Aborto en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Aborto. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Aborto. [aioseo_breadcrumbs] Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Aborto. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»] Parto anticipado o prematuro. Es Delito (Derecho Penal) en los supuestos no comprendidos en el Código Civil español.

Para más información sobre Aborto puede acudirse a la Enciclopedia jurídica general.

Concepto de Aborto

El tratamiento que da el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres sobre Aborto es el siguiente:

Del latín abortus, de ab, privación, y ortus, nacimiento. Equivale a mal parto, parto anticipado, nacimiento antes de tiempo. Generalmente se dice de lo que no ha podido llegar a su perfecta madurez o debido desarrollo. Siendo distinto el Aborto según la causa que lo provoque, son también diversas las definiciones que sobre el mismo pueden darse. Estas son: a) Aborto en general: hay Aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero antes de la época determinada por la naturaleza; b) Aborto médico: la expulsión del huevo antes de que el tero sea viable o la muerte del teto provocada dentro del cuerpo de la madre; c) Aborto espontáneo: la expulsión del feto, no viable, por causas fisiológicas; d) Aborto delictivo: la interrupción maliciosa del proceso de la concepción. Con viene tener en cuenta el Aborto dentro del Derecho Civil y del Derecho Penal. En el primero se entiende por Aborto aquel parto ocurrido antes del limite señalado para la viabilidad del feto; en el segundo es un género de delito, consistente en el uso voluntario de medios adecuados para producir una mal parto, o la anticipación del mismo, con el fin de que perezca el feto.

Aborto en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia

A efectos históricos, se ofrece una descripción del contenido sobre Aborto proporcionado por el Diccionario de referencia, de Joaquín Escriche: El nuevo Código penal español de 1848, reformado en 1850 y en 1870, no ha tenido en cuenta, para la penalidad de este delito, la distinción adoptada por nuestras leyes anteriores del Fuero Juzgo y de las Partirlas, sobre si se hallaba o no animado el feto, o sobre la probable vitalidad de este, según los diversos períodos de la gestación. Sabido es que esta distinción debe su origen a la versión griega que hicieron los Setenta del texto hebraico del libro del Éxodo, cap. xxx, v. 22. Según ella, el aborto no es punible sino en cuanto el feto se halla animado: Si litigabunt duo viri, se lee en esta versiori-, et percusserint mulierem pregnantem et exierit infans, ejes nondum formatus, detrimenlum patietur quantum indixerit vir mulieris, et dabit cum postulatione. Esta versión se siguió por San Agustín en su libro de las Cuestiones sobre el Éxodo (gnacest. 80), por Teodoreto, por Graciano y por el diácono Hilarlo; pero no se admitió la distinción referida ni en la Iglesia griega por Atenágoras, ni en la de África por Tertuliano, ni en la de Roma por Minucio Félix. Tertuliano llega a decir que el aborto es un homicidio, aun antes de la formación del ser: conceptum in otero dula adhuc saanguis in hominem delibatur, occidere non licet, etc.; y Minucio Félix se sirve de esta expresión general: oi iginem fuInri hominis e.rtingant. San Basilio excluye aquella distinción de un modo positivo, y prescribe la misma penitencía en uno que en otro caso. No obstante, la distinción de San Agustín fue reproducida por Graciano (can. 8, caos. 32, qucest. 2), y prevaleció y fue sancionada por Inocencio III en el cap. 20 de hovücidio. Véase sobre esta materia Boemero, 1ns ecclesiasticum, lib. 4, título 10, pár. 6 y siguientes.

Respecto del Derecho romano, si bien es cierto, como sienta el Sr. Escriche, que no contiene distinción alguna sobre este punto, sin embargo, la glosa de Accursio explica la ley Divos. 4, Di g. de extraord. crim., y dice, que en el caso a que se refiere esta ley, el aborto había tenido lugar; antes del tiempo de la formación del feto, y cita el texto de la versión de los Setenta, cuyo. espíritu adopta. En este mismo sentido se han pronunciado las leyes de los pueblos septentrionales. Así se lee en la ley de los visigodos o Fuero Juzgo (2, título 3, lib. 6): Si formulan?, infantem e tinxerit CC solidos reddat, si yero informen C solidos pro facto restituat. Nuestras leyes de Partida (8, título 8, Part. 7) tomaron de Graciano la distinción mencionada sobre la vitalidad o no vitalidad del feto. Pero no obstante la grande importancia que esta distinción debe tener en el fuero de la conciencia y de la influencia que ha ejercido en algunas de las legislaciones penales de Europa, y especialmente en las doctrinas de los antiguos jurisconsultos alemanes y de la Constitución carolina, en cuyo art. 133 se impone la pena capital al reo de aborto, si el feto estuviera animado, y no estándolo, una pena menor, al arbitrio del juez, la vemos ya rechazada generalmente, y respecto de nuestra legislación penal, desde el Código de 1822, art. 639 y 641, por haberse considerado que no puede ofrecer una base segura para la graduación de la criminalidad. No quiere esto decir que la legislación penal moderna no parta, en esta materia, del supuesto de la vitalidad del feto, pues de lo contrario, el hecho no podría en trar en la categoría de los atentados contra la existencia, y el Derecho penal se hallaría en manifiesta contradicción con la ley civil, que no solamente protege el feto en el seno materno, sino que llega hasta a reconocerle derechos; y sabida es la importancia y aun la necesidad de armonizar el Derecho penal con la ley civil en la parte relativa al aborto y al infanticidio, haciendo que la teoría del legislador sobre la vitalidad o viabilidad del feto, sea una misma en estas dos ramas de la legislación. (V. Savigny, Tratado del Derecho romano, apénd.)

Las ideas que acabarnos de emitir, se hallan de acuerdo con la doctrina de notables jurisconsultos modernos, especialmente de Alemania, puesto que las sostienen Martin (Criminalrechet; párrafos 107 y 122), Hencke (Lehrbuch, párrafo 165), Jarke (Handbuch, tomo III, pág. 277), y Spangenberg (Nenes Archiv. des Criminalrechts, tomo III, pág, 28). Sin embargo, Mittermaier sigue la opinión contraria, y es lógico en sus deducciones, porque no juzga punible el infanticidio del feto que no es viable: Nenes Archiv. etc., tomo III, pág. 316, 323. Asimismo, el célebre jurisconsulto francés,. 14 Ir. dAguesseau, al examinar esta cuestión, concluye diciendo, que hay razones fundadas para consignar o excluir de la legislación penal la distinción referida; que, sin embargo, si se tratase de hacer una nueva ley sobre esta materia, debería imponerse mayor pena a los que matan un feto ya formado, que a los que previenen el tiempo de su animación; porque la ley ha tenido en cuenta, río tau solo la persona del hijo, sino la de la madre, y estas dos consideraciones son mucho mas graves después de la formación del feto, puesto que en este caso, la vida de la madre se pone en mayor peligro con la muerte de aquel, y que según los principios de la fe, se priva al feto ya formado, con una muerte prematura, de la esperanza de la vida eterna; y respecto las autoridades en que se funda cada una de las dos opiniones enunciadas, dice aquel jurisconsulto, que la de la Sagrada Escritura es dudosa, porque depende de la fidelidad de las versiones; que la de los Santos Padres no es mas segura, puesto que se apoya en el fundamento anterior, pero que los cánones y las leyes romanas condenan la distinción referida con su silencio, aunque la glosa haya querido suplirlo.

Más sobre el Significado Histórico de Aborto

Así, pues, la principal y mas poderosa razón que ha impulsado a los legisladores modernos a desechar la distinción de que nos ocupamos, ha sido tal vez la gran dificultad de probar la época fija y exacta del embarazo, o en que adquiere vitalidad el feto. Como quiera que sea, los criminalistas y legisladores modernos, y entre ellos, los que han redactado nuestro Código penal, han adoptado, para graduar la penalidad del delito de aborto, otras distinciones de mas fácil apreciación y de fecundos resultados, a saber:

1.°, si se ejerció violencia en la persona de la mujer embarazada; 2.°, si se causó el aborto sin violencia, y en este caso, si consintió o no en él la mujer; 3.°, si aunque se causara con violencia, no hubo propósito de causarlo; 4.°, si lo causó la misma mujer, y en tal caso, si fue para ocultar su deshonra.

El aborto causado de propósito, y con violencia en la mujer embarazada, es castigado con pena de reclusión temporal. Si aun cuando no se ejerciera violencia, v. gr., si se causare por medio de medicamentos o bebidas, se obró sin consentimiento de la mujer, se impone la pena de prisión mayor, y cuando lo consintió la mujer, se castiga con la pena de prisión correccional en sus grados medio y máximo: artículo 425 del Código penal reformado en 1870, que aminora en el tercer caso la pena de prisión menor impuesta en el artículo 337 del Código penal reformado en 1850. La distinción del caso en que haya tenido lugar el aborto con el consentimiento de la madre del en que se verificare sin saberlo ella, y contra su voluntad, tiene por objeto no confundir en la misma penalidad dos hechos que carecen de analogía; porque el primero infringe las leyes naturales y civiles, con respecto al niño, y el segundo las viola enteramente con relación a este y a la madre, a quien expone asimismo a pasar por cómplice.

Esta distinción se halla consignada en la mayor parte de las legislaciones modernas, en especial en los Códigos penales de Prusia y de Austria, en el de Nápoles y en la legislación americana, que castigan mas severamente el caso en que no consienta la mujer; porque cuando esta consiente es menor la alarma que se produce en la sociedad. Nada se dice en el artículo citado sobre el caso de que se procure el aborto por los padres de la mujer para evitar su deshonra; por lo que, ya que no se aminore la pena, como se previene en el artículo 424, respecto del delito de infanticidio, se considerará esta circunstancia como atenuante para aplicar la pena en su grado mínimo.

El aborto ocasionado violentamente, cuando no haya habido propósito de causarlo, es castigado con prisión correccional en sus grados mínimo y medio, según el artículo 426 del Código penal reformado en 1870, que aminora la pena de prisión correccional en toda su extensión que se imponía en la reforma de 1850. En el caso de este artículo deberá intervenir un acto voluntario del agente, v. gr., un golpe violento dado en el seno a la mujer embarazada sabiendo que lo está; mas si el aborto se ocasionare por un caso fortuito que no revele imprudencia, ni impericia, ni falta de diligencia, casos que están sujetos a lo dispuesto en el artículo 581, no se impondrá pena alguna. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, es castigada con prisión correccional en sus grados medio y máximo. Si lo hiciera para ocultar su deshonra, incurre en la pena de prisión correccional en sus grados mínimo y medio: artículo 427 del Código reformado en 1870, que aminora. la pena de la reforma anterior de 1850, en cuyo art. 339 se imponía, para el primer caso, la pena de prisión menor, y para el segundo, la de prisión correccional. El facultativo que abusando de su arte, causare el aborto o cooperare a él, incurre respectivamente, en su grado máximo, en las penas señaladas en el artículo 425. Asimismo, el farmacéutico que, sin la debida prescripción facultativa, expendiere un abortivo, incurre en las penas de arresto mayor, y multa de 125 a 1.250 pesetas: artículo 428 del Código de 1870, que ha penado el caso del farmacéutico no comprendido en la reforma anterior.

La disposición de este artículo no hace mas que aplicar a este caso especial, lo prescrito por regla general en el artículo 10 del Código, sobre que se consideran como circunstancias agravantes las de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, y de abusar de confianza, en las cuales se encuentran el facultativo y el farmacéutico en el caso en cuestión. Así se ira comprendido también en las legislaciones extranjeras, entre las que pueden verse el Código napolitano, art. 397; el del Brasil, artículo 200: el de Portugal de 1852, art. 358; el de Bélgica de 1834. art. 3:31; el penal del reino de Italia de 1859, art. 504, y el francés de 1832, artículo 117.

Controversia

Controviértese entre nuestros comentaristas, sobre si deberá entenderse castigada por nuestro Código penal, la tentativa y la frustración en el delito de aborto; así como, por no expresar nada sobre este punto nuestra anterior legislación, se contendía también entre nuestros escritores, según indica el Sr. Lscriche en el aparte octavo de este artículo de su Diccionario. En efecto, es opinión de varios escritores que en este delito se castiga solamente la consumación, y no la tentativa ni la frustración, fundándose para ello, respecto de nuestro derecho, en la letra misma explícita y terminante del Código penal, que se vale únicamente de las frases: «el que causare el aborto,» «el aborto ocasionado,» expresiones que dicen, suponen necesariamente el aborto consumado, y apoyándose asimismo en la incertidumbre de las pruebas sobre las causas del aborto, en la dificultad de probar el designio con que fue tomada tal o cual sustancia, y por último, en lo difícil de consignar que el aborto no se ha frustrado por el voluntario desistimiento del acusado.

Dos de nuestros mas acreditados comentadores, los Sres. D. Cirilo Álvarez y Vizmanos, concluyen su comentario sobre este dejito «con una advertencia que califican de «trascendental e importante, » cual es, que «ni la tentativa ni el aborto frustrado son punibles.» Opónese, sin embargo, contra estas razones por otros escritores, que las cláusulas citadas del Código, al penar el delito de aborto, se refieren efectivamente al delito consumado, porque todas las penas que se imponen en artículos especiales del Código a cada delito, se refieren a la consumación, como lo declara expresamente el artículo 60 del Código de 1850, y el 64 del de 1870, que terminante declaran, que siempre que la ley señala generalmente la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado; pero que esto no obsta, para que conforme a los arts. 61 y 62 del Código de 1850, y 65 y 66 del de 1870, se imponga la inmediata en uno o mas grados, según que se trate de delito frustrado o de tentativa; fúndanse asimismo en ser concebible, respecto de delito de aborto la tentativa del mismo, o que se frustre en el sentido legal de esta palabra; en que no hallan motivo suficiente para que-no tenga aplicación al delito de que se trata lo dispuesto en los párrafos finales del art. 3. 0 del Código penal sobre las diferencias de los hechos punibles generadores del delito; porque la ley, para ser justa, ha debido. fijar estas categorías; en la analogía que encuentran en este delito con el de adulterio, cuya tentativa y frustración es punible, y en que de entenderse que la ley solo castiga en el delito de aborto su consumación, no sería punible su complicidad ni su encubrimiento.

Pero a estas objeciones puede contestarse, que las disposiciones de los arts. 64, 65 y 66 del Código penal, aunque contienen reglas generales para la aplicación de las penas en todos los delitos, no deben considerarse aplicables en aquellos hechos respecto de los cuales aconseja la moral, ley superior a todas las demás, poner obstáculos a que sean temerariamente turbados el honor de las mujeres y de las familias por indicios equívocos e investigaciones indecorosas, como sucede respecto del delito de aborto, que bajo este concepto no puede equipararse con el de adultermi, puesto que respecto de este delito no puede procederse sino en virtud de querella, del marido, conforme al art. 449 del Código penal, y el 4.° de la ley de Enjuiciamiento criminal de 22 de Diciembre de 1872, y que en el delito de aborto cabe la acción del ministerio público. Véase lo que exponemos sobre este particular en la adición al artículo de esta obra Adulterio. Estas razones han debido inducir al legislador a no autorizar la intervención de la justicia sino cuando, habiendo conseguido el criminal su objeto, existe un hecho material que sirve de base al juez.

Sin embargo, las legislaciones penales de Europa se hallan también discordes sobre la adopción de esta doctrina, habiendo sido desechada por algunas de importantes estados; así es que vemos castigado el aborto procurado, pero que no tuvo efecto en el Código penal italiano de 1859, art. 505; en el Sardo, art. 546; en el Estense de 1856, art. 383; en el Reglamento romano de 1832, art. 314, si bien solamente en el caso de que por el aborto procurado, aunque no comenzado, muriese la mujer; un el proyecto de Código penal belga de Haus, si bien no pena la tentativa ni la frustración, cuando es la mujer la que procura el aborto o consiente en que otro se lo cause, y en los Códigos alemanes de Wurtenberg, de Hannover y de Baden. Respecto de la complicidad y del encubrimiento del delito de aborto, deben entenderse punibles, según el Código, por no existir la analogía que quiere encontrarse entre estos hechos y los de tentativa y frustración; puesto que aquellos se refieren siempre al hecho de la consumación del delito; así es, que la vemos expresamente castigada en el artículo 428, en el caso calificado de ser quien cooperase -al aborto un facultativo; y también se halla declarado, por sentencia del Tribunal Supremo de justicia de 3 de Junio de 1871, no publicada en la t areta, según la cual, cuando resulta consignado que la persona que procuró un aborto, no tuvo intención de causar la muerte a la que hizo abortar, no puede condenársele aé la vez como reo de homicidio. Declaraciones análogas a las del art. 428 de nuestro Código, encontramos también en el Código penal napolitano, art. 297; del Brasil, art. 200; de Portugal de 1852, art. 358; de Bélgica de 1834, art. 331, y del reino de Italia de 1859, art. 504.

Por último, creemos deber advertir, que no debe confundirse ni tratarse en un mismo titulo o artículo, como se observa en algunas legislaciones penales y en obras jurídicas de importancia, el delito de aborto y el de infanticidio. El aborto es un delito esencialmente distinto y menor que el infanticidio; porque se necesita mayor perversidad de ánimo para destruir un sér animado que produce impresión en los sentidos, que para aniquilar un sér a quien aun no se ha visto y cuya existencia en el mundo no es mas que una esperanza. «En el estado actual de relajación en que se hallan las costumbres, decía Cambaceres, es posible que una madre, seducida por una falsa vergüenza, crea mas bien prevenir que aniquilar la existencia de un niño, a quien todavía no ve por hallarse dentro de su seno; pero dar la muerte a un hijo después que ya ha nacido, es un acto bárbaro, cuyo horror no podría ser paliado por fascinación ni ilusión alguna.» Por esto en casi todos los Códigos penales y obras jurídicas, se trata por separado de cada uno de estos delitos, como se observa en nuestro Código penal de 1870, conforme en ello con los anteriores, el cual trata en el cap. 5 del título 8, Part..2, del delito de Infanticidio, y en el cap. 6 del delito de A borlo; razón por la que, siguiendo el acertado método del Sr. Escriche en su DICCIONARIO, tratamos de cada uno de estos delitos en su artículo correspondiente.

Delito de Aborto en Derecho Español

Ley 2/2010 Orgánica de salud sexual y reproductiva

Hago un repaso de cómo quedó regulado el delito de aborto desde la sincronización del código penal (artículos 144, 145, 146, la Ley 2/2010 Orgánica de salud sexual y reproductiva y las demás disposiciones concordantes).

Dicha ley (de tan controversia pública) modifica sustancialmente el articulado del código penal, introduciendo una serie de cambios que deben ser leídos en su contexto. Pero empecemos por el objeto: el bien jurídicamente protegido se compone de dos definiciones:

• la vida prenatal (aRT. 15 cp) y
• el libre desarrollo de la personalidad (CEDH/Ley 2/2010).

Pero la cuestión es: desde cuando entiende el código penal que existe vida humana dependiente? Sin entrar en detalles doctrinales, diré, que en nuestro país el criterio que se sigue es el de la anidación (del óvulo) que suele estar entre las dos semanas.

Teniendo claro el bien jurídico protegido, vamos a desarrollar la normativa. En el plano penal nos encontramos con el siguiente esquema

ABORTO CON CONSENTIMIENTO:

• De la madre (pena de 6 mesea a 1 año de cárcel // multa de 6-24 meses)
• De otro sujeto (de 1 a 3 años de cárcel // inhabilitación profesional)

ABORTO SIN CONSENTIMIENTO:

• Con dolo (de 4 a 8 años de cárcel // inhabilitación) son supuestos de agresión física a una embarazada
• Con imprudencia grave (es decir que no hay una intención directa de provocar el aborto, pero si un deber de cuidado que no se respeta y que acaba siendo el motivo del aborto, dígase por ejemplo negligencia médica: 3 a 5 mese de multa // inhabilitación) en este supuesto la mujer siempre es impune).

Por lo que respeta a los supuestos que la ley contempla sobre los casos en que está permitido abortar, es necesario que: (art.13, Ley 2/2010)

• se practique por médico especializado
• en centro público/o en centro privado acreditado
• que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la embarazada
• en el caso de mujeres entre 16 y 17 años deberá ser informado uno de sus progenitores, o representante legal.

El plazo establecido para la irrelevancia penal son las 14 primeras semana de embarazo.

Autor: Eloi Castellarnau

Historia del Concepto: Aborto en 1868

A efectos históricos, se presenta una descripción de aborto en los términos del Diccionario Alcubilla: [1] Parto antes de tiempo. Es- pulsion del seno materno de un feto antes de haber llegado al desarrollo necesario para ser viable. Puede ser natural, o puede ser violento y causado de propósito. En su primera acepción, véase lo que dejamos dicho en ABORTIVO (Hijo). Cuando se verifica de propósito o se emplea algun medio para causarle es un delito, justamente castigado por todos los Códigos, antiguos y modernos.

Que desdo el momento que el hombre está concebido debe la ley proteger su existencia. Véanse las disposiciones de nuestro CÓDIGO PENAL comprendidas en el tít. 9.º de los delitos contra las personas, cap. III, arts. 337 al 340.

Recursos

Notas y Referencias

• Basado en la voz «aborto» del Diccionario de la administración española, peninsular y ultramarina: compilación ilustrada de la novísima legislación en todos los ramos de la administración pública, por Marcelo Martínez Alcubilla (Madrid, 1868-1870, 2ª ed.)

Véase También

• Aborto en la Enciclopedia del Derecho
• Infanticidio en la Enciclopedia del Derecho
• Aborto en el Diccionario legal
• Historia del Aborto
• Abortar
• Trato Degradante
• Derecho a la Vida

Bibliografía

• Información sobre Aborto en la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Información sobre Aborto en el Diccionario Jurídico (Teodoro González Ballesteros, Madrid, 2011)
• Información sobre Aborto en Tratado de Derecho Civil Español

Guía sobre Aborto