Contrato de Obras en España en España

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Adjudicación de contratos de obras y servicios por precios unitarios en la Contratación Pública local

Sobre la contratación de servicios a precios unitarios, aunque el TRLCSP sólo se refiere a ella en el contrato suministro en su artículo 9.3 letra a), el informe 13/2012 de la JCCA de Andalucía admitía esta posibilidad:

“Por otra parte y en cuanto a la aplicación de dicha disposición a otros tipos de contratos hay que indicar que lo característico del suministro es que la prestación del contratista generalmente se sustancia sobre un objeto contractual que se define como compuesto, en palabras de la STS de 16 noviembre 1982 (RJ 19827328) “corpus quod exclusibus inter se cohaerentibus constat, esto es, la constituida por varias cosas que por independientes se entiende que son separadas y diferenciadas pero se unen corporalmente para formar una unidad en su funcionalidad”, dicha unidad no supone necesariamente una universalidad en sentido técnico jurídico, sino que viene determinada por la agregación de bienes muebles que satisfacen, en su conjunto, la necesidad de la Administración que motiva el procedimiento contractual. Tradicionalmente, esta cualidad se ha reputado respecto de los bienes muebles, no siendo propia de objetos con la consideración de inmuebles ni de prestaciones de hacer en forma de servicio. Y desde tal prisma, ha integrado el tráfico ordinario de las Administraciones Públicas ligar la idea de cosa (prestación) compuesta al contrato de suministro, mientras que ha sido extraña en el contrato de obras y en el de servicios.

Sin embargo, el dinamismo del mercado, así como la mayor amplitud de la actividad de las Administraciones Públicas conduce a la existencia, hoy día, de necesidades que surgen a éstas en el desempeño de sus competencias, que precisan de la contratación de prestaciones no calificables como propias de un suministro, pero que se caracterizan por la agrupación de unidades individualizadas. Dicha agrupación encuentra razones en la eficacia de la gestión administrativa, que prefiere la acumulación en un único contrato de la adquisición de un número plural de aquéllas cosas o servicios, insistimos, individualizables, siempre que tales cosas cumplan (según se exponía al inicio de este informe) una serie de requisitos, consistentes básicamente en que existan unidades definidas y precios para cada una de ellas, no siendo necesario solicitar ofertas ni negociar aspectos de las distintas entregas, y en que no se conozca en el momento de la licitación las unidades concretas que serán necesarias durante la vigencia del contrato.”

“La contratación de obras o de servicios de la posibilidad recogida en el art. 9.3.a) para el de suministro consistente en que “el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente”, pero tampoco lo impide, como sí prohibe el fraccionamiento indebido del objeto del contrato (art. 86). En suma, se produce una laguna susceptible de ser resuelta mediante la analogía, según el art. 4.1 CC. A partir de ello, son dos los supuestos que pueden plantearse y que abren dos posibilidades de actuación: la realización de un acuerdo marco en los términos (esto es, con los requisitos, procedimiento y efectos) del Capítulo II del Título II del Libro III TRLCSP o la contratación en unidad de procedimiento de la obra o del servicio.

En este caso, el precio del contrato (que no el precio estimado) será el que determine el presupuesto, a efectos de existencia de crédito, y deberá consistir en un precio cierto según exige el art. 87 TRLCSP, sin perjuicio de la expresión del valor estimado de las prestaciones que generará la relación contractual que se constituye; la indeterminación afectará al número de cosas o prestaciones a adquirir, de tal forma que una baja en el precio unitario de cada cosa simple que integra la compuesta objeto de licitación, abrirá paso a la adjudicación a la oferta que permita abarcar la mayor cantidad de “prestaciones simples”.

Entendemos que el primer sistema de contratar (vía acuerdo marco) se acomoda más a supuestos en los que el órgano de contratación conozca las necesidades de las obras o servicios que tiene en el momento presente, pero razonablemente prevé que puedan aumentar en un tiempo determinado; mientras que el segundo (en unidad de contratación) a aquellos supuestos en que lo decisivo para conocer el grado de satisfacción posible de las necesidades públicas es el precio de cada “prestación simple”, para determinar qué cantidad de actuaciones de entre las necesarias, se pueden abordar con el crédito presupuestario existente.”

Riesgos en el Contrato de Obra

Puede suceder que la obra se destruya por causas no imputables al constructor (parcial o totalmente) antes de entregar la obra al promotor.

Contrato de obras, plazos y prorrogas

Diferencia entre el plazo de duración y el plazo de ejecución

Existen consecuencias jurídicas que se derivan de la diferencia entre el plazo de duración y el plazo de ejecución de los contratos administrativos. En especial, es de interés el caso en que la empresa contratista continúa “de facto” ejecutando el contrato pese a haber expirado el plazo y sin que la Administración, pudiendo legalmente hacerlo, lo haya prorrogado.

Contrato o Arrendamiento de Obra en Derecho Mercantil

El problema de la legislación aplicable

El Código de Comercio no contempla el contrato de obra. El tronco común del contrato de obra debemos buscarlo en el mal llamado arrendamiento de obra que regula el Código Civil en los artículos 1588 a 1600.

No parece presentar graves problemas para su calificación como contrato mercantil cuando se inserte en una organización empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes, precisamente para realizar estos encargos a requerimiento del público. Con mayor razón lo será si también el comitente es comerciante porque en este caso la mercantilidad le viene también de su condición de ser operación auxiliar del comercio, es decir, preparatoria para ejercer una actividad de esa naturaleza.

En cualquier caso, tendrá mucha importancia en el tema la Ley 38/1999 de 5 de noviembre sobre Ordenación de la edificación que en su artículo 1 indica que tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso.

Clases

Hay una amplia variedad de modalidades. Puede suceder:

«Res nova»

Que la obra consista en la creación de una «res nova», dotada de identidad y autonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración.

El Código Civil influido por la idea de que la especie típica es la construcción de edificios, mantiene (art.1588) el carácter de contrato de obra al margen de quien proporcione los materiales.

Parece válida en consideración a los usos del comercio, la que constituye norma legal en otros sistemas. A falta de acuerdo expreso, los materiales debe proporcionarlos el contratista.

Reparación, modificación o acondicionamiento

Que se trate de la reparación, modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes, llamadas a conservar o recuperar su naturaleza primitiva.

Aquí habrá que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista para la ejecución del encargo o permanece en poder del comitente.

Tener también en cuenta el Derecho de Retención (art. 1600 del Código Civil) el cual será difícilmente realizable cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra va a hallarse en todo momento en posesión del comitente.

Tenga como soporte la persona del comitente o principal

Que la obra tenga como soporte la persona del comitente o principal. En tales supuestos y en relación con la responsabilidad prevista en el artículo 1596 del Código Civil, el deber de custodia debe entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la prestación en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.

Obtención de un resultado inmaterial o intangible

Que sean contratos de obra por empresa que tienen por objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible.
La actuación del contratista comporta también la elaboración y entrega de un bien mueble.

No es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los contratantes se complete con una llamada a la confidencialidad.

Llave en mano

Se considerarán también contratos de obra los llamados llave en mano que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se armonizan y complementan, dando lugar a otro resultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a objeto del contrato.

Forma

El contrato de obra responde a la regla de la consensualidad como único requisito, la perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la actuación del contratista, lo que desplaza la figura hacia la categoría de los contratos reales.

La construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su validez habida cuenta de que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa y plazos que no suelen quedar confiados a un mero acuerdo verbal entre las partes.

Contenido del contrato: Obligaciones del contratista o empresario

Las obligaciones del contratistas pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de la obra comprometida en las condiciones y plazo convenido por el comitente.

Suministro de materiales

Puede haber vicisitudes concernientes al suministro de materiales cuando la naturaleza del encargo exija el acopio y utilización de aquellos. Habrá de estarse a lo que sobre el particular convengan las partes (art. 1588 CC) siempre teniendo en cuenta que este pacto no varia la naturaleza del contrato. Si por pacto o costumbre los proporciona el comitente, el contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza.

Ejecución

La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del comitente, salvo inexistencia o insuficiencia, en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las llamadas «reglas del arte» es decir, a los cánones técnicos consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales.

Calidad de la obra ejecutada

Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada es normal establecer el sometimiento al dictamen pericial, designando personas concreta o bien entidades que dictaminen sobre la adecuación de lo ejecutado con lo que se encargó.

El art. 1598 CC contiene dos reglas al respecto.

• Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero se estará a lo que éste decida.
• Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario (es decir, del principal) se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente.

Si la previsión contractual falta y no existen usos consolidados, habrá de acudirse a lo que se establece para la compraventa (art. 336 CC y arts. 1484 a 1490 CC).

Garantías de buen funcionamiento

En materia de calidad suele articularse en el contrato un sistema de garantías de buen funcionamiento prestada por un tercero que se compromete al pago de una indemnización para el caso de que la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar.

Plazo para efectuar la entrega

El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran transcendencia en muchos de los contratos de obra. Es frecuente el establecimiento de cláusulas sobre el particular, aunque no sea absolutamente imprescindible para su valida celebración.

Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento cuyo posible rigor podrá ser reducido por los tribunales (art. 1154 CC y copiosa jurisprudencia que lo aplica).

El art. 1105 CC indica que «nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables.»

Obligaciones del principal

Pago del precio

Lo esencial es el pago del precio, como complementaria y con esa ambigua naturaleza de derecho-deber puede también mencionarse la recepción de la obra.

Respecto al precio habrá de estarse a lo acordado al celebrar el contrato con independencia de que haya mediado presupuesto previo.

La indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como que debe abonarse es objeto de concreción en los contratos entre las múltiples modalidades que la práctica conoce. El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o precio cerrado, que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja que a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos precisos. El art. 1593 CC aún concebido para la construcción inmobiliaria es valido para cualquier tipo de obra.

La jurisprudencia entiende que la regla general en materia de obras es el precio abierto al ser los costos de una obra «sometidos a continua variación por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados.»

Plazos de pago

Otro punto importante son los plazos de pago y se suele establecer un calendario de pagos.

También distinguiremos entre la ejecución de obra por unidades (art.1592 CC) que incide no solo en el precio sino también sobre la recepción de la obra, la responsabilidad por vicios y el desplazamiento del riesgo de pérdida y la ejecución en la que solo se establezca los vencimientos de los plazos para el pago del precio pero no supone la recepción ni presume conformidad alguna.

Recepción de la obra

La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del empresario.Si no está totalmente terminada no hay posibilidad de entrega ni deber de recepción.

El principal tiene derecho antes de la recepción a la llamada verificación de la obra, es decir, la comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo realizado.

Si el principal retrasa la recepción y eventualmente el pago por supuestos vicios o defectos de la obra que luego se revelan inexistentes, incurrirá en responsabilidad por mora. En la Ley de Ordenación para la Edificación se contiene una regularización pormenorizada de la recepción de la obra.

El juego de las garantías

Lo mejor es articular alguna garantía en beneficio del acreedor reconociéndole algún privilegio sobre la obra.

Si se trata del contratista su condición de propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que se efectúe la entrega puede representar garantía suficiente. Si el objeto del contrato es repararla podrá, según el art. 1600 CC, retenerla en prenda hasta que se le pague.

Si se trata del comitente en el supuesto en que sea él quien proporciona los materiales tendrá la garantía que deriva de su condición de propietarios de la obra por efectuarse ésta sobre cosa propia.

Supuestos de resolución anticipada del contrato

La configuración del contrato como de tracto sucesivo origina la posible aparición de acontecimientos que impiden la normal ejecución de las prestaciones recíprocas previstas en su celebración.

Desistimiento unilateral del Principal

El desistimiento unilateral del comitente a la ejecución de la obra es siempre posible, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive.

El art. 1594 CC establece que el «dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.»

Imposibilidad sobrevenida de acabar la obra

Aunque no está previsto el desistimiento unilateral del contratista, sí cabe la imposibilidad sobrevenida de acabar la obra, tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad como por causas objetivas. La muerte o incapacidad del contratista sólo operaría en los contratos celebrados «intuitu personae», que es de naturaleza excepcional en los contratos mercantiles.

Pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega

La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y salvo morosidad de alguna de las parte está contemplada en los arts. 1589 y 1590 CC, haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere al trabajo incorporado, y sobre quien hay proporcionado el material los daños sufridos por éste. Queda a salvo el supuesto de que la pérdida obedezca a defecto de calidad en el material suministrado.

El subcontrato. Concepto y caracteres

Es la figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad a otros empresarios, bien por la mayor especialización de éstos, bien por la acumulación de encargos de aquél o bien por que las condiciones de su contrato con el comitente le resulta favorable esta modalidad.

No hay subcontratista cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organización por una relación de servicios con independencia de que sean colaboradores fijos o eventuales.

Tampoco la hay en el caso de concurrencia de contratistas, que se produce cuando por la complejidad o magnitud de la obra un mismo comitente concierta contratas con varios empresarios.

Tampoco es subcontrato el supuesto de cesión de obra que supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo, en relación contractual directa con el comitente.

La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del comitente, el contratista puede libremente subcontratar parcial o totalmente (art. 1596 CC).

En el sector público ocurre lo mismo y salvo que el contrato disponga lo contrario, el adjudicatario podrá concertar con terceros la realización parcial del mismo.

La inexistencia de vínculo contractual entre comitente y subcontratistas parece tener una excepción en el art. 1597 CC aplicable a trabajadores y proveedores del contratista. «Los que ponen su trabajo y materiales -dice este artículo- en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.»

Autor: Cambó

Concepto de causas imprevistas en modificaciones contrato de obras

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), en su informe JCCA 5/2010, de 23 de Julio, resolvió una consulta sobre el concepto de causas imprevistas en una modificacion de un contrato de obra. Como conclusión, y como viene siendo habitual, es cada vez más restrictivo a las modificaciones contractuales. La LCSP ya elimina las causas de interés público en las citadas modificaciones.

Contenido

I. El contrato de obra en el Código civil: naturaleza y caracteres
II. Obra pública y obra privada: los contratos administrativos de obra
III. Elementos personales del contrato
IV. El precio de la obra
V. Elementos formales
V. Obligaciones del contratista
VI. Obligaciones del comitente
I. Verificación, aprobación y recepción de la obra
II. Plazo de ejecución de la obra. Plazo inicial y plazo final
III. La cláusula penal en el contrato de obra
IV. La cesión y subcontratación en el contrato de obra
V. Los riesgos en el contrato de obra
VI. Extinción del contrato de obra

En el Anteproyecto de Código de Comercio de 2014

Título II del Libro Quinto: El contrato de obra por empresa

El Título II del Libro Quinto del Anteproyecto contiene una amplia regulación del contrato mercantil de obra por empresa.

Si se excluye una breve referencia a la construcción del buque en el hoy derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) artículo 574 (por la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima), no se encuentra en el Código de Comercio de 1885 regulación alguna de este tipo contractual, lo que no ha sido obstáculo para su calificación como mercantil por la frecuente utilización del mismo en el tráfico comercial. Sin embargo, esa evidente mercantilidad viene siendo en la práctica irrelevante, dada la inexistencia, como se ha dicho, de una regulación propia de la modalidad mercantil del contrato, que se rige por las disposiciones del Código civil sobre el llamado arrendamiento de obras (artículos 1544 y siguientes).

Sin perjuicio de las observaciones que a continuación se formularán, el Consejo de Estado valora positivamente la introducción en el nuevo Código Mercantil de esta regulación, en la que se prescinde tanto de la tradicional asimilación al contrato de arrendamiento (procedente de la locatio conductio romana) como de su unificación con el arrendamiento de servicios, que es también objeto, como se verá a continuación, de una regulación independiente en el Anteproyecto.

Dada la novedad, es importante contar con una noción del contrato mercantil de obra por empresa, y de criterios para determinar su mercantilidad, objetivo doble al que da respuesta el artículo 521-1 (lo que debería quedar reflejado en su título, que debería ser «Noción y mercantilidad»).

El apartado 1 de este artículo dispone, así que «Por el contrato mercantil de obra por empresa el contratista, que deberá ser un empresario o alguno de los sujetos contemplados en el artículo 001-2 de este Código, se obliga frente al comitente a ejecutar una obra determinada a cambio de la prestación convenida o, en su defecto, de la que resulte de los usos». De nuevo han de reiterarse aquí las objeciones ya formuladas en relación con esta ampliación del ámbito de aplicación de las disposiciones del Código, ampliación que conlleva, en el presente caso, una excesiva extensión de las nuevas reglas mercantiles del contrato de obra.

Esta importante ampliación del objeto del contrato de obra por empresa preside toda la nueva regulación, frente a la contenida en el Código civil, que gira claramente en torno al contrato de construcción de inmuebles, figura hoy sobre todo regulada por una rica legislación especial, en particular por la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, cuyas disposiciones deben ser, en relación con este tipo contractual, de aplicación prevalente a lo previsto en el Código Mercantil.

Así parece disponerlo el artículo 521-4, apartado 2, del Anteproyecto, aunque su redacción suscita ciertas dudas. Establece el precepto que: «Prevalecerá sobre las disposiciones de este Capítulo lo establecido en las leyes especiales que resulten de aplicación». La referencia a «las disposiciones de este Capítulo» parece errónea, pues ello implicaría únicamente que la Ley de Ordenación de la Edificación desplazará a lo previsto en cuanto a la noción y mercantilidad del contrato, suministro de materiales, documentación del contrato y ámbito de aplicación en los artículos 521-1 a 521-4 del Código Mercantil, pero no a todas las demás reglas reguladoras del contrato de obra, contenidas en los artículos 522-1 a 527-3, lo que no parece ser el objetivo del precepto. Su redacción, por tanto, debe corregirse, reemplazando la referencia a «las disposiciones de este Capítulo» por «las disposiciones de este Título», salvo que quiera introducirse alguna salvedad. Idéntica observación cabe hacer en relación con el apartado 1 del mismo artículo 521-4, que declara excluidos del ámbito de aplicación «de este Capítulo» los contratos cuyo fin principal no sea la consecución de un resultado, los contratos de obra por empresa que dispongan de un régimen específico en el Código y los sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público.

En resumen, las tres referencias que el artículo 521-4 hace a «este Capítulo» (primera línea del apartado 1, letra b) del apartado 1, y apartado 2) deben sustituirse por «este Título».

Por lo demás, el apartado 2 del artículo 521-1 cubre una importante laguna de la regulación civil, al definir qué puede reputarse como «obra» a efectos de este contrato: «Se entiende por obra la construcción, reparación o transformación de una cosa, así como la consecución, por cualquier medio o actividad, de otro resultado convenido por las partes». La referencia, en este último inciso, a «otro resultado convenido por las partes», permite ya, sin sombra de dudas, aceptar el contrato de obra inmaterial que, en los casos admitidos por la jurisprudencia, siempre contaba con un cierto soporte material.

Fuente: Consejo de Estado

Modalidades del Contrato de Arrendamiento de Obra

Son las siguientes:

• Construcción de edificios
• Contrato de edición
• Contrato de edición musical
• Contrato de representación teatral
• Contrato de ejecución musical
• Contrato de producción de obra audiovisual

Contrato de Arrendamiento de Obra

Tal y como establece el Art. 1544 ,Código Civil, en el arrendamiento de obras y servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.

La regulación que el Código Civil efectúa del arrendamiento de obras y servicios, diferencia por un lado, el servicio de criados y trabajadores asalariados, contemplado en los Art. 1583-1587 ,Código Civil, las obras por ajuste o precio alzado (Art. 1588-1600 ,Código Civil) y de los transportes por agua y tierra, tanto de personas como de cosas (Art. 1600-1603 ,Código Civil).

Finalmente, dentro del arrendamiento de obras, conviene diferenciar una serie de supuestos no recogidos en el Código Civil:

Construcción de edificios. Su regulación se contiene en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Contrato de edición: Art. 58-73 ,Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
Contrato de edición musical: se trata de un caso particular de contrato de edición, cuya regulación se contempla en el Art. 71 ,Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
Contrato de representación teatral y ejecución musical: considerar para el caso los Art. 74-85 ,Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.
Contrato de producción de obra audiovisual: dicha materia se encuentra normativizada en los Art. 86-94 ,Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Fuente: Iberley

Recursos

Notas

Véase También

Precio cierto
Propiedad intelectual
Trabajador por cuenta ajena
Obras por ajuste
Obras por precio alzado
Contrato de edición
Contrato de edición musical

Bibliografía