Lex Artis en España en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Lex Artis. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Lex Artis en el Ámbito Sanitario

Doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid

En el ámbito sanitario, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades por la propia naturaleza de ese servicio público, introduciéndose por la doctrina el criterio de la lex artis como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, siendo fundamental para determinar la responsabilidad, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de ese criterio básico, siendo la obligación del profesional sanitario prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.

Resulta ello relevante porque la responsabilidad patrimonial no convierte a la Administración, a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder sólo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar.

En el Dictamen 52/13, de 20 de febrero, el Consejo Consultivo establecía el cumplimiento de la lex artis como parámetro que enervaba la antijuridicidad del daño: “Si en las actuaciones penales esa falta de prueba de la existencia de una actuación médica incorrecta conllevaba la ausencia de base para sostener una acusación penal y por tanto el sobreseimiento de la causa, en el presente procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial supone que, aun
aceptándose hipotéticamente que el contagio se produjo en el momento del parto, el daño no sería de naturaleza antijurídica toda vez que los servicios sanitarios actuaron conforme los criterios de la lex artis.

Si la lex artis supone un estándar de actuación de los profesionales médicos, no parece razonable considerar, en un caso tan complejo desde el punto de vista médico como es el que nos ocupa, que ese estándar sea diferente según se trate de un proceso penal o un procedimiento administrativo. Afirmar lo contrario sería tanto como decir que las reglas de la profesión médica son distintas en función de la rama del derecho que las analiza.

Para la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2012 (recurso 1656/2009): “(…) ha de reconocerse que la responsabilidad penal,conectada con la imprudencia de los profesionales, no es equiparable a la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene diferentes fundamentos y requisitos, pero, habida cuenta de la identidad del soporte fáctico de la denuncia y de la demanda, tampoco cabe ignorar los razonamientos
expresados por los órganos judiciales de la jurisdicción penal para acordar el
sobreseimiento provisional de las diligencias previas, al igual que deben tenerse
presentes los informes, ratificaciones, declaraciones y demás elementos contenidos
en dicha causa”.

Naturalmente, la responsabilidad penal constituye un régimen culpabilista, en contraste con el de la responsabilidad patrimonial que se proclama objetivo, y para cuyo nacimiento no se precisa dolo o culpa en el sentido penal de los mismos, sino que basta que se trate de un daño que el particular no tiene el deber de soportar, deber que concurre en el ámbito sanitario cuando la prestación médica no se ha apartado de la lex artis. En el presente caso, tal y como se concluye en el proceso penal, no se omitieron medios y se actuó en coherencia con los datos clínicos que no evidenciaban la existencia de herpes activo en el momento del alumbramiento, motivo por el cual la actuación de los profesionales médicos que atendieron a la paciente no se apartó de la lex artis, y por tanto existe el deber jurídico de soportar el daño acaecido, que por dicha razón no es de naturaleza antijurídica”.

Esta es una doctrina constante desde el Dictamen 23/08, de 5 de noviembre, hasta el Dictamen 393/14, de 10 de septiembre.

La adecuación de la asistencia prestada a la lex artis se valora de acuerdo con una diversidad de criterios:

3.1. Adecuación de la actuación a los protocolos médicos
La apreciación de que la atención sanitaria se ajusta a lex artis a menudo se fundamenta en que se hayan seguido los protocolos del centro sanitario o de la sociedad de la especialidad médica de que se trate.

En el Dictamen 106/12, de 22 de febrero, exponíamos: “Todo lo anterior
evidencia que las decisiones de inclusión y exclusión de la lista de espera de trasplante hepático estuvieron en todo momento fundadas en los criterios establecidos en los protocolos internacionales al uso, por lo que no puede reprocharse la existencia de mala praxis médica”.

Asimismo, en el Dictamen194/12, de 28 de marzo: “Sin embargo, ya hemos visto que, conforme al protocolo de la SEGO respecto de gestante diabética, las indicaciones de cesárea son las mismas que las de parto vaginal, por lo que no sólo no era razonable informar a gestante diabética de riesgo especial de parto vaginal frente al procedimiento de cesárea, sino que tal información no hubiese sido conforme con la experiencia médica. (…) por no estar indicada la cesárea en caso de gestantes diabéticas con preferencia al parto vaginal, ni hay mala praxis al practicar éste ni hay en este primer punto de la reclamación un déficit de información previa a la reclamante”.

También se apoyaba en el seguimiento de protocolos el Dictamen 298/12, de 16 de mayo: “En el caso sujeto a examen, reflejan los informes médicos que el triple screening realizado a la madre para el diagnóstico de cromosomopatía dio un resultado de riesgo combinado de trisomía 21 de 1/686 y de trisomía 18 menor de 1×10.000. Igualmente, en él aparecieron como normales el pliegue nucal fetal y la detección sanguínea de las hormonas BHCG y PAPPA. Estando su riesgo por encima de 1/270, cifra que discrimina la indicación de hacer pruebas invasivas para detectar la cromosomopatía conforme a los protocolos de la SEGO, no se indicó, la realizaron de amniocentesis o biopsia corial. (…)No puede apreciarse, en consecuencia, que
haya existido una mala praxis al no indicar a la embarazada la conveniencia de realizar la amniocentesis”.

Sin perjuicio de lo expuesto, el seguimiento estricto de los protocolos no siempre es posible, por lo que no cabe considerar la inadecuación como mala praxis sin otros elementos susceptibles de valoración. Así, en el Dictamen 12/13, de 16 de enero, expresábamos: “En este caso, la unanimidad de todos los médicos intervinientes (pertenecientes a tres especialidades distintas) y de la Inspección ante la corrección de la medida de mantener la intubación a la
reclamante permite entender acreditado que la actuación médica se ajustó a la lex artis, partiendo del hecho notorio, frente a lo alegado por la reclamante, de que es imposible pretender sistematizar en protocolos escritos toda la práctica médica, ciencia que se caracteriza por ser inexacta (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de junio de 2012 (recurso 448/2012))”. Los protocolos como parámetro de adecuación a la lex artis se vienen
aplicando desde el Dictamen 106/12, de 22 de febrero hasta el Dictamen 165/14, de 23 de abril.

Sin perjuicio de lo expuesto, el seguimiento estricto de los protocolos no siempre es posible, por lo que no cabe considerar la inadecuación como mala praxis sin otros elementos susceptibles de valoración así lo consideramos en el Dictamen 12/13, de 16 de enero.

3.2. La actuación médica implica una obligación de medios, no de resultados
Ello se traduce en que se deben aplicar al paciente todos los medios
disponibles para su diagnóstico y tratamiento. Esta obligación de medios debe
entenderse ceñida al contexto del momento y las circunstancias en que se
efectúa la asistencia, es decir, síntomas que presenta el paciente y
probabilidades, en función de los mismos, de que padezca una determinada
patología. No cabe, por lo tanto, exigir la aplicación de medios diagnósticos para
supuestos en los que la probabilidad de padecimiento de una enfermedad
susceptible de ser diagnosticada con los mismos sea escasa en el momento del
diagnóstico.

Tampoco cabe considerar omisión de medios si la relación entre los riesgos
que corre el paciente por el sometimiento a una prueba o tratamiento son
elevados en relación a los beneficios del mismo o a las posibilidades de
diagnóstico.

En definitiva, lo que procede es un empleo de medios ordinarios y diligencia
para cerciorarse del diagnóstico, sin que pueda cuestionar el diagnóstico inicial
por la evolución posterior. Ello implica realizar las pruebas diagnósticas
exigibles, que no es lo mismo que todas las posibles.

Entendimos que sí tuvo lugar una omisión de medios en el Dictamen 18/13,
de 23 de enero: “Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 679/2010, de
10 de diciembre, recordando otras del mismo Tribunal (STS 19 de octubre de
2007): “En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas
diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento,
de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el
diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones
absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad,
al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las
comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles”.

Por su parte, el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que
se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el
procedimiento para su actualización, contiene, en su Anexo IV, la Cartera de
servicios comunes de prestación de atención de urgencia que la atención de
urgencia como “aquella que se presta al paciente en los casos en que su situación
clínica obliga a una atención sanitaria inmediata. Se dispensará tanto en
centros sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente y la
atención «in situ», durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y
de enfermería, y con la colaboración de otros profesionales”.

Añade la precitada norma que:

“La cartera de servicios comunes de la prestación de atención de urgencia
comprende:

• La evaluación inicial e inmediata de los pacientes para determinar los
  riesgos para su salud y su vida y, en caso de ser necesaria, la clasificación de
  los mismos para priorizar la asistencia sanitaria que precisen. La evaluación
  puede completarse derivando a los pacientes a un centro asistencial si fuera
  necesario, para la realización de las exploraciones y procedimientos diagnósticos
  precisos para establecer la naturaleza y el alcance del proceso y determinar las
  actuaciones inmediatas a seguir para atender la situación de urgencia.
• El transporte sanitario, terrestre, aéreo o marítimo, asistido o no asistido, según lo requiera la situación clínica de los pacientes, en los casos en que sea preciso para su adecuado traslado al centro sanitario que pueda atender de forma óptima la situación de urgencia”.

Por lo expuesto debe concluirse que hubo un error de diagnóstico al no detectar la fractura que padecía, por falta de examen de la misma. Este error supuso un sufrimiento a la reclamante que pudo haberse evitado pues hubiera resultado evidente la necesidad de traslado urgente”.

La obligación de medios que constituye la asistencia sanitaria pública ha de limitarse a los medios razonables y adecuados a la situación que presente el paciente, así, en el Dictamen 50/13, de 13 de febrero, expresábamos: «A ello se añade que la realización de pruebas diagnósticas debe realizarse en función de criterios clínicos, pues entender lo contrario sería tanto como convertir la práctica médica en un aluvión de pruebas y estudios, por si acaso en alguno se detecta algo que a priori no se sospecha, dando lugar a lo que se ha denominado “medicina defensiva”, entendiendo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de marzo de 2010 (recurso 731/2008), que dicha actuación médica mediante la “solicitud indiscriminada de batería de pruebas diagnósticas” ha de calificarse como “ineficiente e
insensata”».

3.3. Medicina curativa y medicina satisfactiva
En el Dictamen 430/10, de 9 de diciembre, este órgano consultivo exponía que: «Debe partirse en relación con esta cuestión, de la dicotomía existente entre medicina satisfactiva y curativa, cuyo deslinde determina importantes diferencias de alcance jurídico tal y como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2000, RJ 20007799, que introdujo en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria,
esta diferenciación que era propia de la jurisprudencia civil: “Es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. (…)El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el
principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo
aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias».

En aplicación de esta doctrina en el Dictamen 95/11, de 23 de marzo, considerábamos: “La cirugía reparadora constituye, junto con la estética, una rama de la Cirugía Plástica y que a diferencia de ésta, se considera también de medios en tanto tiende a la corrección de defectos congénitos o adquiridos, tiene por lo común un fin terapéutico conectado con frecuencia a una preocupación estética, aunque ésta queda absorbida por aquel y se inserta dentro del proceso
de curación de una dolencia padecida, en la que una vez superado el proceso patológico (obesidad mórbida), se trata de paliar en la medida de lo posible las secuelas adversas derivadas de la misma.

La consecuencia jurídica inmediata derivada de calificar como reparadora la actuación médica objeto de reclamación, realizada por el Servicio de Inspección Médica y por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital La Paz y que este Consejo respalda, es que no resulta exigible un concreto resultado adecuado a las expectativas de la reclamante.» (…)

3.4. Daño desproporcionado
Se entiende por daño desproporcionado un resultado inusual o anormalmente grave en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza. Se trata, por lo tanto, de un juicio probabilístico o juicio de presunciones: a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente. El Tribunal Supremo en sentencia 780/2001, de 19 de julio (recurso de casación 1581/1996) expresa:

“(…) cuando el resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba según aquellas sentencias reseñadas, especialmente la última de ellas, que ha venido estableciendo por razón de aquella desproporción de resultados que, con más facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad que el mal resultado surge si es que ésta ha sido por su propia culpa o por causa inevitable e imprevisible”.

La mera existencia de este mayor daño no determina por sí sola la existencia de responsabilidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 a propósito de esta cuestión señala lo siguiente: “(…) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida”. Por su
parte Sentencia del Tribunal de Supremo de 9 de marzo de 2011, expone: “(…)
es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que expresa que no resulta adecuadala invocación de la doctrina del daño desproporcionado a efectos probatorios, cuando la lesión padecida por la interesada como consecuencia de la intervención a que fue sometida constituye un riesgo propio de la misma en un porcentaje considerable, como informan los peritos, de modo que lo ocurrido no puede considerarse como un daño desproporcionado atendiendo a las
características de la intervención que se practicó”.

En este sentido se ha pronunciado también el Consejo Consultivo, por ejemplo en el Dictamen 535/12, de 3 de octubre: «En el supuesto de daño desproporcionado señala el Tribunal Supremo que incumbe a la Administración probar que se actuó con la debida diligencia. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 en la
que se indica lo siguiente:

“(…) dado que la paciente ingresó en el Servicio de Cirugía del Hospital G a fin de ser intervenida, en una operación de mínimo peligro según se deduce de los riesgos generales que se incluyen en la hoja ciclostilada en la que la enferma prestó su consentimiento, la colecistectomía laparoscópica como tratamiento de la litiasis biliar, tuvo que probar la Administración sanitaria, suministradora del servicio público, a quien le incumbía la carga de la prueba, la debida diligencia en la prestación del servicio quirúrgico practicado que ocasionó la defunción de Doña M, ya que se produjo un daño anormal o desproporcionado a lo que comparativamente es inusual en una la intervención médica de esta naturaleza y el resultado letal, pues tal intervención quirúrgica comportaba los riesgos inherentes a cualquier operación”.

No obstante lo dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 a propósito de esta cuestión señala lo siguiente: “(…) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de
una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida”.

Además como señala la Sentencia del Tribunal de Supremo de 9 de marzo de 2011, debe recordarse lo siguiente:

“(…) es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que expresa que no resulta adecuada la invocación de la doctrina del daño desproporcionado a efectos probatorios, cuando la lesión padecida por la interesada como consecuencia de la intervención a que fue sometida constituye un riesgo propio de la misma en un porcentaje considerable, como informan los peritos, de modo que lo ocurrido no puede considerarse como un daño desproporcionado atendiendo a las características de la intervención que se practicó”.

En el caso que examinamos, no resulta controvertido en el expediente que la reclamante sufrió una complicación secundaria al procedimiento que se realizó el día 31 de mayo de 2010. Si bien los informes médicos que obran en el expediente desmienten la aseveración de la reclamante de que dicha complicación fuera el resultado de que la técnica se realizó de forma incorrecta. (…) Resulta pues, en el presente caso, que pese a la corrección del acto realizado que se desprende de los informes médicos que obran en el expediente, se produjo una complicación que estaba expresamente contemplada en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente en fecha 12 de mayo de 2010, en el que se contemplaban como riesgos adversos, entre otros la perforación, pancreatitis e incluso las derivadas de la utilización de corriente eléctrica, que se afirma pueden ser graves, así como un mínimo riesgo de mortalidad».

3.5. Infecciones nosocomiales
En los supuestos de infección contraída en el entorno hospitalario la adecuación a la lex artis queda acreditada siempre que la Administración sanitaria demuestre que se realizó la profilaxis antibiótica correspondiente en función del tipo de cirugía de que se trate: cirugía sucia (heridas traumáticas no recientes con tejido desvitalizado, que presentan clínica o víscera perforada),
contaminada (herida abierta accidentalmente reciente -menos de 4 horas-), limpia potencialmente contaminada (intervención quirúrgica en la que se penetre en tracto respiratorio digestivo o genitourinario), limpia (intervención quirúrgica en la que no se penetra en tracto digestivo respiratorio, genitourinario, cavidad orofaringea, ni se accede a tejidos infectado o procesos inflamatorios patentes).

La buena práctica médica exige también la aplicación de procedimientos de asepsia en área quirúrgica, instrumental y personal sanitario. Cumplidos estos requisitos no ha lugar a responsabilidad por la contracción de infecciones nosocomiales ya que las mismas se consideran un riesgo inherente al ingreso hospitalario.

Ahora bien, el hecho de contraer la infección en el entorno hospitalario determina una inversión de la carga de la prueba en cuya virtud la Administración debe probar la adecuación a la lex artis en los términos expuestos más arriba, resultando que si no lo hace procedería estimar la reclamación.

3.6. Investigación biomédica
En los casos de tratamientos experimentales y ensayos clínicos el consentimiento informado sobre los riesgos del tratamiento así como sus incertidumbres excluye, de acuerdo con el criterio del Consejo la responsabilidad patrimonial.

3.7. Riesgos del desarrollo
El artículo 141.1 LRJ-PAC dispone: “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

En atención a este precepto es doctrina consolidada del Consejo Consultivo que no son indemnizables los daños derivados de actuaciones sanitarias cuyos efectos perniciosos no fueran conocidos en el momento de aplicación de las mismas. Así, no se consideran indemnizables los contagios de hepatitis C o VIH por transfusiones de sangre antes de que fuera posible su detección mediante analítica de la sangre y sus derivados cono carácter profiláctico. Del mismo modo, no se consideran indemnizables los efectos secundarios de medicamentos prescritos cuando dichos efectos aún no habían sido descritos y los
medicamentos se consideraban seguros.