Control de la Actividad Aseguradora en España en España en España en España

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El Control del Ejercicio de la Actividad Aseguradora

Los Profesores Linde Paniagua y López-Brea clasifican las competencias interventoras de la Administración en competencias genéricas y competencias específicas.

Dentro de las primeras estarían las competencias reguladoras entendidas como competencia reglamentaria de las materias que se atribuyen expresamente a la potestad reglamentaria a lo largo del texto de la ley y por otra parte se habilita con carácter general el desarrollo reglamentario en todas las materias que sean susceptibles del mismo para su correcta ejecución. La competencia del Ministro de Economía se limita a los casos se le atribuya expresamente, mientras que en los demás casos corresponderá al Gobierno.

Un segundo grupo dentro de las genéricas son las competencias de intervención como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por las entidades de seguros. Estas tienen obligaciones explícitas de información o comunicación, y en la medida en que a través de ellas se detecten irregularidades puede implicar el ejercicio de competencias de intervención o la adopción de expedientes sancionadores.

Por último están las competencias de intervención como consecuencia de la actividad de la Administración. Dichas intervenciones pueden tener su origen en las informaciones recibidas por la DGSFP, o en la actividad inspectora de la Inspección de Seguros y de funcionarios pertenecientes a los cuerpos técnicos del Ministerio de Economía, así como otros funcionarios y auditores.

Por lo que se refiere a las competencias específicas de intervención, la ley, la cual las separa por capítulos, se refiere a aquellas que tienen que ver con:

• Acceso a la actividad aseguradora: suspensión de actividades.
• Condiciones para el ejercicio de la actividad aseguradora: supervisión individual; requerimiento de información; autorizaciones de exclusión, de cesión de cartera, de transformación, de fusiones, de cesiones, de absorciones, etc.; designación de persona de entidad obligada a formular cuentas anuales; sometimiento a control de auditores; impugnación de acuerdos; posible revocación de la autorización; oposición a adquisición de participación significativa; sanciones administrativas; control de agrupaciones de interés económico y uniones temporales de empresa; prohibiciones de pólizas y tarifas; requerimiento de presentación de los modelos de póliza, tarifas de prima y las bases técnicas.
• Intervención de entidades aseguradoras: revocación; disolución administrativa; liquidación; procedimientos concursales; liquidación por el CCS; medidas de control especial; régimen de infracciones y sanciones.
• Actividad en régimen de derecho de establecimiento y en régimen de libre prestación de servicios en el Espacio Económico Europeo: cesión de cartera y fusión transfronteriza; notificación a las autoridades supervisoras de los restantes Estados miembros de la revocación de la autorización administrativa o prohibición de disponer de los bienes a una entidad aseguradora española que opere en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios; idoneidad del establecimiento de sucursales o inicio de actividades en el territorio de otro Estado miembro.
• Reaseguro: autorización; requerimiento de presentación de los contratos, primas y cualquier otra documentación; las medidas de control especial; imposición de sanciones; y control de su actividad.
• Protección al asegurado: solución conflictos mediante decisiones arbitrales; su protección administrativa.
• Mutualidades de previsión social: límites máximos de remuneración a sus administradores; autorización para la prestación de servicios comunes; actualización del límite de las prestaciones; autorización de ampliación de otras prestaciones.
• Competencias de ordenación y supervisión: ordenación del mercado de seguros; control financiero; comprobación de la solvencia y de las provisiones técnicas; control de los medios técnicos; comprobación de buena organización administrativa, contable, de procedimientos de control interno y de gestión de riesgos; publicidad; inspectoras; funcionamiento la junta consultiva; registro administrativo; colaboración con otros estados miembros del Espacio Económico Europeo.
• Actividad en España de entidades aseguradoras domiciliadas en el Espacio Económico Europeo: ordenación y supervisión en España con las mismas facultades de intervención que en las entidades españolas; autorización de la cesión de los contratos de seguro de dichas aseguradoras, cuyo compromiso o localización del riesgo sea España; intervención de dichas aseguradoras en España, si su autoridad supervisora le revoca la autorización; determinación de las condiciones de ejercicio de la actividad de sus sucursales en España y la colaboración con las autoridades de origen en la inspección de las mismas; las relativas a OFESAUTO; autorización de las agencias de suscripción en España de estas entidades y su control y supervisión.
• Actividad en España de aseguradoras domiciliadas en terceros países: autorización, control y supervisión de sus sucursales; cesión de cartera; intervención en general; revocación de su autorización.
• Actividad en España de reaseguradoras extranjeras: ver más abajo.
• Competencias de intervención de las disposiciones adicionales y transitorias: aprobación del modelo de póliza del seguro de caución; fomento y control de la preparación de peritos, y de comisarios y liquidadores de averías; realización de informes de los conciertos de las aseguradoras con la Seguridad Social; disolución administrativa de la aseguradora que a 4 de agosto de 1984 se hallara autorizada para realizar operaciones de seguro de vida y de no vida, en caso de que dejen de llevar contabilidad separada.

En relación al penúltimo punto, la actividad en España de reaseguradoras extranjeras, tenemos lo siguiente:

• Países Espacio Económico Europeo: registro; documentación; intervención; certificación, en las cesiones de cartera a una aseguradora o reaseguradora española, a la autoridad de su origen, que la cesionaria dispone del margen de solvencia necesario y publicitación, una vez autorizada en origen, de dicha cesión; inspección.
• Terceros países: autorización; inscripción; requerimientos de presentación de cualquier documentación; cesión de cartera; liquidación; revocación; información a la Comisión Europea de las autoridades competentes de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo de las autorizaciones y adquisiciones de participaciones en una entidad aseguradora española que la hiciera dominada de la reaseguradora extranjera.

Autor: Carlos López Fuertes

MEDIDAS DE CONTROL ESPECIAL

Son medidas independientes de cualquier otra y, en particular, del sistema sancionador.

Los supuestos de hecho determinantes están estipulados en la ley mediante epígrafes, siendo éstos: anomalías patrimoniales o financieras, provisiones técnicas, margen de solvencia-fondo de garantía, pérdidas y demora o incumplimiento de pagos, el imposible funcionamiento de la entidad, y anomalías que afectan a solvencia o a los intereses de los aseguradores o al cumplimiento de obligaciones.

Pueden clasificarse en dos grandes grupos de acuerdo con los intereses que pretenden tutelar. Las medidas en general atienden a una generalidad de intereses y serían: prohibir la disposición de los bienes que se determinen, exigir a la entidad aseguradora un plan de saneamiento y exigir un plan de financiación a corto plazo.
Por otro lado están las medidas dirigidas a salvaguardar los intereses de los asegurados, éstas consistirían en: suspender la contratación de seguros o la aceptación de reaseguro, prohibir la prórroga de los contratos en todos o en algunos de los ramos, prohibir a la entidad aseguradora que pueda realizar los actos de gestión y disposición que se determinen (distribuir dividendos, derramas activas y retornos, contratar nuevos seguros o admitir nuevos socios), prohibir el ejercicio de la actividad aseguradora en el extranjero, exigir un plan de rehabilitación, convocar los órganos de administración, sustituir provisionalmente los órganos de administración de la entidad, etc.

Para la ejecución de estas medidas existen tres procedimientos diferentes que serían de menor a mayor grado de intensidad en la intervención: control exterior de la Administración sobre la entidad (la responsabilidad sigue en manos de los directores efectivos), intervención con desplazamiento de la responsabilidad a los interventores (los actos y acuerdos deben ser aprobados por éstos y pueden revocar poderes o delegaciones conferidos con anterioridad), y por último y con mayor grado de control, la intervención provisional, pudiendo la DGSFP convocar y sustituir a los órganos de administración.

En lo relativo a la adopción o no de medidas de control especial, la actividad de la Administración tiene lugar en un único procedimiento, una vez iniciado este y mientras no se dicte la resolución del cese de la medida, cualquier actividad de control posterior se remitirá al procedimiento ya iniciado, obligándose la Administración a comprobar las medidas adoptadas anteriormente, pronunciándose sobre si procede que cesen, continúen y/o es preciso añadir medidas nuevas. Las medidas de control son compatibles con el sistema sancionador y demás procedimientos interventores por lo que la DGSFP tendrá que prestar especial atención para no vulnerar el principio non vis in idem.

Tiene la posibilidad la Administración de adoptar medidas provisionales siempre y cuando sean necesarias, haya elementos de juicio suficientes, no causen perjuicios de difícil reparación o impliquen violación de derechos. Igualmente, en aras de la efectividad de las eventuales medidas adoptadas podrá excluir en un primer término el derecho a la audiencia del interesado e incluso podrá llegar a la compulsión directa sobre las personas para la toma de posesión de oficinas, libros y documentos.

Cuando una entidad de seguros no aplique las medidas de control a las que se le ha obligado, esto puede conllevar la publicidad de las mismas y la adopción de otras medidas independientes.

No hay previstas otras sanciones específicas a parte de la revocación para el supuesto de incumplimiento, por lo que habrá que estar al régimen general sancionador de la ley.

Autor: Carlos López Fuertes

EL SISTEMA SANCIONADOR EN EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS

Cuando la ley habla de sistema sancionador se refiere a las infracciones, sanciones, órganos competentes, procedimiento y recurso. Dicho sistema sancionador es incompleto por lo que habrá que aplicar subsidiariamente la ley 30/1992 (no confundir con la ley 30/1995) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, así como el R.D. sobre procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros.

En principio, el conjunto de sanciones y de procedimientos de adopción de medidas de control especial o de medidas singulares son independientes y pueden acumularse a otros. No obstante, hay sanciones que excluyen a las demás por su propia naturaleza. Habrá que analizar las sanciones o medidas que corresponda aplicar en cada caso concreto para determinar la compatibilidad de las mismas. Las medidas especiales y otras medidas pueden desembocar en un procedimiento sancionador, no así al revés.

La iniciación del expediente sancionador será siempre de oficio por propia iniciativa del órgano competente, ya sea por orden superior, por petición razonada de otros órganos o bien por denuncia, teniendo especial relevancia aquí la actividad inspectora. Los órganos competentes para la instrucción e imposición de sanciones son los que reglamentariamente se determinen de entre los pertenecientes a la DGSFP en cuanto a la instrucción, y al director general de Seguros y Fondos de Pensiones y al Ministro de Economía y Hacienda para la imposición de sanciones.

Resulta conveniente resaltar la deficiente coordinación existente en la ley entre los procedimientos inspector o de supervisión y el procedimiento sancionador.

La ley regula el régimen del sistema sancionador con una profundidad y exhaustividad nuevas en la materia. En primer lugar opera un ensanchamiento del círculo de los sujetos responsables como consecuencia de la transposición al Derecho interno de varias Directivas comunitarias, estableciendo un doble sistema de imputación de responsabilidad haciendo sancionables a personas jurídicas y también físicas: aseguradoras, sus dominantes, sus agencias de suscripción, las que deban formular y aprobar las cuentas e informes consolidados de los grupos, las obligadas de los conglomerados financieros cuya coordinación adicional corresponda a la DGSFP, los titulares de participaciones significativas, los cargos de administración o dirección de todas ellas y los liquidadores de entidades aseguradoras.

La ley clasifica las infracciones en muy graves, graves y leves, siendo llamativa la dispersión de su tipificación siendo preocupante que las mismas infracciones puedan determinar la iniciación del proceso sancionador de la ley, o un procedimiento de supervisión u otro de intervención difuso, siendo las consecuencias según sea uno u otro de muy diferente índole para los afectados.

Infracciones muy graves:

• Ejercicio de actividades ajenas a su objeto (salvo carácter ocasional).
• Actos u operaciones prohibidos por normas de ordenación y supervisión con cargo de ley.
• El defecto, en el margen de solvencia, en cuantía superior al 5% y cualquier insuficiencia en el fondo de garantía.
• El defecto en el cálculo o la insuficiencia de las inversiones para cobertura de provisiones técnicas superiores al 10%.
• Carecer de la contabilidad exigida legalmente así como el incumplimiento de auditoría de cuentas anuales.
• La adquisición o incremento de participación significativa en una entidad aseguradora incumpliendo lo dispuesto en el art. 22 bis.
• El poner en peligro la gestión sana y prudente mediante la influencia ejercida por el titular de una participación significativa.
• La realización de prácticas abusivas, distintas de las tipificadas como infracciones administrativas en la Ley de Defensa de la Competencia.
• La cesión de cartera, la transformación, fusión y escisión de la preceptiva autorización o, cuando fuese otorgada, sin ajustarse a ella.
• El incumplimiento de las medidas de control especial.
• El reiterado incumplimiento de las resoluciones de la DGSFP.
• La falta de remisión de cuantos datos o documentos deba suministrar o su falta de veracidad.
• La excusa, negativa o resistencia a la actuación inspectora.
• Retener indebidamente los recargos recaudados a favor del CCS.
• El incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los asegurados y al público en general.
• Las infracciones graves, cuando durante los cinco años anteriores a su comisión hubiera sido impuesta a la entidad sanción firme por infracción grave.
• Presentar deficiencias en la organización administrativa y contable cuando pongan en peligro la solvencia o la viabilidad de la entidad.
• Otras.

Infracciones graves:

• Ejercicio ocasional de actividad ajenas a su objeto social.
• Realización ocasional de actos prohibidos por normas de ordenación y supervisión.
• El defecto en el margen de solvencia en cuantía inferior al 5%.
• El defecto en el cálculo o la insuficiencia de las inversiones para cobertura de las provisiones técnicas en cuantía superior a al 5% pero inferior al 10%.
• El incumplimiento de las normas sobre contabilización de operaciones, formulación de balances y cuentas de pérdidas y ganancias, siempre que no constituya infracción muy grave, así como las relativas a la elaboración de los estados financieros.
• La ausencia de notificaciones e informaciones preceptivas a la DGSFP siempre que no constituya infracción muy grave.
• No facilitar la documentación e información necesarias para permitir la llevanza los registros administrativos.
• El incumplimiento ocasional de las resoluciones de la DGSFP.
• La falta de remisión a la DGSFP de datos o documentos, así como la falta de veracidad de estos, salvo que sea infracción muy grave.
• La excusa, negativa o resistencia a la actuación inspectora cuando no constituya infracción muy grave.
• La no recaudación de los recargos legalmente exigibles a favor del CCS.
• El incumplimiento de las normas vigentes en materia de concentración y límites de riesgos.
• El incumplimiento de la obligación de suministrar los datos relevantes para llevar el registro de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento.
• Otros.

Infracciones leves:

• El defecto en el cálculo o la insuficiencia de las inversiones para cobertura de las provisiones técnicas en cuantía inferior al 5%.
• El incumplimiento de la normativa sobre protección de clientes de servicios financieros.
• En general el incumplimiento de normas de ordenación y supervisión cuando no sean infracción muy grave o grave.
• El incumplimiento del deber de presentar la oferta motivada o dar la respuesta motivada a que se refiere la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Es preciso decir que la tipificación de acciones u omisiones utilizando conceptos jurídicos indeterminados puede ser motivo de arbitrariedad injustificada por parte de la Administración.

Sanciones genéricas:

• Sanciones por la comisión de infracciones muy graves: revocación, suspensión, publicidad y multa de hasta el 1% de sus fondos propios.
• Sanciones por la comisión de infracciones graves: suspensión, publicidad de la conducta y multa.
• Sanciones por la comisión de infracciones leves: multa de hasta 30.000 euros y amonestación privada.

Estas sanciones son incompatibles entre sí a excepción de la sanción de publicidad.

Por lo que se refiere a las sanciones a los cargos de administración y dirección de entidades aseguradoras, de entidades dominantes de grupos consolidables y a las entidades que deban formular y aprobar las cuentas e informes consolidados de tales grupos; cuando sean imputables a su conducta dolosa o negligente, además de la sanción a la entidad se les podrá imponer:

• Por la comisión de infracciones muy graves: separación del cargo con inhabilitación, suspensión temporal o multa no superior a 90.000 euros.
• Por la comisión de infracciones graves: suspensión temporal, multa no superior a 45.000 euros, amonestación privada o amonestación pública.

Asimismo la ley sanciona la realización de operaciones de seguro o reaseguro sin la preceptiva autorización, así como la utilización de denominaciones propias de las entidades aseguradoras sin serlo. Por otro lado la ley no deja claro qué sanciones son aplicables a liquidadores, entidades no aseguradoras del artículo 41 y a personas físicas y entidades del artículo 21.

La extensa tipología de las infracciones se corresponde con un arco muy reducido de sanciones; así, el modo de proceder para determinar la sanción aplicable sería, primeramente, clasificar la conducta como infracción muy graves, grave o leve; en segundo término determinar el tipo genérico de sanción que le corresponde (revocación, suspensión, publicidad o multa); y por último habría que graduar la sanción correspondiente a través de criterios de graduación propiamente dichos y criterios para determinación del tipo de sanción aplicable (problemas cuando los períodos no son múltiplos de tres). Resulta evidente que la graduación de la que se habla primordialmente hace referencia a las sanciones de suspensión y multa, siendo relevantes las posibles circunstancias de atenuación o agravación, donde el Código Penal pudiera tener valor interpretativo debido al carácter unitario de nuestro sistema sancionador.

Dependiendo de un conjunto de circunstancias, en ciertas ocasiones la imposición de sanciones lleva aparejada la toma inherente de ciertas medidas como puede ser la reposición de la situación alterada hasta dejarla completamente adecuada a la ley; o la intervención de la gestión nombrando provisionalmente otros administradores (en el caso de separación del cargo). Resulta claro visto esto que el intervencionismo de la Administración se podría calificar de colaborador en el cumplimiento del ordenamiento de los seguros no llevando a cabo una labor exclusivamente retributiva puramente sancionadora, se pretende la continuidad de la entidad.

La ley prevé también el régimen de prescripción de infracciones y sanciones el cual se aparta ligeramente del general administrativo. La prescripción de las infracciones muy graves y graves es de cinco años y la de las leves es de 2 años, siguiendo la interrupción del plazo de prescripción la regla general administrativa. Otro tanto se puede decir de la prescripción e interrupción de la prescripción de las sanciones.

Es de gran importancia el principio de compatibilidad de las sanciones administrativas del RDL 6/2004 y las penales que pudiera imponerse por la concurrencia de delitos o faltas del Código Penal. El procedimiento administrativo sancionador quedará suspendido respecto de aquellos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. La apreciación de los hechos en sede judicial es vinculante para la Administración y dicha apreciación podría o bien impedir la calificación de los mismos como infracción de la ley o bien determinar directamente el tipo de infracción administrativa que se ha producido. Pero, sólo en el primero de los supuestos la apreciación de los hechos en sede judicial impediría reanudar el procedimiento, se estaría consagrando así la compatibilidad de las potestades sancionadora administrativa de la Ley y la penal y, en consecuencia, de las sanciones o penas que del ejercicio de las mismas pudiera derivarse. Es posible excepcionar el principio non vis in idem, según el TC, allí donde exista relación de supremacía especial, como de hecho existe en las relaciones de la Administración con los sujetos que integran el conjunto de relaciones aseguratorias.

Para el profesor Linde Paniagua el completo y variado sistema de procedimientos interventores y el solapamiento del procedimiento administrativo de supervisión y el procedimiento administrativo sancionador es inadecuado en línea de principio; y es que, que un mismo resultado (la revocación) tenga origen en los mismos hechos y en cambio se pueda sustanciar en diferentes procedimientos resulta contrario al principio de legalidad sancionadora, debiendo seguirse el sistema de garantías más beneficioso para el supervisado. Éste es por tanto el gran fallo del RDL 6/2004.

Es preciso hacer mención para finalizar al proyecto de ley que está en discusión el cual haría obligatoria la auditoría interna, aumentaría el capital social, los fondos propios mínimos, crearía un régimen especial para las aseguradoras de dimensión reducida, pasaría a una concepción más supervisora, se mejoraría el régimen de las infracciones elevándose las multas y definiendo las circunstancias agravantes y atenuantes, se concretaría el procedimiento sancionador a seguir y se mejoraría la comunicación entre los supervisores.

Autor: Carlos López Fuertes