Publicidad Comercial en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Publicidad Comercial. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Regulación de la Publicidad Comercial

Viene principalmente regulada por la Ley 34/1988, de 11 noviembre, General de Publicidad, que la define como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (incluida la persona por cuyo interés se realiza), con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, dirigida a un número indeterminado e ilimitado de destinatarios. No obstante, como reconoce la propia Ley, la publicidad es objeto de regulación por otras normas, unas también de ámbito estatal pero especiales (supuesto previsto en el art. 8 de la Ley, relativo a la publicidad comercial de ciertos productos y servicios de singular significación o riesgo para los consumidores, como es el caso, por ejemplo, de los servicios sanitarios o de los juegos de azar) o generales (LCD), y otras emanadas de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de su competencia legislativa en materia de comercio interior o/y de protección de los consumidores y usuarios. A todas ellas ha de añadirse la «autodisciplina» o el «autocontrol» publicitarios, ya sea de carácter colectivo, como es el caso de la Asociación para la autorregulación de la comunicación comercial (Autocontrol) (cuyo Jurado aplica los Códigos deontológicos o de buena conducta de la Asociación, con potestad para declarar la infracción de los códigos, amonestar al infractor, ordenar la cesación de la infracción y dar difusión a ese comportamiento), ya sea de carácter unilateral, como del que se dotan determinados medios de comunicación de masas, por ejemplo, TVE, y al que se deben ajustar todos aquellos anunciantes que pretendan hacer uso de dicho medio. A la hora de regular la publicidad ilícita, la Ley General de Publicidad recurre a una enumeración cerrada desprovista de cláusula general y distingue publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos reconocidos en la Constitución Española, publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa especial, publicidad engañosa, publicidad desleal y publicidad subliminal. Para la represión de la publicidad ilícita, la Ley establece un procedimiento dividido en dos fases obligatorias y sucesivas: una primera, de control extrajudicial, consistente en el requerimiento por parte de los activamente legitimados al anunciante para que cese o/y rectifique su publicidad; y una segunda, de control judicial, en la que será el juez el que, en su caso, conceda un plazo al demandado para eliminar la publicidad, ordene su cesación o/y su rectificación, ya sea mediante la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria, ya sea mediante publicidad rectificadora. No será preciso efectuar la reclamación extrajudicial previa cuando la acción de cesación se dirija a combatir la actividad publicitaria lesiva de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. Este elenco de acciones, no obstante, no excluye otras posibles acciones civiles y de otra índole.

Autor: Cambó

Publicidad Comercial en el Derecho Mercantil español

En el Diccionario Jurídico Espasa (2001), Publicidad Comercial es descrito de la siguiente forma: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

La Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, considera publicidad ilícita (estos tipos de publicidad comercial):

• La que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores o derechos reconocidos en la constitución.
• La engañosa.
• La desleal.
• La subliminal.
• La que vulnere la normativa especial (tabaco, alcohol, medicamentos).

De forma inexplicable no tipifica directamente como ilícita, la publicidad encubierta, es decir, aquella que por su forma de presentación no desvela de forma inequívoca su auténtica naturaleza (V. contrato publicitario). [C.B.A.]

Ley 29/2009: Régimen Jurídico de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores

La ley 29/2009, de 30 de diciembre (BOE 31/12/2009), modificó el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La norma modificó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con el objeto de establecer claramente en él que, conforme a la preeminencia del derecho comunitario, las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a los consumidores se rigen únicamente por lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal y en el propio texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sin que quepa imponer a los empresarios o profesionales otras obligaciones, exigencias o prohibiciones distintas de las previstas en dichas normas cuando el título en que éstas se fundan es la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Establecida esta regla general, se aclara, en los términos previstos en la norma comunitaria, la compatibilidad de este régimen con la regulación específica dictada por razones ajenas a la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, con las reglas concretas que regulan las prácticas comerciales en las normas que constituyen transposición de directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios y, por último, con las disposiciones más protectoras dictadas en materia de servicios financieros o bienes inmuebles.

Igualmente se incorporan al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, las obligaciones de información a los consumidores en aquellas prácticas comerciales que incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación.

Se adapta, por otra parte, la regulación contractual sobre la información del precio para adecuarla en mayor medida a las exigencias de la norma sobre la información que debe prestarse en las prácticas comerciales; se incorpora un régimen general relativo a la obligación de facilitar al consumidor un presupuesto previo en aquellos servicios en los que el precio final solo pueda fijarse de este modo, un resguardo de depósito cuando la ejecución de la prestación contratada exija el depósito del bien, y la justificación documental de la entrega del producto, en los supuestos de falta de conformidad con el contrato, para asegurar el ejercicio de los derechos de los consumidores.

Se modifica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista al objeto de adecuar la regulación sobre las ventas promocionales a las disposiciones de la directiva, manteniendo la regulación sustantiva dictada en materia de ordenación de la actividad comercial y haciendo una remisión expresa a la Ley de Competencia Desleal para el tratamiento de su incidencia en los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Esta Ley modificó también la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, así como Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Publicidad Comercial y la Información Periodística

[En el sistema jurídico español] existen diversas formas de comunicación caracterizadas por su objeto; es decir, por la materia a que se refieren, que no han merecido una constitucionalización expresa. Se ha defendido que el objeto de la libertad de comunicación, en di- recta relación con la teoría que le sirve de fundamento, es indeterminado y, por tanto, cubre todo tipo de ámbitos materiales. Y se ha propuesto explicar las escasas restricciones del discurso político y las grandes limitaciones a la publicidad comercial o a la pornografía, empleando, como primera pauta, las conexiones sistemáticas constitucionales que vienen dadas por la materia a que se refiere el mensaje y la finalidad que persigue, y, como segunda, el interés público de la comunicación para formar la opinión de una sociedad moderna. Con estos antecedentes, se está en condiciones de afrontar dos de las materias más controvertidas en el derecho comparado a la hora de ser incluidas bajo la protección de la libertad de comunicación y que, además, sufren las mayores restricciones: la publicidad comercial, y el erotismo y la pornografía.

En el ordenamiento jurídico constitucional español dentro del género de la propaganda debe diferenciarse, por su ámbito material y finalidad, tres de sus especies, estrechamente ligadas entre sí: la propaganda política, regulada, principalmente, en la LOREG [Ley Orgánica 5/85, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (BOE 200186). Posteriormente ha sufrido numerosas modificaciones. Esta ley utiliza indistintamente los términos propaganda y publicidad, si bien parece reservarse la primera para actuaciones en que intervienen organismos o entes de Derecho público, y la segunda para designar las relaciones entre las candidaturas y los medios de difusión de carácter privado, especialmente en lo que a contratación se refiere.]; la propaganda institucional, emitida por los distintos órganos y entes del Estado; y, por último, aquella que merece en este momento nuestra atención, la publicidad comercial [su regulación básica se encuentra en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Pu- blicidad], aunque sería más correcto terminológicamente prescindir del adjetivo.

Nuestro Tribunal Constitucional ha negado que los mensajes publicitarios se encuentren tutelados por la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953). No obstante, el pronunciamiento es tan incidental que no cabe hablar de una posición doctrinal [STC 87/1987, FJ 4, de 2 de junio. En el mismo sentido la Providencia de la Sección 4.ª, Sala 2.ª, de 17 de abril de 1989, que inadmitió un recurso de amparo].

El Tribunal Supremo ha negado que la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) tutele a la publicidad [Véase la sentencia de 23 de septiembre de 1988 (Sala 4.ª, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi núm. 7252); confirmada en la sentencia de 18 de febrero de 1994 (Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 146, 21 de abril de 1994, p. 8)].

Por el contrario, sí cabe hacerlo en lo que respecta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Este órgano jurisdiccional ha afirmado rotundamente que la publicidad comercial esta protegida por la libertad de comunicación, concretamente, en la STEDH de 24 de febrero de 1995, caso Casado Coca, que no deja de ser una recopilación de los fundamentos doctrinales aportados en fallos anteriores. Concretamente, en el fundamento 35 el Tribunal reconoce que aunque en el caso Barthold había dejado abierta la cuestión de si la publicidad comercial, como tal, se encontraba protegida por el artículo 10 en su jurisprudencia posterior aporta indicios sobre la materia: en el caso Markt Intern establece que el artículo 10 no se aplica sólo a ciertos tipos de información o ideas o formas de expresión, en particular a los de naturaleza política; sino que ampara también las expresiones artísticas (caso Müller), la información de naturaleza comercial (caso Markt Intern) e, incluso, música ligera y emisiones publicitarias transmitidas por cable (caso Groppera Radio AG y otros).

La razón básica de la tutela descansa en que aunque un mensaje persiga una finalidad exclusivamente publicitaria, aporta también información sobre las características de los bienes y servicios. Además, la necesidad de preservar ésta aumenta en la medida en que se beneficia a los consumidores.

A idéntica conclusión habría que llegar en nuestro ordenamiento; si se considera que la jurisprudencia del TEDH constituye un valor hermenéutico preferente en virtud del artículo 10.1 CE y que el Convenio de Roma forma parte de nuestro derecho interno y sus normas son directamente aplicables por las autoridades administrativas y judiciales, al haber sido publicadas en España conforme establece el artículo. 96.1 CE.

La publicidad se enmarcaría, probablemente, en el apartado d) del artículo. 20 CE82, si se considera que el informativo es el elemento predominante dentro del mensaje publicitario y que como ha afirmado la STC 51/1997, FJ 4.º, cuando en la transmisión de un mensaje predominan los hechos se está en presencia de la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953), aunque el emitente pretenda o tenga por finalidad que de la comunicación se deduzcan determinados juicios de valor. La STC 126/1990, FJ 3.º, de 5 de julio, en un supuesto similar, se inclinaba por considerar que el mensaje estaba protegido simultáneamente por los apartados a) y d) del artículo 20 CE. No obstante, ya permitía anticipar el contenido de la reseñada en el texto.

Aunque hay que tener presente que este fallo no se refería expresamente a la publicidad.

Fuente: José Luis García Guerrero, “Una visión de la libertad de comunicación desde la perspectiva de las diferencias entre la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) en sentido estricto, y la libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953)”, Teoría y Realidad Constitucional, 20, 2007

Los contratos publicitarios en el Anteproyecto de Código de Comercio de 2014

La inclusión de los contratos publicitarios en el Capítulo III de este Título III parece ser consecuencia, como ya se adelantó, de una opción voluntaria del legislador de calificar estos contratos como de prestación de servicios mercantiles, lo que haría aplicable respecto a los mismos las reglas del Capítulo I y, en particular, el criterio para determinar su mercantilidad incluido en el artículo 531-1. El silencio del Anteproyecto en relación con estos puntos genera, sin embargo, no pocas dudas que, como ya se indicó, deberán ser aclaradas en la versión final del texto sometido a consulta.

Se trata de una regulación breve, tomada prácticamente en su integridad del Título III de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que deroga el Anteproyecto en su disposición derogatoria única, apartado 3.5º.

Pese a tal derogación, se ha omitido incorporar algunos de esos preceptos del Título III de la Ley General Publicitaria que pueden resultar necesarios, como el artículo 8, que contiene la definición del anunciante, las agencias y los medios de publicidad a efecto de la regulación allí contenida, y otros que contienen previsiones de especial relevancia, como el artículo 9, que se refiere a la obligación de los medios de difusión de deslindar perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad, o el artículo 10, sobre el control de la ejecución de la campaña de publicidad. No parece conveniente que estas disposiciones desaparezcan sin más del ordenamiento jurídico, por lo que, de no considerarse conveniente – por su naturaleza u otras razones- su inclusión en el Código, debería preverse su incorporación en otro texto legal mediante la correspondiente disposición final.

Tampoco se ha justificado la eliminación de las limitaciones que establecen los vigentes artículos 11 y 12 de la Ley General de Publicidad respecto al contenido de las cláusulas de los contratos publicitarios. Así, dispone el artículo 11 que «en los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad», y el artículo 12 establece que «se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa». En ambos casos se trata de reglas de carácter imperativo, lo que debería precisarse de decidirse su incorporación al Anteproyecto.

La regulación de los contratos de patrocinio, reclamo mercantil y permuta publicitaria es, sin embargo, de nuevo cuño. Sólo el primero se contempla expresamente en la Ley General de Publicidad, pero carece de reglas propias, pues el artículo 22 declara aplicables al patrocinio las reglas del contrato de difusión publicitaria. El Anteproyecto, por el contrario, establece unas reglas específicas para este contrato (artículos 533- 11 a 533-13). En cuanto al contrato de reclamo mercantil o merchandising, tras una breve regulación de las obligaciones de las partes, el Anteproyecto declara aplicables las disposiciones sobre licencias de bienes inmateriales, siempre que no sea incompatibles con la naturaleza del bien inmaterial que sea su objeto (artículo 533.15.3), y los contratos de permuta publicitaria o bartering se regirán por las reglas del contrato de creación publicitaria, en lo que afecta a las obligaciones del anunciante o de la agencia de publicidad, y por las reglas del contrato de difusión publicitaria, en cuanto afecta a las obligaciones del medio. Lo anterior debe entenderse, asimismo, sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas generales sobre contratos de prestación de servicios contenidas en el Capítulo I, si finalmente se aclarase su aplicabilidad en estos casos.

El artículo 533-5 reproduce el concepto de contrato de difusión publicitaria contenido en el vigente artículo 17 de la Ley General de Publicidad, aunque con una redacción algo enrevesada. A juicio del Consejo de Estado, el tenor del artículo 17 ofrece una mayor claridad, por lo que sería preferible retomarlo.

Por otra parte, cabe apuntar que esta definición del contrato de difusión publicitaria excluye de su ámbito de aplicación aquellos contratos en los que la agencia o el anunciante no actúa directamente frente al medio, sino que quien aparece como contraparte es un tercero – frecuentemente calificado «exclusivista»-, que previamente ha negociado con aquél la cesión en exclusiva de los soportes publicitarios de su titularidad. Dado el frecuente recurso a esta figura en el actual mercado publicitario, debería reconsiderarse la redacción del artículo 17 de la Ley General de Publicidad y, en consecuencia, del artículo 533-5 del Anteproyecto, para, si se considera conveniente, darle cabida.

Fuente: Consejo de Estado

Recursos

Bibliografía

GARCÍA GUERRERO, José Luis, «La publicidad comercial en la convención europea para la protección de los derechos humanos», Revista General del Derecho, 1998
GARCÍA GUERRERO, «La publicidad como vertiente de la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) en el ordenamiento constitucional español», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 50, 1997
MUÑOZ MACHADO, Santiago, «Advertising in the Spanish Constitution», en el libro, Advertising and Constitutional Rights in Europe, dirigido por SKOURIS, Wassilios, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden, 1994
SANTAELLA, Manuel, El nuevo derecho de la publicidad, Civitas, Madrid, 1992
GARITAONANDÍA, Carmelo, «La publicidad y las normas reguladoras de la publicidad en Euskal Irrati Telebista Radiotelevisión Vasca y en Radiotelevisión Es- pañola», Revista Vasca de Administración Publica, núm. 9