy graves debería establecerse la mayoría de dos tercios.

¿Son realmente necesarias todas las vías de investigación establecidas en el Proyecto?: una información previa, una instrucción sumaria posterior, unas diligencias informativas y el expediente en si. Esta complicación procedimental, sin explicación de las razones de la misma, produce una sensación de maraña que no acabamos de entender.

No estamos de acuerdo con que se amplíe el plazo de prescripción de las infracciones disciplinarias y menos aún si se considera que prescriben antes las sanciones impuestas que las faltas sin sancionar, contradiciendo los criterios establecidos en el Código Penal que parten justamente del criterio diferente. Además, no encontramos razones (más allá de las que dan coherencia a un proyecto tan riguroso como el que se nos somete a consideración en las penosas condiciones de tiempo material para despacharlo) para establecer plazos de prescripción tan largos para las faltas muy graves y las graves.

Nos pronunciamos en contra del Proyecto entre otras cosas por el hecho de que el art. 84 permite que la Comisión Permanente del Consejo Fiscal (es decir la jerarquía pura y dura de la Carrera) pueda de oficio «ordenar» al Promotor la iniciación de un expediente disciplinario, contra su voluntad. ¿Son esto garantías, incluso cuando el mismo Promotor, según el Proyecto, es elegido discrecionalmente por el FGE?. Además, deberán aclararse, porque el art. 94 indica que el Promotor no puede recibir órdenes de superiores jerárquicos ni de ninguna autoridad.

No nos gusta la prórroga de la duración del expediente (art. 89), y menos si la cuestión viene establecida por quien al final ha de imponer la sanción (el FGE). Pero nos preguntamos si es necesario acordarla en los casos de faltas leves o graves y no reservarla a los supuestos de faltas muy graves.

En lugar de acordar medidas perjudiciales para las garantías de los fiscales nos preguntamos si no sería más conveniente, obrar como se hace con el Promotor de la Carrera Judicial, es decir, colocarlo en situación de servicios especiales (para evitar la existencia de superiores jerárquicos) y relevarlo de toda función compatible con la establecida. Y no creemos que haya que nombrar un sustituto del Promotor: si hace falta porque cesa o no puede seguir, que se nombre a otro. Debemos añadir que el plazo de dos años nos parece corto (porque lo coloca a merced del FGE): en el caso de la Carrera Judicial se le nombra durante un periodo de cinco años, equivalente al mandato del Consejo. En nuestro caso debería el Promotor ser elegido por los Fiscales y también durante cuatro o cinco años.

Si de lo que se trata es de que el FGE, del signo político que el Gobierno tenga a bien nombrar, pueda elegir discrecionalmente a quienes incoen expedientes a los fiscales para que él mismo FGE resuelva como tenga a bien, no hace falta ninguna sutileza jurídica. Pero si se quiere crear un sistema garantista, que ofrezca protección a los fiscales en la defensa de su imparcialidad profesional y del resto de sus derechos, armonizando todo ello con las necesidades de la unidad de actuación de la Fiscalía, hay que dotar al Promotor de la necesaria autonomía y fortaleza para que pueda desarrollar su función con total imparcialidad. El plazo previsto en la LOPJ para el Promotor Judicial es mucho más garantista que el que se pretende establecer. En este sentido, la decisión del cese del Promotor no puede descansar en el FGE, oído el Consejo: hace falta mucho mayor consenso en la redacción actual. La prevista es una medida antigarantista y con apariencia de autoritaria.

Pensemos que las normas han de establecerse para cualquier jerarquía que pueda llegar a la FGE. No solo para la actual. Y los derechos y garantías que se establecen ahora son también para amparar a otros fiscales cuando cambie la situación política. Son garantías de la función, además de garantías para los fiscales.

Además, al igual que en relación con la Carrera Judicial, ha de establecerse un personal auxiliar del Promotor disciplinario del Fiscal para que pueda ejercer su función, y además un auxilio técnico, solo dependientes del Promotor.

Formación

No se nos ha dado tiempo ni información suficiente para abordar con detenimiento esta cuestión. Por lo tanto no nos manifestamos en relación con el conjunto del precepto. Pero si hacemos constar una discrepancia.
El artículo 102.3 establece la posibilidad de que el FGE establezca la obligatoriedad de una determinada actividad formativa. La formación debe considerarse como un derecho de todos los Fiscales. Y no cabe duda que es bueno que todos nos reciclemos, pero establecer la «obligación de un Fiscal de tener que ir a un curso determinado» no lo creemos procedente, al menos sin explicaciones de su fundamento.

Quizá pudiera entenderse que se refiere a la clase de cursos de las que depende el buen funcionamiento interno de la Fiscalía (como por ejemplo, sobre el -por otra parte, muy deficiente- sistema informático). Pero no se explica y la cuestión se establece en términos de generalidad. Entendemos que así redactado el precepto no es procedente.

Sí nos parece correcto que se condicione el acceso a determinados puestos a acreditar la superación de determinados cursos. Pero no que sin más el FGE pueda establecer que un curso es obligatorio para todos o algunos fiscales. Y esto enlazado con el régimen disciplinario implica una sanción. La formación es un derecho y es conveniente pero entiendo que no puede ser objeto de imposición. Máxime cuando existen múltiples parámetros que no se tienen en cuenta: carga de trabajo de cada Fiscal, situación personal y familiar, etc. Desde luego a los jueces el CGPJ no puede imponerles la asistencia a cursos.

Reforma del art. 36 del EOMF: Valoramos positivamente que no se destine al TSJ de Madrid a los fiscales mencionados en el citado precepto y si a la Fiscalía Provincial de Madrid. A todos, a excepción de los fiscales destinados en la Inspección Fiscal. El problema de la Inspección Fiscal, en nuestra opinión, no está en los fiscales de la plantilla, sino en la dependencia de ese órgano del FGE. Los Fiscales de la Inspección tienen una antigüedad superior a la de los demás fiscales mencionados en el apartado 3 del art. 36. Ha de extremarse el celo (cosa que desgraciadamente creemos que no se hace en los nombramientos en la Fiscalía en muchos casos) en elegir a los mejores fiscales destinados en la Inspección; fiscales que han de haber acreditado preparación suficiente de derecho administrativo.

Pero una vez elegidos -la cuestión de los nombramientos es una de las más graves deficiencias que padece en nuestra opinión el Ministerio Fiscal, al no garantizarse la asignación por razones de mérito y capacidad sino por otras razones sobradamente conocidas-, no encontramos razones de peso para equiparar su tratamiento en el ceso a otros elegidos puramente por razones discrecionales. No son lo mismo.

Si se quiere mejorar la Inspección ha de abordarse el estatuto de los fiscales de la Inspección, ha de clarificarse el ámbito de sus competencias, ha de evitarse que haya solapamientos con la Unidad de Apoyo, ha de garantizarse la independencia del Fiscal Inspector respecto del FGE. Y todo eso no tiene nada que ver con mandar a fiscales cualificados y experimentados a la Fiscalía de Madrid tras diez años de ejercicio. Y ello con independencia de que puedan establecerse causas de cese por incumplimiento de sus obligaciones o por negligencias graves en el desempeño de las mismas que produzcan perjuicios a otros fiscales o a la institución. Pero en eso hablamos de otra cosa.

Por lo demás debemos decir que la redacción de este último precepto es confusa y puede ser gramáticamente mejorada.

En relación con la Inspección Fiscal, el Proyecto no entra a cuestionar o modificar precepto alguno mas allá de los párrafos 2 y 3 del art. 36. Sin embargo, creemos que debería considerarse empezar a introducir, aprovechando la presente reforma, un sistema de evaluación anual de los fiscales jefes con parámetros muy diferentes a los de ahora mismo.

Estos parámetros de evaluación por parte de los fiscales de la Fiscalía podrían ser:

– capacidad técnico-jurídica
– transmisión de conocimientos
– capacidad de comunicación positiva
– cooperación y confianza en el equipo de fiscales
– actitud relajada, cordial y cercana
– reparto de trabajo justo y equitativo
– transparencia
– capacidad relacional y comunicativa….

y otros conceptos corrientemente utilizados en los equipos de recursos humanos para desterrar la idea en nuestra profesión de que la autoridad se gana por el mero nombramiento y la detentación del poder, sino por el reconocimiento del equipo humano que se dirige. La intervención de la Inspección Fiscal, de modo preventivo ante la denuncia de los fiscales a sus jefes, podría proceder a la normalización de las situaciones de conflicto antes de que los mismos pudieran agravarse.

APARTADO SEXTO, sobre la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

La Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF), considera que esta reforma, que atribuye competencia a la Audiencia Nacional para resolver sobre todos los recursos contra actos del FGE o del Consejo Fiscal, aleja al funcionario fiscal de su fuero natural que sería el actual TSJ, aunque lo conveniente y recomendable sería, de hecho, dejarlo en los Juzgados unipersonales provinciales. Veamos: cuando un trabajador asalariado normal tiene un pleito en la jurisdicción social, el mismo acude al Juzgado de lo Social más próximo. Aquí se pretende que, para prácticamente cualquier reclamación profesional, el funcionario fiscal, sea canario, ceutí, balear, o de donde se quiera, tenga que plantear un pleito en la Audiencia Nacional lo que le desprotege sobremanera: no conoce un abogado especialista de contencioso en Madrid, la AN nunca va a resolver en plazo (en algunos unipersonales hasta eso es posible), la AN nunca va a hacer una eventual inspección ocular, le carga un sobrecoste al fiscal (desplazamiento del abogado si es de su ciudad, el suyo propio, etc.), respecto a una actuación en su propia provincia. No parece una medida neutral, de mejor funcionamiento de la Institución, sino específica dirigida a desproteger al fiscal de a pie, a la hora de ejercitar sus derechos. Debemos decir que una medida así ha de explicarse muy bien por la FGE, cosa que no se hace, y analizar sus ventajas e inconvenientes. Aquí parece que los inconvenientes los sufrirán los sufren los fiscales que no viven en la Comunidad de Madrid.

Es lo que la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales, APIF, ha de informar lealmente pero con tristeza sobre un Proyecto que consideramos muy negativo, restrictivo de garantías para los Fiscales, introductor de inseguridad jurídica y potenciador de los aspectos más negativos de la Institución.»

Principios de derecho sancionador

Jurisprudencia

• TC 18/1981, 8 junio (aplicación al Derecho sancionador administrativo de principios de Derecho penal)
• TC 77/1983, 3 octubre (necesaria cobertura de la potestad sancionadora administrativa por norma legal) y  (principio non bis in idem en el Derecho sancionador administrativo)
• TC 159/1985, 27 noviembre (principio non bis in idem en Derecho sancionador administrativo)
• TC 42/1987, 7 abril (el principio de legalidad no impide remisiones por parte de la ley a normas reglamentarias, siempre de forma subordinada a aquélla)
• TS Cont.-admva. 4 enero 1990, Ar. 3059 (principio non bis in idem en Derecho sancionador administrativo: hechos de la misma naturaleza)
• TS Cont.-admva. 17 enero 1990, Ar. 43 (sanciones administrativas: aplicación del principio «in dubio pro reo», caso de incumplimiento basado en interpretación razonable)
• TS Cont.-admva. 10 febrero 1997, Ar. 968 (identidad de sujeto, hecho y fundamento en la aplicación del principio non bis in idem)
• TS Cont.-admva. 24 julio 1997, Ar. 6228 (principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción teniendo en cuenta número de las cometidas, importancia de la empresa y requerimientos previos)
• TS Cont.-admva. 7 octubre 1997, Ar. 7209 (necesaria aportación de la resolución penal para la aplicación del principio non bis idem)
• TS Cont.-admva. 3 febrero 1998, Ar. 1549 (inoperancia de la excepción de litispendencia penal en procedimiento administrativo sancionador cuando el resultado del proceso penal no ha de influir en la calificación de la infracción)
• TS Cont.-admva. 12 julio 2001, Ar. 6075 (no aplicación del non bis in idem por falta de identidad del sujeto infractor)
• TS Cont.-admva. 6 noviembre 2001, Ar. 1762 de 2002 (no puede evitarse la sanción con el mero razonamiento de mantener una interpretación discrepante de la norma aplicada)
• TS Cont.-admva. 31 marzo 2010, Ar. 2759 (no existe identidad de sujetos cuando el proceso penal afecta a arquitectos y encargados de seguridad y la infracción administrativa se imputa al empresario)
• TS Penal 17 mayo 2011, Ar. 3877 (la situación de ilegalidad no justifica la imposición de condiciones atentatorias contra la dignidad humana; el delito de emigración clandestina tiene por objeto facilitar el control por el Estado de los flujos migratorios y proteger los derechos y la seguridad de las personas afectadas)

Derecho Administrativo Sancionador

No deja de ser cuestionable la política nacional de crear normas y normas y más normas con los distintos regímenes sancionadores, tantos como administraciones uno se imagine, cuando lo más sencillo sería copiar el sistema alemán y tener un código sancionador administrativo único, el equivalente al procedimiento y la parte general del derecho penal igual para todas las administraciones y variando únicamente las infracciones a cometer. Viendo el catálogo de infracciones de los militares se puede ver, por ejemplo, la relativa a acudir al servicio borracho o drogado, infracción que, por ejemplo, también podemos ver como causa de despido en el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, no existe sanción alguna para un juez o fiscal si tal evento aconteciese. Creo que lo prudente, entre otras cosas por evitar una legislación compulsiva y reiterativa, sería seguir el ya citado sistema alemán y compilar todas las garantías procesales y reglas básicas en el mismo cuerpo legal.

Autor: Cambó

Contratos del sector público y cumplimiento normativo

En noviembre de 2017 se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público. Esta norma, en el ámbito penal, puede afectar a los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos, falsedades documentales como instrumentales de los anteriores, fraudes y exacciones, el delito del art. 262 Cp, etc.

En 2015 se modificó el entonces vigente art. 60, en el sentido de que determinadas condenas penales de personas físicas (y jurídicas desde ese momento) pasaban a inhabilitar para contratar con el sector público, lo cual supone la muerte económica de muchas empresas habituales de ayuntamientos, diputaciones, etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera:
“Artículo 71.
Prohibiciones de contratar.
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
… (sigue pero son otros motivos ajenos a lo que nos interesa)”.

El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a aquello que se conoce como el soft compliance law o soft law. Es decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Hay que tener en cuenta que desde que contamos con un sistema continental, con un derecho administrativo privilegiado frente a la igualdad de armas procesal anglosajona, es cosa de cada legislador nacional que una conducta sea reprochable penalmente o administrativamente. Como todos recordaréis, en 2007 la conducción sin permiso pasó a ser delictiva, cuando antes era infracción administrativa. Por tanto, un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.

Nota que nada tiene que ver con los contratos: no hace demasiado me encontré una ejecutoria en la que el juez no quería revocar un beneficio de suspensión de condena. El sujeto había obtenido el beneficio de suspender el ingreso en prisión condicionado a no delinquir durante determinado tiempo. Cometió una conducción sin licencia y el juez al que le tuve que recurrir el auto no tuvo mejor idea que decir que era “una infracción administrativa criminalizada”, algo así como venir a decir que era “una infracción menor”, cuando el Código penal no hace dichas distinciones y, como ya indiqué en el recurso, sólo faltaba decir que un homicido era una “infracción contra el derecho a la vida criminalizada” o una estafa “una infracción civil criminalizada”. Cosas veredes.

Vamos a ver un ejemplo: el acoso laboral o no dejarse hospedar en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros, gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar con el sector público.

Dicha prohibición se extiende también a quienes quieran contratar con el sector público manteniendo como administradores a personas condenadas en firme, con todo lo que eso supone para las mismas empresas en el sentido de tener que mantener cierta profilaxis en sus cargos directivos.

También debe recordarse:
Art. 72. 6 LCSP:
“6. En los casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la prohibición de contratar será la prevista en la misma. En los casos en los que esta no haya establecido plazo, esa duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme.”.

Autor: Cambó

La Ley 39/2015

Reemplazando a la Ley 30/1992, la Ley 39/2015, publicada en el BOE del principios de octubre de 2015. A diferencia de la Ley 30/1992, esta es aplicable a todo procedimiento sancionador. El art. 90. 3 dispone que la sanción es ejecutiva al agotarse la vía administrativa (iniciando así la prescripción de la sanción).

El momento de la prescripción de la ejecución en las sanciones disciplinarias

En nuestro Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el art. 66. 4 señala que el plazo para la prescripción de la sanción efectivamente impuesta (correlativo de la prescripción de la pena en Derecho penal), comienza a correr “desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impusieron las sanciones”. Como ha habido controversia al respecto hay que determinar si ese día de la firmeza es de la resolución en vía administrativa o contencioso-administrativa, en caso de que el funcionario hubiese acudido a los tribunales.

La LOPJ es supletoriamente aplicable para todo lo no expresamente previsto en materia, entre otras, de responsabilidad disciplinaria (Disposición Adicional 1ª EOMF).

El art. 425. 9 LOPJ señala meridianamente para Jueces y Magistrados que:
“9. La resolución sancionadora será ejecutiva cuando agote la vía administrativa, aún cuando se hubiere interpuesto recurso contencioso-administrativo, salvo que el Tribunal acuerde su suspensión.”.

El art. 97. 3 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no es de aplicación por el art. 4 del mismo, señala:
“El de las sanciones, desde la firmeza de la resolución sancionadora.”.

Contiene, por tanto, una cláusula idéntica a la del EOMF.

La Ley Orgánica 4/2010, del régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, señala en su art. 48:
“Artículo 48. Ejecutividad de las sanciones
Las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación.”.

En idéntico sentido, la Ley Orgánica 12/2007, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, destaca en su art. 66:
“1. Las sanciones impuestas serán inmediatamente ejecutivas, no suspendiendo su cumplimiento la interposición de ningún tipo de recurso, administrativo o judicial.
2. Las sanciones comenzarán a cumplirse el mismo día en que se notifique al infractor la resolución por la que se le imponen, si en ésta no se dispusiere, motivadamente, lo contrario.”.

Bien, parece bien claro que todos los distintos regímenes disciplinarios de jueces, policías nacionales y guardias civiles destacan la inmediata ejecutividad una vez se dicta la resolución. Es decir, un hipotético recurso en vía administrativa o contencioso-administrativa no suspende dicha ejecutividad inmediata. Especialmente riguroso es esto en el caso de los guardias civiles, porque sus sanciones, por el hecho de ser un Cuerpo militar, pueden aparejar la privación de libertad. No hace mucho, el TS, Sala de lo Militar, ha dictado una sentencia en el ámbito de la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) respecto a una persona que, si no recuerdo mal, ya llevaba cumplidos cuatro meses de privación de libertad y lo ha absuelto finalmente.

Hay al menos dos sentencias, una del TC y otra del TS que obligan a que no se pueda ejecutar la sanción hasta que el órgano judicial se pronuncie sobre la medida cautelar, si es que se ha pedido efectivamente.

Vamos a ver la STS 8445/2012, Sección 3ª, de 20-XII-2012, ponente Excmo. Manuel Campos Sánchez Bordona, que estudia un caso muy interesante.

Telefónica fue sancionada por Competencia en 1999 [<- Sanción firme en vía administrativa].
Telefónica recurrió ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, que en 1999 resolvió la petición de suspensión cautelar de la multa, denegando dicha petición. El auto fue recurrido en casación, que fue confirmado por el TS en diciembre de 2002.
En 2003 la Audiencia Nacional confirma en el procedimiento principal la sanción. Su sentencia es recurrida ante el TS por Telefónica y dicho órgano confirma la previa sentencia de la AN en 2007 [<- Firmeza jurisdiccional].

Competencia quiere pasar a la fase ejecutoria y cobrar a Telefónica la sanción y la publicación a su costa en dos periódicos y en el BOE. Telefónica sostiene que ha prescrito la sanción, en este caso el plazo era de 4 años, entendiendo que Competencia desde 1999 no ha hecho nada por cobrar la multa y ejecutar el resto de los pronunciamientos.

El Tribunal Supremo, que cita otra sentencia propia (con lo que hablamos de jurisprudencia), se inclina porque la firmeza para ejecutar es la de la vía administrativa. Esto es, dictado el acto administrativo, en tanto la medida cautelar ante el tribunal no sea favorable al recurrente, es directamente ejecutiva y, por tanto, el plazo empieza a correr entonces.

El Fundamento Jurídico 9º es de pura lógica y señala:
“La argumentación, decimos, no puede ser compartida. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en lo que se refiere al cobro de las sanciones pecuniarias impugnadas, defiriendo su ejecución a resultas de lo que resuelvan los órganos jurisdiccionales a quienes se haya solicitado, cautelarmente, la suspensión de aquéllas. La decisión del juez en la pieza de medidas cautelares, sea de un sentido o de otro, proporciona a ambas partes del litigio la «tutela judicial» a la que tienen derecho. Si el órgano jurisdiccional no ve motivos para suspender la ejecutividad de la multa impuesta, la Administración se encuentra frente a un acto revestido de este carácter y respecto del cual corre el cómputo del plazo de prescripción en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier otro.

Añadía igualmente el Tribunal de Defensa de la Competencia que «[…] el hecho de que un acto administrativo sea ejecutable por haberse agotado la vía administrativa no supone que necesariamente tenga que ser objeto de su ejecución con la adopción de las medidas necesarias para ello». Pero, con independencia de que resulte cuestionable reconocer una especie de libre «disponibilidad» de la ejecución de sus propios actos a cargo de los órganos administrativos, lo cierto es que la consecuencia de la inactividad de la Administración sancionadora en la fase de ejecución es que entre en juego precisamente el instituto de la prescripción de las sanciones, una vez transcurrido el período de tiempo legalmente previsto al efecto.

En fin, no tiene demasiado sentido que la misma Administración que en vía cautelar se opuso a la suspensión de la ejecutividad de la sanción por ella impuesta (y tuvo éxito en esta pretensión, según ya ha sido dicho) actúe a continuación, una vez denegada la suspensión cautelar de la multa, como si la decisión jurisdiccional cautelar hubiera sido favorable al sancionado. La tesis implícita en las resoluciones ahora impugnadas -y en la sentencia que las confirma- abocaría en realidad a propugnar la imposibilidad automática de ejecutar las resoluciones sancionadoras mientras su fondo -y no sólo su suspensión cautelar permaneciese sub iudice y ello incluso cuanto la decisión cautelar del juez haya sido, precisamente, favorable a la propia ejecución del acto impugnado. En otras palabras, abocaría a la práctica inoperancia del régimen mismo de medidas cautelares pues, tanto si se concedieran como si se denegaran respecto de las sanciones administrativas, éstas no podrían ejecutarse hasta tanto fuera confirmada su validez por la sentencia que ponga fin al litigio. En las actuales coordenadas normativas aplicables a este litigio -incluida la interpretación constitucional a la que antes nos hemos referido- es una tesis que no puede prosperar.”.

Conclusiones:
1) Las sanciones administrativas y el grupo concreto de las disciplinarias son directamente ejecutivas tan pronto son dictadas, independientemente de que el perjudicado acuda a un recurso administrativo (alzada o reposición) o jurisdiccional ante lo contencioso adminitrativo.
2) Si no se piden medidas cautelares en el contencioso administrativo la sanción se debe ejecutar inmediatamente.
3) Si el tribunal contencioso deniega la medida el plazo empieza a correr en ese momento.
4) Si el tribunal contencioso concede la medida cautelar el plazo empezará a correr con la primera sentencia que revoque la medida cautelar.

Autor: Cambó