Afianzadoras de Arrendamiento o Contrato de Arrendamiento con Aval en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Afianzadoras de Arrendamiento. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Fianza Arrendaticia

Sobre la renta en relación a la fianza arrendaticia, véase aquí.

Fianza Arrendaticia y su Depósito

Ámbito de aplicación

La ley regula la fianza en el art. 36, conjuntamente para arrendamientos de vivienda y arrendamientos para uso distinto de vivienda, aunque, como se verá, el legislador tiene presente primordialmente el primer tipo. Se aplica también la norma a arrendamientos de viviendas suntuarias (art. 4.1 y 2); pero no al subarriendo. Con todo, la aplicación a los arrendamientos distintos de los regulados en el Tit. II no puede hacerse sin restricciones. Parece así sensato que la limitación del art. 36.2 sólo se aplique a los arrendamientos de vivienda, y que el resto puede actualizar la fianza conforme al art. 36.3. La Ley estatal 13/1996 ha eximido a las entidades de Derecho Público de esta obligación de afianzar.
Es un error legislativo exigir fianza obligatoria a los arrendamientos de temporada, cuya duración puede ser mensual, obligando al inquilino a desembolsar como fianza una cantidad equivalente a la renta total que ha de pagar. Seguramente por ello, la Ley 13/1996, de la Generalidad de Cataluña (aunque sin fundamento competencial para ello), ha reducido la fianza exigible a los arrendamientos de temporada en proporción al tiempo de duración de los mismos.

Obligatoriedad

La fianza es obligatoria «a la celebración del contrato», en un doble sentido. Civilmente, por cuanto el arrendatario la debe al arrendador aunque no se haya pactado [su impago es causa de resolución, art. 27.2. b)]. Administrativamente, porque el arrendador debe depositar obligatoriamente la fianza en la forma dispuesta por la DA 3ª (art. 36.1). Estas obligaciones son perfectamente separables. Ni la Administración tiene acción contra el arrendatario, ni el arrendador puede excusarse ante aquélla con el incumplimiento del inquilino, ni el inquilino puede reclamar la devolución a la Administración cuando finalice el contrato (aunque podrá exigir el embargo de este crédito, art. 1165 CC).

La confusión entre lo público y lo privado y el deseo de los legisladores de hacer política pública de vivienda subvencionada con dinero de los arrendatarios dado a préstamos sin interés (¿es esto constitucionalmente tolerable?) lleva a una inadmisible expresión legal. Es claro que si las partes no quieren, no será obligatoria para el arrendador la exigencia de la fianza: él cumplirá depositando ante la Administración el importe equivalente (SAP Alicante 10.4.2001, SP 21343). Por la misma razón, tampoco es imperativo el deber del arrendatario de prestar fianza, si se pacta en contrario, y la Administración no tiene en ningún caso acción para reclamársela. Pero sí es evidente que, en cuanto obligación administrativa, el incumplimiento de la obligación de depositar la fianza podrá ser sancionado por la Administración (v., por ej., la Ley 12/1997, de Madrid, 8/2004, de Valencia, que además prevé su exacción por vía de apremio en el art. 24, 124.2 h) Ley 1/2007 del Derecho a la Vivienda de Cataluña). Sigue vigente el D. 11 marzo 1949, regulador del depósito de fianzas, en la forma provisional dispuesta por la DD única de la ley; prevé aquella norma un plazo perentorio de depósito de 15 días a contar de la fecha del contrato. Pero las CCAA pueden disponer otro plazo (es el caso de Andalucía, art. 83 Ley 8/1997 y de Extremadura -art. 34 Ley 3/2001-, que establece que la Junta determinará procedimiento a seguir para la constitución de la fianza que habrá de depositarse en el plazo de treinta días desde la entrada en vigor del contrato y su cancelación, así como el establecimiento de los títulos que la amparen, que tendrán la condición de títulos al portador). Las Leyes especiales de Madrid (art. 3) y Castilla y León (art. 3 Ley 2/1999) obligan a depositar la fianza a los arrendadores y subarrendadores, lo que constituye un exceso competencial, pues el subarrendamiento no está sujeto a fianza obligatoria.

La fianza no es exigible en los contratos de leasing inmobiliario (STS cont. 30.4.1998, RA 3335).

Otras garantías

El legislador no sólo es insincero en la regulación que hace de la fianza, disfrazando bajo capa de garantía del arrendador un puro tributo arbitrario. Es que además es inconsecuente, pues la finalidad de garantía puede ser cubierta por cualquier otro tipo de garantía de cumplimiento, como establece el art. 36.5 y reconoce, al efecto de no eximir de la obligación de depositar la fianza en tales casos, la normativa autonómica (art. 19.6 Ley 8/2004 de Valencia). El arrendador podrá exigir garantías adicionales (avales, etc), lo que priva de racionalidad a la sedicente imperatividad y a la apariencia de protección del arrendatario que se contiene en este art. 36. Pues resulta evidente que si cabe pactar una garantía suplementaria cuyo coste corre a cargo del arrendatario, no se ve por qué no ha de ser válida una fianza pactada por un número de mensualidades de renta superior al legal. Para conseguir el mismo efecto bastaría que junto a la fianza (concepto que se aísla y define por el hecho mismo de su función tributaria) se pactara un depósito caucional (que es otra garantía) de 10 mensualidades de renta.

El límite de la mensualidad de renta anticipada a que se refiere el art. 17.1 II no sería aplicable a estas garantías adicionales.

Cuantía y actualización

La fianza será de dos mensualidades de renta en arrendamientos para uso distinto de vivienda, y una mensualidad en arrendamientos de vivienda (art. 36.1).

Según el art. 36.2, durante los 5 primeros años de duración, la fianza no será actualizable,
«pero cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, o el arrendatario que sea disminuida, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga». Dada la remisión de la DA 3ª al art. 36.1, y puesto que odiosa sunt restringenda, no procede aplicar a las actualizaciones la obligación de depósito administrativo de la fianza.

El art. 36.2 es de redacción perpleja; impide actualizar pero impone una actualización paralela a la de la renta. Como es inusual la actualización anual de las fianzas, y no parece que el legislador haya querido introducir un uso contrario al inquilino, debería postularse que la prórroga de la anualidad a que se refiere la norma lo es a partir de los 5 primeros años. Esta interpretación no dejaría vacío de contenido el art. 36.3, pues éste se refiere al tiempo pactado superior a 5 años, no al tiempo prorrogado por el art. 10.

Transcurridos 5 años de duración cuando el plazo pactado exceda de 5 años, la fianza se actualizará conforme a lo acordado. A falta de pacto, «se presumirá» que se ha querido para la fianza lo mismo que se haya acordado sobre la actualización de la renta (art. 36.3). Realmente, esta «presunción» no tiene base real, pues la falta de pacto sólo debería hacer presumir que las partes no quieren actualización de la fianza. Si sobre la actualización de la renta no se ha «acordado» nada, deberá entonces aplicarse el art. 36.2 (es decir, actualización mediante equiparación a renta actualizada).

Esto último, y los términos dispositivos en que se expresa la LAU en relación con la actualización de la fianza convierten en un claro exceso competencial el art. 57 b) de la Ley 3/2001 de Extremadura, que considera infracción leve la falta de actualización del importe de la fianza, en caso de prórroga del contrato de arrendamiento o de actualización de su renta inicial. Aunque la justificación última de la obligatoriedad de la fianza sea únicamente el depósito a modo de tributo en favor de la Administración Pública, la obligación de depósito no puede extenderse más allá de la obligatoriedad de la fianza (no de sus actualizaciones en caso de prórroga contractual) prevista por el art. 36 LAU.

Restitución

El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del contrato, devengará interés legal transcurrido un mes desde la entrega de las llaves sin que el arrendador hubiere hecho la restitución del saldo (art. 36.4). La expresión legal no es certera. Realmente, el dies a quo no es el del final del arriendo, sino el de la liquidación, cuando el arrendador entienda que procede hacer deducciones en la fianza. Cuando el arrendatario no está de acuerdo con ello y reclama judicialmente, el dies a quo será el de la finalización del arriendo (no el de la demanda) cuando la sentencia decide que no procede hacer deducciones de la fianza; si se aceptan estas deducciones, sólo se deberán intereses desde que la deuda ha resultado líquida por medio de la sentencia.

El arrendatario no puede compensar la fianza con la renta, y negarse a pagar esta última por la mensualidad correspondiente al mes de fianza, ya que ésta es una cantidad ilíquida cuya determinación no podrá lograrse hasta que el arrendador recupere el local (SSAAP Pontevedra 2.9.1996, AC 1713; Castellón 3.10.1998, AC 2103; Cádiz 24.5.1999, Act. Civ. 217). Pero el arrendador que desahucia y reclama el pago de las rentas atrasadas debe deducir el importe de la fianza, que retiene en su poder y ha de imputar en pago (SAP Córdoba 4.12.1996, AC 2357; contra SAP Cádiz 30.4.2002, SP 37663).

El incumplimiento de la obligación de restituir la fianza con apropiación del dinero por parte del arrendador está previsto como delito en el art. 252 CP (AAN 30.10.1997).

Fuente: María Carmen González