La Protección al Consumidor Inmobiliario en España en España

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PROTECCIÓN DE DERECHO MATERIAL

Obligaciones y derechos contractuales de origen legal

El promotor sufragará, sin posibilidad de trasladarlos al consumidor, los gastos derivados de la preparación de la titulación, como son los de obra nueva, división y constitución de la propiedad horizontal, hipotecas para financiar la construcción, su división o cancelación aunque se prevea en las mismas la posibilidad de subrogación de los compradores [arts. 5.4 a) y 10 D) RD y actual art. 89.3 TRLCU; cfr. SSTS 2.2.1999, RA 529; 1.6.2000, RA 5090; 24.7.2002, RA 6491; SSAP Madrid 2.2.2001 (La Ley de Madrid 28.9.2001), y Valencia 16.2.2007, AC 1429], y aunque la hipoteca se constituya con posterioridad a la venta (SAP Madrid 8.7.1994, AC 1486) y se probara que esta condición ha sido especialmente aceptada (SAP Navarra 27.7.1998, AC 1722, Valencia, 30.3.2007, AC 1179). Pero es lícito imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador» (SAP Cáceres 18.12.1995, AC 2397), incluso el de cancelación de la hipoteca que concertó el promotor y en la que se subroga voluntariamente el comprador (STS 2.2.1999, RA 529; SSAP León 3.2.1993, AC 43; Asturias 15.11.1995, AC 2166; contra SAP Asturias 5.3.1999, AC 1320). Sin embargo, ha de considerarse nula la cláusula impuesta por la que el comprador se obliga a subrogarse en dicho préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación (SSAP Madrid, 16.6.1999, AC 7568; Asturias 5.3.1999, AC 1320; JPI Pamplona nº 4 30.4.2002, AC 2002/702; pero la SAP Madrid 30.9.1998, AC 7272, aunque ésta última, desacertadamente, no la considera abusiva por la razón de haber sido individualmente aceptada en anexo independiente).

El adquirente tendrá derecho a elegir notario, con las limitaciones impuestas en el art. 5.4 c) RD. Normalmente esta «elección» se practica en el propio condicionado general, en el espacio predispuesto al efecto. Para que el derecho a elegir tenga realmente sentido, deberá concederse al consumidor el derecho a modificar su elección antes de la firma de la escritura.

El adquirente tendrá derecho a considerar como pago de parte del precio cualquier cantidad entregada antes de la formalización del contrato (art. 6.2 RD); lo que no parece que excluya la posibilidad de pactar arras penitenciales para el caso de que la compraventa no se celebre.

Cláusulas abusivas

El art. 89.3 TRLCU, siguiendo las exigencias de la Ley de Mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios, ha especificado determinadas cláusulas abusivas que afectan especialmente a la compraventa de viviendas y que se encuadran en la cláusula general de imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Así, en particular, en la compraventa de viviendas, es abusiva:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Según algunas decisiones judiciales anteriores a la norma, no existía prohibición de desplazar sobre el comprador el coste de los tributos que correspondan al promotor (vgr. Incremento del Valor de los Terrenos: en general, STS 19.5.1997, RA 3888; con consumidores, SAP Burgos 6.2.1997, AC 233, salvo que esta cláusula sea abusiva en función de las circunstancias concurrentes). Pero otras muchas se habían manifestado en contra de tal posibilidad (SSAP Palencia 21.1.1994, AC 796 y 4.11.1998, AC 2318; Madrid 9.12.1993, RGD 1994, 4100; Coruña 15.10.1999, AC 2034, Tenerife 18.3.2002, AC 930). Esta última doctrina, coincidente con la solución legal actual, parece más acorde con la situación normativa actual según la cual el comprador ya no es sustituto del vendedor en el pago del impuesto.

En cuanto a los gastos de escritura pública, hasta ahora se ha venido admitiendo su imposición al consumidor, ya que, fuera de los gastos de preparación de la titulación arriba enumerados, que corresponden al vendedor por «naturaleza», y que hoy el propio TR se encarga de enumerar, la DA Primera 22ª LCU sólo consideraba abusiva la imposición de gastos al consumidor si la ley que los atribuye al profesional era «imperativa», no siéndolo en art.1455 CC. Que la palabra “imperativa” ya no sea utilizada por el art. 89 no es óbice al mantenimiento de la misma solución, como lo prueba el hecho de que el Legislador no haya aprovechado la sublista de cláusulas del art. 89.3 relativas a la compraventa de viviendas para incluir los gastos de escritura. No obstante, por tratarse de cláusulas que inciden en el precio, su validez debe juzgarse al amparo del principio de transparencia. Si estas cláusulas se incluyen justamente al lado del precio, es decir, forman parte de las cláusulas económicas del contrato, no hay motivos para invalidarlas, pero serán abusivas si crean una indeterminación del precio final y el pacto por el cual se trasladan al comprador, según el art. 1455 CC, no ha sido individualmente negociado.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Pero la anterior especificación de supuestos no significa que el resto de la tipología de cláusulas prevista en el art. 89 TRLCU no pueda ser aplicable y alegada por los adquirentes de vivienda. De hecho, fuera de ese listado son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 TRLCU). La jurisprudencia recaída sobre el anteriormente vigente art. 10 LCU permite ya sistematizar las cláusulas abusivas en esta materia como sigue:

e) Algunos tipos de cláusulas abusivas.

Como hoy afirma expresamente el art. 89.3 TRLCU, en la primera venta, es abusivo imponer al comprador los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden al vendedor, como son los de obra nueva, división y constitución de la propiedad horizontal, hipotecas para financiar la construcción, su división o cancelación aunque se prevea en las mismas la posibilidad de subrogación de los compradores y aunque la hipoteca se constituya con posterioridad a la venta y se probara que esta condición ha sido especialmente aceptada. Pero es lícito imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador», incluso el de cancelación de la hipoteca que concertó el promotor y en la que se subroga voluntariamente el comprador, siempre entendiendo que ha de considerarse nula la cláusula predispuesta por la que el comprador se obliga a subrogarse en dicho préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación. Aunque no se especifique dentro de los supuestos del art. 89.3 TRLCU, es abusiva la cláusula que impone al consumidor los gastos derivados de la constitución de los avales o garantías de devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio reguladas por la Ley 57/1968 y DA 2ª LOE (cfr. Art. 23.8 Ley 2/2007 de la Vivienda de La Rioja).

Son nulas las cláusulas que vinculen o subordinen la compra a la celebración de contratos de servicios de mantenimiento con empresas determinadas, ya pertenezcan al promotor inmobiliario o a un tercero por imponer bienes accesorios o servicios no solicitados, (art. 89.4 TRLCU) y las que crean estatutariamente contratos blindados con ciertas empresas de administración o mantenimiento (v. el desubicado art. 62.3 TRLCU), así como las que impongan la contratación de hipotecas para financiar el pago de la vivienda si su posterior cancelación corre a cargo del comprador. Si imponen la condición de socio para disfrutar de los servicios comunes del inmueble, vulneran el derecho fundamental a no asociarse. Es nula la cláusula que permite el cobro de los «derechos de alta que responden a los costes administrativos derivados de la contratación y a los de inspección de las instalaciones previa a la conexión del servicio» (SAP Burgos 9.10.1996, AC 2039). También lo es, y por la misma razón de ofrecer como servicios accesorios algo que debe incluirse en la prestación principal, la cláusula que permite cobrar por separado conceptos como «apertura y cierre de zanja» o «acometida de agua», cuando el constructor se había obligado a construir unitariamente una piscina, y por ello había minutado una cantidad alzada (SAP Madrid 5.6.1991, RGD 1991, pág. 9241). Es nula la cláusula que permite a la empresa subordinar su obligación al acontecimiento de hechos que dependen de su exclusiva voluntad (art. 85.3 TRLCU). Es nula la cláusula que impone al comprador una penalización por desistimiento, pero permite que el promotor desista del contrato sin costes por su parte (SAP Barcelona 29.1.1992, AC 365 y art. 87.3 TRLCU). Las exenciones de responsabilidad por los defectos e incumplimientos han sido declaradas generalmente nulas por la jurisprudencia (STS 2.10.1992, RA 7516; STS 13.11.1995, RA 8601), posteriomente por la DA Primera, 9ª y 12ª, LCU y hoy por el art. 86.1 TRLCU. En concreto, es nula la cláusula que modifique, en perjuicio del consumidor, el régimen de los defectos en la construcción establecido en la LOE (arts. 86.1 y 149 TRLCU).

Es nula la cláusula que reserve al promotor el derecho de modificar unilateralmente los elementos del contrato sin un motivo razonable basado en causas ajenas a su voluntad y que consten en el propio contrato (DA Primera, 2ª, LCU; SSTS 4.12.1998, RA 8788 y 23.3.1999, RA 2382). Según la SAP Baleares 25.3.2002 (El Derecho 22513) la cláusula del contrato de compraventa referida al derecho de la vendedora de efectuar en el conjunto urbanístico las modificaciones que oficialmente le fueran impuestas, así como aquellas obras que le fueran autorizadas y vinieran motivadas por exigencias técnicas no incumple, en abstracto, el requisito de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones entre promotora y consumidor, por cuanto que no se trata de modificaciones impuestas unilateralmente por la promotora vendedora a los compradores, sino de modificaciones que a aquella le fueran oficialmente impuestas por las autoridades o por exigencias técnicas.

Según la STS 20.3.2002 (RA 2852), conforme al RD 515/1989, es preciso que conste en el contrato la superficie útil, y la pretensión de que la superficie contractual, que no se especificaba, era simplemente superficie construida, es una cláusula abusiva. Después de una etapa dubitativa, la última jurisprudencia del TS, acogida en la actualidad por el art. 90.2 TRLCU, declara nulas las cláusulas de sumisión a tribunales distintos del domicilio del comprador, que es el mismo tiempo el lugar de cumplimiento del contrato (cfr. SSTS 25.10.1996, RA 7431; 4.12.1996, RA 9044. El foro del demandante es el señalado por el art. 52.1.1 LEC para las acciones por las que se solicita la nulidad o la no incorporación al contrato de condiciones generales y el art. 52.1.1º señala el lugar donde radique el inmueble para las acciones reales sobre el mismo). Son nulas las cláusulas que declaran correctas las liquidaciones practicadas por la empresa si no han sido impugnadas en un breve plazo (SAP Madrid 9.10.1990, RGD 1991, pag. 3210). Es nula la imposición de plazos desmesurados de duración del servicio contratado, con fuertes penalizaciones para caso de desistimiento del consumidor (SSAP Madrid 1.4.1996, AC 643; Navarra 17.10.1994, AC 1736). Es nula la cláusula de imposición de intereses moratorios excesivamente altos (SAP Oviedo 22.1.1993, AC 32: 2% mensual de interés moratorio, y 85.6 TRLCU).

Es nula por abusiva la cláusula que reserva al promotor el derecho de retener el 20% de las cantidades adelantadas por el comprador, cuando se produzca incumplimiento de éste (SAP Asturias 15.11.1995, AC 2166). También la cláusula que, aun habiéndose pactado la resolución automática por incumplimiento del comprador, impide a éste el pago del precio una vez vencido el término, mientras no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Es abusiva, pues vulnera el art. 1504 CC y la doctrina de la DGRN sobre los requisitos del incumplimiento resolutorio. Es abusiva la cláusula que prevé la resolución del contrato para incumplimientos no graves, en virtud del art. 85.6 TRLCU, (por ejemplo, por el retraso en una de las cuotas previstas antes de otorgar la escritura pública). Especialmente nulas son las cláusulas por las que el promotor se reserva el derecho de realizar ulteriormente obras de modificación en elementos comunes del inmueble (SAP Ciudad Real 25.2.1994, Colex Data). Aunque el vendedor se hubiese reservado el derecho a hacer modificaciones, el plano incorporado al contrato tiene un valor normativo, no simplemente descriptivo, y no se puede modificar cuando no existe una razón técnica que obligue a esta modificación y esta modificación no se ha repercutido mediante descuento del precio final (SAP Madrid 30.4.2001, La Ley de Madrid 28.9.2001).

Es nula la cláusula contractual que, contradiciendo la promesa de calidades hecha en la publicidad, reserve al promotor el derecho a modificar la calidad de los materiales empleados (implícitamente, SAP Madrid 27.3.1990, RGD 1990, pag. 5804). Por semejanza con lo dispuesto en el régimen de VPO, deberá considerarse nula la estipulación que permita al promotor imputar al adquirente el pago de los intereses hipotecarios devengados antes de la entrega de la vivienda. Con mayor razón es nula la cláusula que impone a compradores el deber de pagar los costes de constitución del préstamo que tuvo que afrontar el promotor para financiar la construcción (SAP Madrid 2.2.2001, La Ley de Madrid 28.9.2001). Se considera nula la cláusula impuesta por la vendedora por la que el comprador se obliga a subrogarse en el préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación (JPI Pamplona nº 4 30.4.2002, AC 702). Según la SAP Castellón 15.10.2002, (AC 1915), es válida la cláusula que impone a adquirentes pago de préstamo e intereses desde el momento de la venta, pero no la imposición del cobro de intereses producidos desde la obtención de la cédula de habitabilidad. Es nula la cláusula contenida en los estatutos redactados por el promotor, en virtud de la cual la promotora contribuiría a los gastos comunes con un 25% del que le correspondería en virtud de su cuota de comunidad (SAP Santa Cruz de Tenerife 27.3.1999, AC 712). En cuanto a las cláusulas que se introducen por primera vez en la escritura pública, o que modifican alguna cláusula incluida en el contrato privado sólo son válidas si ha habido un consentimiento expreso de las dos partes antes de elevar el contrato a escritura pública. Cláusula de renuncia a las garantías exigidas a los promotores- constructores en la Ley 57/1968 y DA LOE y aquellas por las que se supedita la ejecución de dicha garantía a la resolución judicial.

Son abusivas las cláusulas que declaran que el comprador está conforme con la vivienda entregada, por excluir la responsabilidad del vendedor, y por implicar la conformidad con hechos ficticios (art. 86.1 y 2 y 89. 1 TRLCU). Es abusiva la cláusula que atribuye al promotor la potestad de verificar, en caso de discrepancia, si el cumplimiento ha sido correcto o no (art. 85 TRLCU).Es abusiva la cláusula que prevé la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario (art. 85 TRLCU), pero son válidas las cláusulas que condicionan la entrega de la vivienda en la fecha estipulada (o en un intervalo de tiempo) a circunstancias objetivas e imprevisibles.

Reformas de obra

Lo único novedoso en el RD 515/1989 en creación con lo anterior es la regulación que hace de las reformas de obra. Si éstas están motivadas por causas diligentemente no previsibles en el momento de aprobar los proyectos de urbanización o construcción, y han de originar modificaciones de precio, deberán comunicarse previamente a los compradores «quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca». Si las reformas son propuestas por los adquirentes, deberán recogerse documentalmente, especificando las repercusiones que produzcan en el precio y en el plazo de entrega de las obras, aunque la doctrina de las Audiencias demuestra que el incumplimiento de este deber no tiene una consecuencia de carácter civil que permita al comprador negarse al pago (SAP Huesca 30.7.2004, JUR 2652551).

Es importante constatar que la norma no concede un derecho a realizar reformas al promotor cuando su ocurrencia hubiera sido previsible [la SAP Baleares 25.3.2002 (El Derecho 22513) considera tal la necesidad de instalar la ICT exigida por RDL 1/1998 en detrimento de la chimenea prometida al comprador], salvo que el comprador consienta. También es de destacar que respecto de las reformas no previsibles, el comprador no dispone de un derecho de desistimiento del contrato cuando las mismas superen cierta cuantía, y sólo le cabe prestar (o no prestar) su consentimiento a la cuantía exacta, que es simplemente una aprobación de la corrección del cálculo, pero no un consentimiento para obligarse al pago de aquéllas. Tampoco reconoce la norma al adquirente un derecho incondicional a proponer modificaciones al promotor, el cual podrá siempre oponerse a estas propuestas, siempre con el límite de la buena fe. El derecho de revisión de precios por reformas no previsibles no es, en fin, un derecho automático que corresponda al vendedor, ya que será preciso que tal posibilidad de revisión haya sido pactada, y precisamente como la única cláusula de incremento de precio aplazado que deberá ser considerada como válida, frente a la regla general de nulidad del art. 85.10 TRLCU.

Sanción

El contrato en que se incluyan cláusulas prohibidas será parcialmente nulo. Tanto si se trata de cláusulas contrarias al estándar de buena fe contractual, como si se trata de cláusulas que excluyen la aplicación de normas legales imperativas. En el primer caso, la parte del contrato afectada por la nulidad será integrada por el Juez que la declare con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC, pudiendo moderar los derechos y obligaciones de las partes y las propias consecuencias de la ineficacia, en caso de perjuicio apreciable para el consumidor. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato (art. 83.2 TRLCU). En el segundo caso, el consumidor podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones que se trataron de eludir.

El Registrador denegará la inscripción de las cláusulas declaradas nulas conforme al art. 83 TRLCU (art. 258.2 LH, según DA Segunda, Cuatro, LCGC), si la sentencia figura inscrita en el Registro de Condiciones Generales (art. 84 TRLCU). Pero no podrá practicar una inscripción parcial del título (art. 258.5 LH y 84 TRLCU), y mucho menos proceder a su integración; habrá de denegar el asiento procediendo conforme al art. 258.4 LH. Igual criterio rige para la autorización notarial (art. 10.6 LCU. cfr. art. 145 RN).

Conforme al art. 11 RD, y al art. 49.1 i) TRLCU, la infracción del régimen descrito constituye infracción administrativa de consumo. No se necesita declaración judicial previa de nulidad para poder perseguir administrativamente como infracción la utilización de cláusulas abusivas.

Además, en algunas CCAA, es infracción grave (en materia de vivienda) incluir en los contratos de adquisición y arrendamiento cláusulas abusivas (Ley canaria 2/2003, art. 83 l).

Cláusulas predispuestas en el título constitutivo de la Propiedad horizontal

Últimamente existe una tendencia nulidad de las reservas de modificaciones ulteriores en elementos comunes establecidas por el promotor en el título constitutivo por entender que este es un contrato de adhesión que carece de virtualidad para desplazar la necesidad de consentimiento de los propietarios impuesta por la LPH (ej. reserva por la que el promotor se reservaba el derecho de poner rótulos en las terrazas y el de cederlo a terceros, SAP Córdoba 3.4.2001, AC 2002/673, reservas de sobreelevación, STS 10.5.1999 RA 2886). Y en efecto, es correcto entender que la cláusula incluida en los contratos de compraventa por la que el adquirente declara conocer y aceptar el contenido del título constitutivo -y por tanto también la cláusula de reserva o apoderamiento en favor del promotor para modificar el título constitutivo contenida en el mismo-, ha de interpretarse en consonancia con la protección otorgada por la legislación de los consumidores -(hoy arts. 82 y sgts. TRLCU)- al comprador sometido a cláusulas no negociadas individualmente (SSAP Toledo 20.6.1993, Act.Civ. 1993.4 y 21.2.1994, AC 351). No debe ser vinculante para el consumidor a efectos de una posterior impugnación del mismo la aceptación del contenido de textos y documentos cuyo contenido no se proporcione simultáneamente a la firma del contrato (y 5.2 RD 515/1989) o la aceptación de condiciones contractuales -como la de la aceptación del contenido del título, y con él sus cláusulas de reserva o apoderamiento-, que pueden acabar creando una posición contractual desequilibrada. Como ya hemos indicado en este mismo capítulo, lo dispuesto en los contratos de compraventa – coincidentes con el título inicial- prevalece sobre las modificaciones que posteriormente quieran llevarse a cabo sobre el título constitutivo por parte del promotor-vendedor, aunque la posibilidad de tales modificaciones se hubiera impuesto a los compradores en la propia escritura de división horizontal (STS 30.6.1988, RA 5195), a no ser que existan otros compradores posteriores conformes con el título otorgado (verdadera razón de la STS 22.9.2005). Sólo serán eficaces las cláusulas de reserva de la facultad de subsanación o corrección de errores del título constitutivo de la PH por parte del promotor que no perjudiquen los derechos de los propietarios, siendo nulas las escrituras que amparadas en la mera posibilidad de subsanar errores, pretenden verdaderas modificaciones del título constitutivo, por contravención del art. 16.1º (hoy 17.1º) LPH (SSTS 25.7.1991, RA 5421; 8.10.1993, RA 7315).

Esta última es la verdadera razón del fallo de la STS 10.5.1999 (RA 2886), que para impedir el ejercicio del derecho de sobreelevación que se arrogó el promotor con el solo respaldo de una cláusula estatutaria que le permitía la subsanación de errores y omisiones, declaró -desacertadamente- contrario a la LPH el art. 16.2 RH (según redacción RD 1867/1998).

Pero lo anterior no significa que las disposiciones concretas que conforman el título estén sometidas a la LCGC y al TRLCU. El título constitutivo en sí no constituye un contrato de adhesión por más que su contenido se acepte en el contrato (STS 23.5.1984, RA 2544). La discusión acerca de su licitud (que posteriormente podrá ser entablada, no contra el inicial otorgante, sino contra otros propietarios que no intervinieron en el mismo) habrá de ser resuelta a través de su compatibilidad con la normativa imperativa de la LPH, que por cierto, no siempre determina la nulidad de las reservas establecidas en el título, siempre y cuando se respeten las condiciones que se expondrán en el capítulo dedicado al título constitutivo.

Para evitar todos estos problemas, la Ley de la Vivienda 8/2004 de Valencia (art. 14) y la Ley 2/2007 de la Rioja (art. 22) exigen como requisito de las ventas de viviendas en proyecto o construcción que el vendedor acredite la d.o.n y la división horizontal ya realizada, así como certificación registral en la que consten las cuotas de participación y los estatutos de la comunidad o el proyecto de los mismos (salvo en el supuesto de viviendas unifamiliares). Pero se extralimita en esta última exigencia, ya que los estatutos o normas comunitarias que suelen formar parte del título constitutivo, a diferencia de la división horizontal en sentido estricto, no son de obligado otorgamiento, considerando como considera la propia LPH (Exp. Motivos) que a falta de los mismos, sus disposiciones son suficientes para regir la vida de las comunidades.

Fuente: María Carmen González

BIBLIOGRAFÍA

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