Cooperación Judicial en Recuperación de Activos en España en España

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Ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso

El art. 65-2° LOPJ dispone que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional «conocerá De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, salvo en aquellos casos en que esta Ley atribuya alguna de estas competencias a otro órgano jurisdiccional penal».

El art. 89 bis.2, inciso 2°, establece que «Corresponde asimismo a los Juzgados de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en causas por delito grave o menos grave por los Juzgados de Instrucción, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español, y los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes».

La redacción actual de dichos preceptos fue introducida por la LO 2/08, de 4-12 y la LO 13/15, de 5-10, respectivamente, con el fin de adaptarlos a la legislación mediante las que se realizó una transposición al Derecho español de la normativa de la Unión Europea en materia de reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones dictadas en sus Estados miembros. En concreto, la Ley 4/10, de 10-3, para la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones judiciales de decomiso, supuso la incorporación al Derecho español de la Decisión Marco 2006/783-JAl del Consejo, de 6-10-06.

Según el art. 3.1 de la citada Ley se «entenderá por resolución de decomiso la sanción o medida firme impuesta por un órgano jurisdiccional a raíz de un procedimiento relacionado con una o varias infracciones penales, que tenga como resultado la privación definitiva de bienes.»

El apartado segundo dispone que a «los efectos de esta ley, la resolución de decomiso podrá afectar a cualquier tipo de bienes, ya sean materiales o ínmateriales, muebles o inmuebles, así como los documentos con fuerza jurídica u otros documentos acreditativos de un título o derecho sobre esos bienes respecto de los cuales el órgano jurisdiccional del Estado de emisión haya decidido» lo siguiente:

• Que constituyen el producto de una infracción penal o equivalen total o parcialmente al valor de dicho producto.
• Que constituyen los instrumentos de dicha infracción.
• Que pueden ser decomisados con motivo de la aplicación en el estado de emisión de cualquiera de los supuestos de potestad de decomiso ampliada que se especifican en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Decisión Marco 2005/212/JAl del Consejo, de 24 de febrero de 2005 , relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.
• O que pueden ser decomisados a tenor de cualesquiera otras disposiciones relacionadas con una potestad de decomiso ampliada de conformidad con el Derecho del Estado de emisión».

Por otro lado, en cuanto a las autoridades judiciales españolas competentes, el art. 4.1 de dicha ley establece que será «competente para transmitir una resolución de decomiso firme impuesta a una persona natural o jurídica a otro Estado miembro de la Unión Europea en el que se encuentren los bienes objeto de decomiso, el juez o tribunal penal competente para su ejecución en España.»

El apartado segundo señala que son «autoridades competentes para ejecutar en España una resolución de decomiso transmitida por las autoridades judiciales competentes del Estado de emisión los Jueces de lo Penal del lugar donde se encuentren los bienes objeto de dicha resolución. Si la resolución transmitida no concreta el lugar donde se encuentran esos bienes, será competente el Juez de lo Penal del lugar de residencia del condenado y en tanto no se localicen aquellos bienes en otro lugar distinto».

Hay que tener en cuenta que la Ley 23/14 de 20-11, se presenta como un texto conjunto en el que se reúnen toda la normativa europea (decisiones marco y directivas), aprobadas hasta el momento en materia de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en el ámbito de la Unión Europea, tanto las ya transpuestas al Derecho español como las que estaban pendientes de serlo, configurando de este modo la aplicación en España del que, dice el Auto de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 1 de Julio de 2016 que valida lo dicho hasta ahora, «podríamos llamar espacio único penal europeo.»

Cooperación Judicial Internacional de España en Materia de Decomiso

5.2.3.Autoridad a dónde se puede transmitir la resolución de decomiso.

Si la autoridad judicial española conoce la localización del bien o de alguno de los bienes decomisados , bien porque haya emitido previamente alguna comisión rogatoria solicitando una investigación patrimonial al otro Estado miembro, bien porque previamente se haya emitido por el Juez de Instrucción un certificado de embargo con arreglo al título VII de la LRM; transmitirá la resolución de decomiso a la autoridad judicial competente del Estado miembro dónde se encuentre el bien.

Si se desconoce dónde se encuentra el bien pero se sabe el domicilio de la persona natural o jurídica titular de los bienes decomisados , se puede prescindir de la tramitación de una comisión rogatoria que dilataría la efectividad del decomiso acordado y transmitirla a la autoridad competente correspondiente al domicilio de la persona física o jurídica titular de los bienes.

El Juez de instrucción que haya acordado un embargo preventivo y transmitido durante la fase de investigación un certificado previsto en el título VII , deberá remitir al órgano de enjuiciamiento la referencia con el fin de que , en el caso de acordarse el decomiso, se pueda solicitar la pieza separada dónde se haya tramitado el citado embargo y poder dirigirse, para transmitir la resolución del decomiso, a la misma autoridad competente. Sin perjuicio de ello, el hecho de que conste algún embargo ya trabado no es obstáculo para que el decomiso pueda referirse a otros bienes.

Si el decomiso afectara a una cantidad de dinero , la LRM determina que la transmisión se efectuará a la autoridad judicial dónde se tengan motivos fundados para creer que la persona física o jurídica tiene bienes o ingresos. En realidad , se tratara del embargo de cuentas corrientes y se enviará al órgano judicial del territorio dónde esté la sucursal de la entidad dónde conste la cuenta o cuentas corrientes objeto de embargo.

El artículo 162 contempla la posibilidad de transmisión de la resolución de decomiso a más de un Estado miembro de forma simultánea: Cuando los bienes decomisados se encuentren en diferentes Estados miembros, cuando el decomiso de algún bien concreto requiera la intervención de varios Estados de ejecución y en los casos de decomiso de cantidad de dinero cuando el órgano judicial tenga motivos para hacerlo, en concreto cuando los bienes en uno de los Estados de ejecución se prevea que no serán suficientes para cubrir la cantidad total decomisada o cuando no se hubiera decretado previamente su embargo.

También se podrá transmitir sucesivamente a varios Estados miembros cuando el decomiso ejecutado no cubra la totalidad del decomiso acordado.

En el caso de transmisión simultánea a varios Estados , el artículo 163 obliga al órgano judicial , que al cumplimentar el certificado garantice que el valor total derivado de la ejecución no excederá del importe máximo especificado en la misma. En realidad, la forma de garantizarlo está contemplada en los apartados a, b y c del artículo 163.3 , es decir, con el compromiso del órgano judicial emisor de informar al órgano u órganos de ejecución, de forma inmediata y por cualquier medio que deje constancia escrita:

• Cuando haya riesgo de que la ejecución supere el importe máximo del decomiso o cuando el riesgo deje de existir.
• De cualquier ejecución parcial del decomiso, ya sea en España o en otro Estado al que se haya transmitido, con la finalidad de aminorar el importe máximo del decomiso.
• De cualquier pago voluntario que haya realizado el afectado por el decomiso en cuyo caso habrá de reducir consecuentemente el límite máximo del decomiso.

5.2.4.Procedimiento de transmisión : Requisitos y formalidades. El certificado

La LRM no regula el tipo de procedimiento que debe incoarse , ni como ha de denominarse el procedimiento o si éste es una pieza separada de la ejecutoria o un procedimiento independiente. Tampoco establece los trámites procesales que ha de seguir el órgano judicial ni si se ha de tramitar en una pieza separada , lo que parece recomendable teniendo en cuenta que se tratará tan sólo de uno de los pronunciamientos de la sentencia y con la finalidad de aportar claridad a los trámites seguidos. [La Guía elaborada por el CGP afirma que “Aunque la LRM no lo diga expresamente, entendemos que debe incoarse el procedimiento propio de este título, de modo que el procedimiento se llamaría “de ejecución de resolución de decomiso del Título VIII LRM.”]

La iniciación del procedimiento para la transmisión de una resolución del decomiso, una vez esta sea firme, puede hacerse de oficio o a instancia de parte. Indudablemente , aunque la ley no menciona al Fiscal , también puede ser iniciado a instancia de éste.

En el caso de que se inicie a instancia de parte, el órgano judicial competente puede solicitar que la parte que lo haya solicitado aporte documentación o indicios fehacientes que evidencien , bien la existencia de bienes y de que estos se encuentran en el Estado al que se solicita la transmisión, de la existencia de ingresos o cuentas bancarias en dicho Estado o de que la persona natural o jurídica tiene residencia habitual o sede social en el Estado de ejecución.

No creo que esta exigencia deba entenderse como que la parte que lo solicita aporte toda la información incluida la localización exacta del bien o ingresos. Bastará algún indicio que permita , en caso de ser necesario, que la autoridad judicial que acordó el decomiso pueda emitir una comisión rogatoria para una averiguación patrimonial o incluso o un certificado de embargo al Estado dónde se tengan indicios de que posee bienes o ingresos. Al fin y al cabo la autoridad judicial que acuerda el decomiso es la competente para ejecutar sus propias sentencias incluidos todos los pronunciamientos del fallo , entre ellos el Decomiso.

En el caso de que se inicie a instancias del Fiscal , éste podría solicitar de la autoridad judicial la emisión de una comisión rogatoria para una averiguación patrimonial del afectado por el decomiso, pero no existe obstáculo para que en su calidad de autoridad judicial a efectos de cooperación internacional , pueda realizar por si mismo esta averiguación patrimonial a través de los mecanismos de cooperación internacional previstos en los Convenios de 1959 o del año 2000 y una vez con los datos concretos, se solicite la emisión del certificado para la transmisión del decomiso.

La ley no contempla los trámites ni el procedimiento a seguir. No obstante, se deduce de los dispuesto en el artículo 13 , que la resolución en la que se acuerde la transmisión de la resolución de decomiso a otro Estado miembro habrá de ser motivada y adoptar la forma de auto que es recurrible 15. Del citado artículo se desprende que el Auto que acuerde la transmisión de la resolución de decomiso tendrá que ser notificado a efectos de recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, si existiera.

Cabe preguntarse si se deberá notificar también al condenado personalmente o a su defensa. La LRM contempla la necesidad de notificación al afectado en el capítulo correspondiente al reconocimiento y ejecución. Concretamente el artículo 22 de la LRM obliga a notificar al afectado la resolución que acuerde el reconocimiento de la resolución transmitida a España para su ejecución, si este viviera en España , salvo que el procedimiento extranjero haya sido declarado secreto o su notificación frustrara la finalidad perseguida.

La notificación al afectado o condenado podría frustrar la ejecución del decomiso de los bienes que el condenado posea en otro Estado, por lo que entiendo que a pesar de que el condenado conoce de sobra que se ha acordado el decomiso de sus bienes y siempre existirá el riesgo de que los haga desaparecer, salvo que se hallen previamente embargados a instancias de la autoridad judicial española; no debería notificarse la resolución que acuerde la transmisión del decomiso a otro Estado miembro al condenado, con el fin de no frustrar su eficacia.

Si constara en el procedimiento que el Juez de Instrucción ha acordado ya una resolución de embargo y existen bienes embargados pertenecientes al condenado , en otro Estado miembro, el órgano emisor debe pedir al Juez de Instrucción todos los antecedentes. Esto le facilitará conocer no sólo la localización exacta del bien objeto del decomiso , sino además la autoridad competente a la que se ha de dirigir.

Una vez acordada la transmisión de la resolución de decomiso se deberá cumplimentar el certificado previsto en el anexo XI de la LRM.

Una de las características comunes a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo es la necesidad de cumplimentar un certificado en un modelo aprobado y unificado previsto en la propia DM de que se trate y que dota de fuerza ejecutiva a la resolución que se transmite , de forma que la autoridad judicial que la recibe la ejecuta como si se tratara de una resolución propia.

15rtículo 13.1 LRM: “Contra las resoluciones por las que se acuerde la transmisión de un instrumento de reconocimiento mutuo podrán interponerse los recursos previstos en el ordenamiento jurídico español, que se tramitarán y resolverán exclusivamente por la autoridad judicial española competente conforme a la legislación española. En caso de estimación de un recurso , la autoridad judicial española lo comunicará inmediatamente a la autoridad que esté conociendo de la ejecución. “

En la página de la Red Judicial Europea puede encontrarse la versión consolidada del certificado en versión Pdf y Word y en todas las lenguas de los Estados miembros (ejn-crimjust.europa.eu/ejn/libcategories.aspx?Id=36).

Es recomendable utilizar estos modelos ya que así sólo habrá que traducir el texto cumplimentado por la autoridad española, evitando innecesarias discordancias producto de las traducciones, siempre complejas tratándose de vocabulario jurídico.

El artículo 160 de la LRM exige específicamente que en este certificado se haga constar si el bien o bienes decomisados han sido objeto previamente de una resolución de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas. Se ha de entender no sólo que se haya dictado por la autoridad judicial española una medida cautelar de embargo , sino que se está refiriendo a que previamente se haya transmitido una resolución de las previstas en el título VII y se haya acordado su reconocimiento y ejecución por parte de la autoridad extranjera.

También se exige que se haga constar expresamente que no cabe acordar medidas privativas de libertad o de otros derechos como alternativa a la resolución de decomiso.

Los apartados del Certificado no plantean en principio ningún problema, pero conviene ser cuidadosos en su cumplimentación y utilizar términos sencillos para que la traducción tampoco plantee problemas.

En el apartado c: “ Autoridad competente para la ejecución de la resolución de imposición de la resolución de decomiso en el Estado de emisión (si la autoridad es distinta del órgano jurisdiccional indicado en la letra b)”, no se podrá especificar porque se desconocerán los datos de a qué juzgado de ejecución penal se repartiría la resolución de decomiso extranjera , bastará con especificar que es el Juzgado de lo penal y por ejemplo los datos del decanato del territorio al que corresponde el órgano judicial emisor. Puede además complementarse con el apartado e) poniendo los datos de algún punto de contacto de la Red Judicial Europea español.

En el apartado h. 1.1 habrá que especificar las concretas pesquisas llevadas a cabo para la localización de los activos cuyo decomiso se pretende.

El apartado i exige una completa identificación de la resolución dónde se ha acordado el decomiso. Habrá que especificar en el apartado 1 que se trata de un decomiso de naturaleza penal y en los apartados siguientes se puede señalar qué tipo de decomiso es el acordado. Conviene ser cuidadoso y extenso en el resumen de los hechos por si hubiera que acudir al control de la doble tipificación.

Por último, el certificado ha de estar firmado por la autoridad judicial de emisión competente y traducido a la lengua que admita el Estado miembro al que se vaya a transmitir , para lo que se ha de consultar la página de la Red Judicial Europea, dentro del apartado correspondiente a las notificaciones efectuadas por cada Estado miembro.

Junto al certificado , la autoridad emisora, transmitirá testimonio de la resolución penal en la que se haya acordado el decomiso , no siendo necesario remitir el original salvo que así lo solicite la autoridad de ejecución. A este respecto, aunque del artículo 160 párrafo primero parece desprenderse que ha de remitirse la resolución original, en el artículo 7.1 párrafos 2º y 3º se dice claramente que el original de la resolución o del certificado solo se remitirá cuando la autoridad de ejecución lo solicite. Además, no es necesaria la traducción de la resolución , salvo que así lo exija la autoridad de ejecución.(artículo 7.3 párrafo 2ª)

Dado que la resolución de decomiso que se transmite ha de ser una resolución firme, aunque la ley guarde silencio , es evidente que habrá que transmitir también la resolución en la que se declare la firmeza.

El envío de toda esta documentación se realiza mediante transmisión directa a la autoridad judicial de ejecución. La mención que se hace en la LRM a la transmisión directa excluye la posibilidad de transmisión a través del Ministerio de Justicia.

La consulta del Atlas de la Red Judicial Europea es necesario para saber los datos concretos de la autoridad a dónde hay que remitir la resolución. La información está en alguna de las lenguas oficiales de la UE y no siempre son los suficientemente claras.

Consciente el legislador de la dificultad para identificar la concreta autoridad judicial de ejecución , en el artículo 8.2 la LRM , invita a las autoridades judiciales de emisión a solicitar la información necesaria a través de los puntos de contacto de la Red Judicial Europea (RJE) y demás redes de cooperación existentes. Esto incluye a las redes internas de Jueces (REJUE) , de Fiscales y de Letrados de la Administración de Justicia. (RESEJ), pero también se puede utilizar el auxilio de los magistrados de enlace existentes , así como al Servicio de Relaciones Institucionales del CGPJ.

La LRM , en su artículo 8.3 prevé también la posibilidad de transmisión a la autoridad judicial competente, mediante la colaboración del Miembro Nacional de España en Eurojust cuando proceda, de conformidad con las normas reguladoras del mismo. Dicha competencia está prevista en la Ley 16/2015 de 7 de julio , por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción , las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el exterior. Según los artículos 9 y 10 , el Miembro nacional en Eurojust está facultado para recibir, transmitir, proporcionar , dar curso y aportar información complementaria en relación con los instrumentos de reconocimiento mutuo remitidos por las autoridades nacionales competentes. Por otra parte, está legitimado para proponer a las autoridades nacionales competentes : expedir y completar solicitudes de instrumentos de reconocimiento mutuo , esto es, la emisión de órdenes o certificados. También puede proponer a las autoridades nacionales competentes la ejecución en territorio español de los instrumentos de reconocimiento mutuo emitidas por otro Estado miembro. La propuesta del Miembro nacional de España en Eurojust no tiene carácter vinculante para la autoridad nacional competente, según el apartado segundo del artículo 10 de la Ley 16/2015 , aunque, debe entenderse que, la no ejecución deberá adoptar la forma de Resolución motivada.

La transmisión puede hacerse por cualquier medio que deje constancia escrita en condiciones que permitan acreditar su autenticidad. (artículo 8.1 LRM). La forma normal de transmisión será por correo certificado con acuse de recibo , pero también puede hacerse por correo electrónico, directamente o a través de las Redes de Cooperación, del Miembro nacional de España en Eurojust o los Magistrados de Enlace16; sin perjuicio de que después se remita el original.

El artículo 18 de la LRM , dentro del capítulo dedicado al reconocimiento y ejecución , obliga a las autoridades españolas a admitir el envío efectuado por correo certificado o medios informáticos o telemáticos si los documentos están firmados electrónicamente y permiten verificar su autenticidad. Se admiten también las comunicaciones por fax aunque sea necesaria la remisión del original por correo ordinario. Los plazos empezarán a contar a partir de la recepción de los originales. La DM 2006/783 no contempla expresamente la admisión de estos medios de transmisión , sin embargo entiendo que no lo excluye al decir : “ por cualquier medio “. Si est previsto expresamente en otras DM implementadas en la LRM como es la 2008/909 sobre aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea. El considerando 18 de la DM 2008/909 establece que “ para aplicar el artículo 5 apartado 1 se debe poder remitir una sentencia o una copia certificada de la misma y un certificado a la autoridad competente del Estado de ejecución por cualquier vía que deje constancia escrita del envío, por ejemplo por correo electrónico o fax, en condiciones que permitan al Estado de ejecución determinar su autenticidad. “

Imprime ciertas garantías la previsión de que el envío del certificado a una autoridad judicial que no se considere competente , no dará lugar a su devolución sino a su remisión al órgano competente. Así lo dispone el articulo 4.5 de la DM 2006/783 , aunque la LRM solo lo prevé en el artículo 16.2 con ocasión de las normas generales sobre reconocimiento y ejecución.

5.2.5.Efectos de la transmisión de la resolución de decomiso.

Transmitida la resolución de decomiso y notificado el reconocimiento y ejecución por parte de la autoridad de ejecución , ello no impide que la autoridad judicial española continúe con la ejecución del decomiso acordado.

Los trámites para la ejecución del decomiso incluyen cualquier averiguación tendente a la localización de bienes del condenado que estén incluidos en el decomiso.

De cualquier eventualidad que surja, ha de darse conocimiento inmediato a la autoridad de ejecución , incluido cualquier pago voluntario o con motivo del decomiso transmitido a otro Estado.

Cabría plantear si la posible localización de otro bien o bienes sujeto a decomiso por parte de la autoridad de emisión se puede transmitir como una comunicación más o exige una ampliación del certificado o incluso uno nuevo. Serán aquí de utilidad las comunicaciones previstas en el artículo 8.1 párrafo segundo.

El artículo 164 trata la cuestión de la “ transformación del decomiso”. El apartado k del certificado exige marcar la casilla correspondiente a si el Estado de emisión admite el decomiso del valor equivalente , pero no exige en ese momento que el Estado de emisión fije el valor del bien decomisado a efectos de su transformación a dinero.

Cuando el Estado de ejecución comunique al Estado de emisión la imposibilidad de ejecución del decomiso del bien concreto designado, es cuando la autoridad judicial española deberá proceder a la tasación del bien de que se trate a efectos de fijar el valor equivalente. Esta tasación se deberá practicar , según el citado artículo , en el plazo de cinco días y de su resultado se deberá dar traslado al Fiscal y a las partes personadas por cinco días por si se aquietan o impugnan la tasación. Este incidente finalizará por Auto que determinará la cuantía de la obligación de pago del condenado. El auto es susceptible de recurso y sólo cuando haya adquirido firmeza se podrá transmitir al Estado de ejecución.

Si lo decomisado satisface la totalidad del decomiso acordado se tendrá por ejecutada la sentencia en lo que al decomiso respecta. Si no alcanzara la cantidad decomisada en sentencia se podrá remitir , si no se ha hecho ya, sucesivamente otro u otros certificados a otros Estados dónde se tengan indicios de que el condenado posee bienes.

Fuente: Ana Cristina Sanz Álvarez, en un artículo titulado «Cooperación Internacional en Materia de Decomiso».

Cooperación Internacional en Materia de Decomiso

Sobre la Cooperación Internacional en Materia de Decomiso, véase aquí.