Leyes Mercantiles en España en España
Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Leyes Mercantiles. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]
Las leyes mercantiles no son leyes con caracteres especiales, se diferencian del resto de leyes únicamente por el objeto de su regulación, por la materia que regulan.
El Código de Comercio de 1885
Desde el punto de vista de la fuerza normativa, los códigos no tienen mayor importancia que una ley especial que aqui pudiéramos denominar como normal. Los códigos se diferencian de las leyes especiales porque son cuerpos orgánicos de mayor extensión, pero su fuerza vinculante es la misma que la de una ley. Por ello cuando en alusión al sistema de fuentes se hace referencia a la ley mercantil, suele comprender tanto el Código de comercio como al resto de las disposiciones mercantiles con rango de ley.
La importancia de este Código ha ido disminuyendo a medida que se han ido promulgando diferentes leyes especiales que derogaban parte de su contenido o lo modificaban.
Ideas Básicas
La primera fuente del derecho mercantil es la ley mercantil. Así lo establece el Art. 2 código comercio: «los actos de comercio, sean o no comerciantes…», que hace relación.
Ley Mercantil.
Usos del Comercio.
Derecho Común.
Ley Mercantil: se habla de ley mercantil en un sentido general (como derecho escrito) y sustancial, no en sentido formal. Comprende toda norma escrita, codificada o no, dirigida a normar materia mercantil.
Ley en sentido material; es equivalente al derecho escrito. Norma dictada para todo el mundo, es una norma general y escrita.
Ley en sentido formal, es la que es aprobada por el Parlamento.
Ley orgánica: ley que se reserva para determinadas materias.
Ley normal: resto de las leyes.
Decreto legislativo: el parlamento convalida esas normas que aprueba el gobierno.
Ley mercantil es desde una ley orgánica hasta una instrucción o circular. Estarían antes de los usos o costumbres.
El anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 2014
Contenido
El texto se inicia con una exposición de motivos, estructurada en nueve capítulos (I a IX).
El capítulo I recoge las consideraciones generales referidas a la proyectada nueva legislación y se divide en once apartados, subdivididos, a su vez, en un total de treinta y nueve subapartados. Los apartados de ese primer capítulo de la exposición de motivos se ocupan de la razón de ser de un nuevo Código Mercantil, la delimitación de la materia mercantil, la estructura sistemática del proyectado nuevo Código, las relaciones entre el Derecho Mercantil y el Derecho de la Competencia, la figura de los operadores del mercado y de los empresarios, las innovaciones de normas sustantivas que presenta el nuevo Código, el Derecho Mercantil y la protección de los consumidores, las obligaciones y contratos mercantiles, los valores, la prescripción y caducidad y la denominación elegida de Código Mercantil en lugar de Código de Comercio.
El capítulo II de la exposición de motivos está dedicado al Libro Primero del proyectado nuevo Código y se estructura en cinco apartados, comprensivos de un total de veintiún subapartados. Esos cinco apartados abordan, respectivamente, la figura del empresario individual, la representación del empresario, la empresa, el Registro Mercantil y la contabilidad de los empresarios.
El capítulo III de la exposición de motivos del Anteproyecto tiene por objeto su Libro Segundo y se estructura en once apartados, que engloban un total de ciento catorce subapartados. Esos apartados explicitan las consideraciones generales de las sociedades mercantiles, la parte general, las sociedades de personas, las disposiciones comunes de las sociedades de capital, las disposiciones propias de cada tipo de sociedades de capital, las cuentas anuales, las modificaciones de estatutos, las modificaciones estructurales, la separación y exclusión de socios junto con la disolución, liquidación y extinción, las sociedades cotizadas, y las uniones de empresas.
Por lo que hace al capítulo IV de la exposición de motivos, se refiere al Libro Tercero del proyectado nuevo Código y se estructura en ocho apartados y en un total de dieciséis subapartados. Esos ocho apartados abordan el Derecho de la Competencia y el moderno Derecho Mercantil, el contenido de ese Libro Tercero, las disposiciones generales del derecho de la competencia, la competencia desleal, las normas sustantivas de defensa de la competencia, los remedios y normas procesales, el mantenimiento de normas diversas para las distintas modalidades de la propiedad industrial y los principios generales para las diversas modalidades de la propiedad industrial, respectivamente.
El capítulo V de la exposición de motivos de la proyectada nueva legislación tiene por objeto su Libro Cuarto y se estructura en nueve apartados, comprensivos de un total de quince subapartados. Los apartados de ese capítulo V tienen por objeto la necesidad de modernización de las obligaciones y contratos mercantiles, la relación con la legislación civil, la regulación de las distintas fases de la relación contractual, la morosidad, las nuevas tecnologías en la contratación mercantil, la contratación en pública subasta y en máquinas automáticas, las condiciones generales de la contratación, las cláusulas de confidencialidad y exclusiva y la cesión de créditos, respectivamente.
En lo que concierne al capítulo VI de la exposición de motivos, se ocupa del Libro Quinto del proyectado Código Mercantil y se articula en dieciocho apartados, que comprenden un total de ciento veintidós subapartados. Tales apartados abordan, respectivamente, la finalidad de ese Libro Quinto, los criterios básicos aplicables a los tipos contractuales regulados, contenido y sistemática del Libro Quinto, la nueva regulación de la compraventa mercantil, la mercantilidad de la compraventa, las obligaciones de las partes en la compraventa, el incumplimiento de la compraventa, la compraventa de inmuebles, las modalidades especiales de compraventa mercantil, los contratos afines a la compraventa mercantil, el contrato de obra por empresa, los contratos de prestación de servicios mercantiles, la cesión y licencia de bienes inmateriales, los contratos de colaboración, el contrato de depósito mercantil, el contrato de transporte, los contratos financieros y el seguro y mediación de seguros.
Aborda el capítulo VII de la exposición de motivos del proyectado nuevo Código Mercantil el contenido de su Libro Sexto, estructurándose en siete apartados y en un total de treinta y dos subapartados. Los apartados se dedican a las nociones introductorias, fundamentos generales, formas de circulación, títulos de crédito, títulos de tradición, valores mobiliarios y tarjetas, respectivamente.
Por lo que hace al capítulo VIII de la exposición de motivos, tiene por objeto el Libro Séptimo del nuevo Código Mercantil y se compone de cuatro apartados, que se ocupan de los aspectos comunes y particulares de la prescripción y la caducidad de las obligaciones mercantiles.
Por último el capítulo IX de la exposición de motivos del nuevo Código Mercantil se ocupa de sus disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, que son analizadas a lo largo de diez apartados.
Por lo que hace a la parte dispositiva del Anteproyecto, se compone de 1.728 artículos, siete disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y diez disposiciones finales.
El articulado no aparece numerado en la forma tradicional de los textos normativos españoles sino que, con la finalidad de facilitar su modificación y, muy especialmente, la adición de nuevas previsiones, estructura esa numeración sobre la base de recoger un primer dígito dedicado al Libro donde se ubica el precepto, un segundo dígito para identificar el Título donde figura y un tercer dígito que identifica el Capítulo del que forma parte, insertándose, a continuación, un guión y empezando, tras de él, la numeración correlativa de los diversos preceptos que forman parte de cada Capítulo de la proyectada legislación.
Así organizada su numeración, el articulado se estructura en un Título Preliminar y en siete Libros.
Consideraciones del Consejo de Estado
Primera. El expediente remitido a dictamen de este Consejo tiene por objeto una iniciativa legislativa tan relevante como es un anteproyecto de Ley del Código Mercantil, que vendría a sustituir a una de las grandes piezas resultantes de la codificación española del siglo XIX, cual es el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885.
La Orden de remisión de V.E. invoca el artículo 21, número 2, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, para fundamentar la consulta a este Cuerpo Consultivo, debiendo recordar que ese precepto incluye entre los casos de consultas preceptivas al Pleno del Consejo de Estado a los «anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) y del derecho comunitario europeo». En esa misma línea, la disposición adicional primera de la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, prevé que «el Consejo de Estado deberá ser consultado sobre las normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del Derecho comunitario europeo, de conformidad y en los términos establecidos en su propia Ley Orgánica».
A propósito de esta última puntualización, interesa recordar que el criterio que delimita la intervención del Pleno y de la Comisión Permanente de este Consejo respecto de iniciativas de índole normativa que se dirijan a ejecutar, cumplir o desarrollar tratados, convenios o acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) o normas del Derecho de la Unión Europea es el rango de tales iniciativas, de modo que al Pleno le está atribuida competencia para dictaminar respecto de anteproyectos de Leyes (artículo 21, número 2, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado) mientras que la Comisión Permanente informará de los proyectos de disposiciones reglamentarias de ese mismo origen (artículo 22, número 2, de esa misma Ley Orgánica).
En el concreto caso que ahora se dictamina, y tal y como se desarrollará en ulteriores apartados de estas consideraciones, se dan 2 notas distintas a propósito de la relación del proyectado anteproyecto de Ley con normas de índole internacional:
– En ocasiones, el Anteproyecto integra textos legales preexistentes que procedieron en su día a ejecutar, cumplir o desarrollar las correspondientes normas internacionales. De acuerdo con la naturaleza y exigencias propias de tales normas, esos textos legales procedieron en su día a incorporar determinadas normas internacionales y así lo proclamaron expresamente. Por ello, al pasar a integrarse esos textos en el nuevo Código, desaparecerán tales proclamaciones, lo que no conllevará, en modo alguno, que el Reino de España haya dejado de cumplir las obligaciones que le incumbían en función de las normas internacionales en cuestión, ya que tal cumplimiento se produjo al aprobarse los textos legales que se vienen comentando y seguirá produciéndose como consecuencia de integrarse su contenido en el nuevo Código Mercantil.
Por lo tanto, en este primer grupo de casos, el proyectado nuevo Código es relevante en orden a la ejecución, cumplimiento o desarrollo de las normas internacionales de que se trate. – En otras, el Anteproyecto sí procede a incorporar previsiones de tratados, convenios y acuerdos internacionales (ver su concepto, así como tratado internacional, acuerdo internacional administrativo, acuerdo internacional medioambiental, acuerdo internacional no normativo, y acuerdo internacional sobre el transporte de mercancías perecederas o acuerdo ATP) y del Derecho de la Unión Europea, de modo que también tiene una indudable relevancia para entender que las correspondientes normas internacionales han quedado ejecutadas, cumplidos y desarrolladas.
En ambos casos, es, pues, necesario, que el Anteproyecto explicite las normas internacionales con la que está vinculado en los términos que acaban de indicarse, lo que deberá ser objeto de la correspondiente disposición final.
En la parte en que el Anteproyecto procede a incorporar o mantener en nuestro Derecho normas de procedencia internacional, su consulta a este Consejo tiene carácter preceptivo en aplicación del ya analizado artículo 21, número 2, de su Ley Orgánica.
No obstante, es importante notar que el proyectado nuevo Código no se agota en esa recepción de normas de índole internacional. En efecto, y tal y como ha quedado ya indicado en antecedentes, el Anteproyecto, empleando la propia terminología de su exposición de motivos, se dirige a dar nuevo vigor al cuerpo normativo que recoge la codificación de la regulación mercantil, sustituyendo para ello al Código de Comercio de 1885 por un nuevo Código Mercantil.
Ese muy ambicioso objetivo exige un trabajo complejo y diversificado que incluye, como principales cuestiones, determinar los criterios con que se estructurará ese nuevo Código, fijar los principios generales que se aplicarán para ordenar su contenido, establecer la relación entre ese contenido y las regulaciones mercantiles especiales que deban quedar fuera de él y fijar las relaciones entre el nuevo Código y las restantes legislaciones que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. El material que obra en el expediente remitido da buena cuenta de ese trabajo, iniciado por la labor llevada a cabo por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y continuado por la ulterior tramitación del borrador preparado por la referida Sección, hasta desembocar en el anteproyecto que se somete ahora a la consideración de este Consejo.
En suma, y con independencia de las aludidas normas de procedencia internacional, el Anteproyecto es fruto de una iniciativa puesta en marcha por el Ministerio de Justicia en aplicación de las funciones que le están reconocidas de preparación de la legislación mercantil, de donde se sigue que, desde ese punto de vista, el Anteproyecto es, parcialmente, un caso de consulta potestativa a este Consejo, en aplicación del artículo 25, número 1, de su Ley Orgánica.
Segunda. Desde el punto de vista del orden con que se ha tramitado el expediente, obran en él:
– El borrador preparado por la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (apartado segundo, a), de antecedentes).
– Los escritos de alegaciones presentados durante el trámite de audiencia a que se sometió ese borrador (apartado segundo, b), de antecedentes), suscritos por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España; Consejo General del Notariado; Consejo General de Economistas de España; Consejo General de la Abogacía Española; Sala Primera del Tribunal Supremo; dos relevantes despachos de Abogados; Euro 6000; E2000 Asociación; Agrupación de Depositarios de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones; Asociación Española de Banca; Asociación Española de Corredurías de Seguros (ADECOSE); Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial; Asociación Española de Fabricantes de Automóviles; UNESPA; Federación Española de Empresas de Distribución a Hostelería y Restauración; SERVIRED; Asociación Española de Leasing y Renting, y Asociación Española de Factoring.
A ese inicial de trámite ha de añadirse el que se abrió después de que el Anteproyecto hubiera tenido ya entrada en este Consejo y a resultas del cual se incorporaron al expediente las alegaciones formuladas por la Asociación Española de Factoring; Asociación Española de Banca; Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA); SERVIRED, Sociedad Española de Medios de Pago, S.A.; Registrador Mercantil Central II, y Asociación Española de Corredurías de Seguros (ADECOSE).
– Una versión de la proyectada nueva legislación, considerada por el Consejo de Ministros con ocasión de su reunión del 30 de mayo de 2014 (apartado segundo, c), de antecedentes).
– El informe de Consejo Económico y Social (apartado segundo, d), de antecedentes).
– El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (apartado segundo, e), de antecedentes).
– Un informe del Club Español del Arbitraje (apartado segundo, f), de antecedentes), referido al arbitraje societario, junto con la contestación de uno de los integrantes de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (apartado segundo, g), de antecedentes).
– El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad (apartado segundo, h), de antecedentes).
– El informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (apartado segundo, i), de antecedentes), preceptivo en cuanto departamento ministerial proponente (artículo 24, número 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno).
El informe recoge que el aludido Centro Directivo es el autor de la nueva legislación, lo que, unido a haberse emitido con el carácter de informe final que le atribuye la legislación, le ha llevado a pronunciarse acerca de las observaciones formuladas por los órganos preintervinientes, avanzando las razones a que responde haber aceptado varias de ellas – incorporándolas al proyectado nuevo Código- y desechado las restantes, criterio que este Consejo valora siempre muy positivamente.
– La memoria de análisis del impacto normativo de la proyectada nueva legislación (apartado segundo, j), de antecedentes), que cumplimenta el requisito previsto por el artículo 24, número 1, b), de la Ley del Gobierno.
– El informe del Consejo General del Poder Judicial (punto cuarto de antecedentes), preceptivo en cuanto la proyectada legislación se refiere a materia procesal (artículo 108, número 1, e), de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).
Por último, y en lo que concierne a la tabla de vigencias y derogaciones derivadas de la proyectada legislación, es objeto de la disposición derogatoria del proyectado nuevo Código.
Desde el punto de vista de la adecuada tramitación y adecuación procedimental del expediente que ahora se dictamina, el conjunto de actuaciones que acaba de resumirse debe valorarse con dos criterios: las exigencias procedimentales que nuestro ordenamiento jurídico marca para ese tipo de expedientes y la índole de la proyectada legislación.
Por lo que hace al primero de esos criterios, las actuaciones remitidas incluyen los trámites y elementos preceptivos que han de reunirse para preparar un proyecto de nueva legislación. Y, en lo que atañe a la índole de la proyectada legislación, su enorme relevancia conlleva que pueda prepararse de muy distintas formas, de modo que existen muy diferentes enfoques respecto de las actuaciones, consultas, intervenciones y participaciones que deben recabarse para ello. En todo caso, las que se han acordado en el presente caso reúnen el adecuado nivel de competencia, dedicación, tiempo y reflexión. En ese sentido, este Consejo valora muy positivamente la decisión de encomendar a la correspondiente Sección especializada de la Comisión General de Codificación la preparación del primer borrador del nuevo Código Mercantil, ya que ello ha permitido contar con el necesario elenco de expertos y estudiosos, reunidos en un foro donde se han planteado modernamente diversas iniciativas de índole codificadora respecto de la legislación mercantil. Sin perjuicio de ello, y en atención a las consideraciones que posteriormente se desarrollarán a propósito de la mejor inserción del proyectado nuevo Código Mercantil en nuestro ordenamiento jurídico y, muy especialmente, de las relaciones que deben trazarse entre la legislación civil y la mercantil, este Consejo echa en falta que la preparación de ese nuevo Código no haya contado con la participación de expertos en legislación civil, máxime cuando son públicos los valiosos materiales y trabajos que están disponibles al respecto, a los que habrá ulteriores ocasiones de mencionar.
En todo caso, y tal y como se desarrollará en los ulteriores apartados de la presente consulta, este Consejo entiende que el proyectado nuevo Código Mercantil debe ser todavía objeto de alguna importantes reflexiones. En consecuencia, el referido concurso multidisciplinar tiene todavía posibilidades de llevarse a cabo y contribuirá al mejor fin de la proyectada legislación.
Hechas las anteriores puntualizaciones, y entendiendo que se han respetado las exigencias de índole procedimental aplicables a la preparación de la iniciativa legislativa que ahora se dictamina, puede pasarse ya a analizar las cuestiones de fondo que suscita el proyecto de nuevo Código Mercantil.
Tercera. Conviene empezar por destacar que, a la vista del muy valioso trabajo que trasluce tras el material reunido en el expediente, la presente consulta se centrará en el resultado del mismo, es decir, en el Anteproyecto, sin pretender explorar cuestiones que afectan a la legislación mercantil pero que son ajenas a las que se han tenido en cuenta para preparar el proyectado nuevo Código Mercantil. El examen del texto remitido a dictamen de este Consejo permitirá abordar las observaciones más relevantes que se hayan efectuado a lo largo de la tramitación del expediente, especialmente las que afecten a las grandes orientaciones y posiciones adoptadas por el proyectado nuevo Código Mercantil. Por el contrario, se prescindirá de examinar detenidamente todas las aportaciones efectuadas a lo largo de la preparación de ese texto.
Junto a ello, y consecuente con la función que le está constitucionalmente asignada, el Consejo de Estado examinará el Anteproyecto con la intención de asesorar sobre el mejor modo de alcanzar los objetivos que se propone, es decir, el relanzamiento del papel que debe jugar el Código de lo mercantil dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Concretando los términos de ese análisis, y con la finalidad de que las observaciones que formula puedan fácilmente contrastarse con los términos de la proyectada legislación, el presente dictamen seguirá el mismo orden y sistemática del Anteproyecto, de modo que dedicará un apartado diferenciado de sus consideraciones a examinar cada uno de los 7 Libros en que está estructurado, englobando en el examen las disposiciones complementarias afectadas.
Antes de iniciar ese examen pormenorizado, la consulta efectuará, con carácter preliminar, algunas observaciones de índole general sobre el contexto en que se desenvuelve la proyectada codificación mercantil, su alcance, los objetivos que persigue, las coordenadas en las que se inserta y la técnica jurídica que emplea.
Cuarta. Tal y como acaba de indicarse, con carácter previo al análisis de las concretas previsiones del proyectado nuevo Código, conviene enmarcar los comentarios particularizados que posteriormente se efectuarán con alguna reflexiones de índole general.
A) El nuevo contexto de la proyectada codificación mercantil
Las consideraciones generales de la exposición de motivos del Anteproyecto dan cuenta de la razón de ser de un nuevo Código Mercantil tras 130 años desde la promulgación del vigente Código de Comercio e indican que, tras una larga era de cambios profundos y acelerados, son muchas las razones que imponen la sustitución de ese Código de Comercio, que no ha perdido vigencia pero sí vigor y cuya inadecuación a la realidad política y económica ha intentado salvarse a través, unas veces, de la modificación de su articulado y, otras, las más, a través de leyes especiales reguladoras de materias no contempladas en el Código, o derogatorias de parte de éste, lo que ha provocado un progresivo vaciamiento del Código y una dispersión normativa de efectos muy negativos para la seguridad jurídica y para la realidad del mercado. Partiendo de tal apreciación, la exposición de motivos entiende que es aconsejable una clara delimitación de la legislación mercantil y la integración de la correspondiente regulación en «un mismo código para un mercado único, con vigencia en todo el territorio nacional», siguiendo el modelo del Code de Commerce francés de 2000, lo que supone la recodificación de la legislación especial dispersa en un único cuerpo legal integrador.
Enunciado, así, el significado último de esa nueva codificación mercantil, entiende este Consejo que, sin necesidad de entrar en un examen detallado y pormenorizado de la cuestión, sí conviene recordar el contexto histórico, ideológico y social en que tuvo lugar la codificación mercantil que plantea ahora actualizarse.
Sabido es, en ese sentido, que los códigos decimonónicos sirvieron a la idea de conseguir unos textos legales completos, generales, abstractos y racionalmente ordenados a partir de unos principios inspiradores de carácter general. Su objetivo último fue asegurar la certeza del Derecho aplicable a determinados campos, aunque el contenido de los cuerpos normativos que se produjeron consolidó buena parte de las normas preexistentes.
Por otra parte, ese proyecto normativo se produjo en una etapa presidida por la consolidación de la ideología liberal y de la sociedad y democracia burguesas y en un contexto de estabilidad económica y social, para la que eran especialmente valiosos los objetivos de contar con legislaciones uniformes, completas y seguras. En concreto, la existencia de unos códigos unitarios y derivados de unos principios sistemáticamente desarrollados suponía que las actividades más características de la sociedad de ese tiempo se desarrollarían en unas condiciones radicalmente distintas de las que caracterizaron al Antiguo Régimen y simbolizaba y servía a la preeminencia de la sociedad burguesa.
Hecho ese sintético recordatorio, tampoco es necesario un amplio desarrollo para destacar las claras diferencias que presenta el actual contexto social y económico en el que deberá desenvolverse la propugnada nueva codificación mercantil.
Basta, a tales efectos, con apuntar tres grandes frentes de modificación:
– En primer lugar, han de tenerse presentes las profundas transformaciones ideológicas, sociales y económicas acaecidas a lo largo del siglo XX, el triunfo de los modelos de las democracias representativas, con integración de todas las clases sociales, las rápidas transformaciones de la sociedad por la movilidad y la diversificación de grupos y estatus sociales y las radicales modificaciones del contexto en que se desenvuelven las actividades económicas. Esos datos explican que el comentado ideal de unos Códigos generales, completos y abstractos haya perdido centralidad y que la regulación del tráfico haya tenido que afrontar una realidad social y económica en permanente transformación, en la que nuevas actividades y relaciones económicas han hecho necesario crear y regular nuevas instituciones y relaciones jurídicas.
– En segundo lugar, el panorama de la legislación mercantil ha incorporado una acusada internacionalización y globalización.
Por de pronto, y sin desconocer las relaciones históricamente existentes entre agentes del tráfico y comercio situados en distintos ámbitos territoriales y entre sus respectivas regulaciones, la cuestión se ha situado actualmente en otras dimensiones. En concreto, los niveles alcanzados por la interrelación de agentes procedentes de distintos ámbitos internacionales ha abierto nuevos campos de desenvolvimiento para los usos mercantiles y ha permitido que adquieran una enorme relevancia las reglas, prácticas y modelos acuñados en el tráfico y comercio internacionales, que son frecuentemente aplicados por árbitros supranacionales y especializados en la materia, brindando una eficaz respuesta a las exigencias de la globalización de los mercados. Desde una distinta óptica, aunque también referida a la internacionalización de las actividades económicas y a sus consecuencias para la regulación mercantil, la inserción de España en el ámbito económico europeo y su pertenencia a la Unión Europea sitúa a nuestra legislación mercantil en un contexto profundamente novedoso. En concreto, se ha asistido a la aparición de un nuevo ordenamiento jurídico, el Derecho de la Unión Europea, del que forman parte normas eficaces y aplicables entre nosotros y cuya relevancia en el ámbito mercantil no necesita ser enfatizada.
– Por último, y en gran parte como consecuencia del ya indicado cambio de contexto histórico, ideológico, social y económico, la renovada codificación mercantil ha de referirse a un mercado esencialmente distinto del que tuvo en cuenta la primera codificación mercantil, la que se llevó a cabo en el siglo XIX.
En ulteriores apartados del presente dictamen habrá ocasión de entrar a considerar la relevancia que la regulación del mercado tiene para afrontar distintos aspectos, más o menos concretos, del propugnado nuevo Código Mercantil.
Ahora, y en una perspectiva más general, es especialmente importante reseñar que la economía de mercado a la que se refiere la exposición de motivos del Anteproyecto tiene hoy, por mandato constitucional, una característica de «social». Esa nota procede de varias fuentes y, a su vez, tiene múltiples consecuencias. La que ahora debe destacarse es que la realidad de nuestro mercado es la de un mercado «regulado», no en el sentido decimonónico de mercado con una reglas preestablecidas y de carácter general para que fuesen conocidas por todos los agentes, sino de mercado en el que, junto con esa regulación – básicamente jurídico-privada-, existe una multiplicidad de normas jurídico- públicas, que sirven a muy distintos objetivos y que ofrecen un panorama regulatorio por completo desconocido para un enfoque propio de una economía liberal de mercado.
Sin que sea tampoco necesario entrar ahora en una consideración detallada de esta cuestión, sí conviene destacar, a título de ejemplo muy característico, la aparición de los llamados «sectores regulados», que agrupan varias de las áreas más relevantes del tráfico económico y en los que, junto a las regulaciones jurídico-privadas, existe una diversidad de regulaciones jurídico-públicas, que inciden en cuestiones tan diferentes y relevantes como son los requisitos de autorización previa exigidos imperativamente a los agentes económicos, sus regímenes de solvencia económica, mecanismos públicos de control de los precios que apliquen, condicionamientos en las relaciones contractuales con su clientela…
En algunos casos, esos sectores regulados diferencian en cuerpos normativos separados sus regulaciones más genuinamente privadas y públicas, como puede ser el caso del sector de seguros, donde se cuenta con una Ley que regula el contrato de seguro y con un texto legal diferenciado, que detalla el régimen de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras, confiado a normas y órganos jurídico-públicos. Esa decisión de contar con dos instrumentos normativos de rango legal en el sector de seguros acaba de actualizarse con la reciente aprobación de un nuevo proyecto de Ley de ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras al que acompañaría el proyectado nuevo Código Mercantil. Pero no faltan también casos en los que el sector regulado cuenta con un texto legal en el que coinciden regulaciones de aspectos jurídico-privados y de aspectos jurídico-públicos, como sería el caso del mercado de valores (Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores).
De todo ello resulta que es inexacto hablar, hoy en día, de «un» mercado y que, por el contrario, es mucho más preciso tomar en consideración la existencia de «unos» mercados, cada uno de los cuales tiene notas distintivas aunque apliquen la matriz compartida de ser escenarios abiertos a la concurrencia de proyectos e iniciativas a cargo de los agentes económicos.
Pues bien, es claro que la renovada codificación mercantil que ahora se dictamina no puede desconocer la actual configuración de esa economía de mercado y, en modo alguno, puede ser vista, entendida o articulada como una vuelta a una ya pasada configuración del mercado, fuera o ajena al marco constitucional que ha de inspirarlo.
B) El alcance de la proyectada codificación mercantil
El nuevo contexto en el que habrá de desenvolverse la nueva codificación mercantil tiene consecuencias muy relevantes sobre su alcance. En concreto, frente a la ya comentada idea de formar un texto completo y general de toda la codificación mercantil, el Anteproyecto delimita la materia que propugna integrar en el nuevo Código Mercantil utilizando diversos enfoques, que conviene examinar por separado para valorar las consecuencias que comportan.
En concreto, y por lo que hace al material que pudiera ser objeto de codificación, se identifican los siguientes criterios:
– En primer lugar, se ha optado por incluir en el nuevo Código la regulación de diversas materias huérfanas hasta el momento de una disciplina legal de naturaleza mercantil. Ejemplos muy significativos de ello se encuentran en la regulación de los diversos contratos mercantiles, que ha incorporado una disciplina de nuevo cuño del contrato de suministro, diversas modalidades de contratos financieros y contratos para las comunicaciones electrónicas.
Esa primera orientación general del proyectado Código merece un juicio favorable, en la medida en que responde al intento de ofrecer al tráfico mercantil una legislación armónica, completa y sistemática de realidades ya consolidadas y cuya utilización tiene claras posibilidades de ampliarse, para lo que será útil dotarlas de una sólida regulación legal.
– En segundo lugar, el Anteproyecto opta por incorporar regulaciones que se encuentran actualmente recogidas en textos legales ajenos y distintos del Código de Comercio, orientación que afecta a materias muy diferentes entre sí, como son entidades mercantiles (agrupaciones de interés económico), instrumentos mercantiles (cheque y pagaré), contratos (seguro y agencia) o normas generales de actuación en el mercado (competencia desleal). En algunos casos, esa recepción es plena, con la consiguiente derogación de esos textos legales actualmente separados del Código de Comercio (como son los casos de las Leyes de los Contratos de Seguro y de Agencia o de la Ley de la Competencia Desleal), mientras que, en otros, se trata de recoger parte del contenido de los textos legales en cuestión (como es el caso de la Ley General de Publicidad, de la que se extrae la regulación de los contratos publicitarios).
A juicio del Consejo de Estado, esta separación de normas puede ser disfuncional y generar problemas de inseguridad o incertidumbre jurídica. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que cada regulación debe encontrar su lugar en el texto más adecuado, que debe tener una cierta vocación de completitud. A lo largo del dictamen se verán las dificultades que crea esa opción de reparto de normas entre el futuro Código y la legislación específica de la materia.
Mención individualizada merece en este punto la regulación societaria. Es sabido que, junto con la pervivencia en el Código de Comercio de diversas normas sobre figuras societarias propias del histórico tráfico mercantil, como son las sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria), nuestro Derecho mercantil se decantó hace ya tiempo por dotarse de textos legales independientes dedicados a la pujante y dominante figura de las sociedades de capital. Tras la regulación por separado de las sociedades anónimas y sociedades limitadas, el último impulso de nuestra más reciente legislación mercantil se inclinó por aprobar una regulación unitaria de esas sociedades de capital (la Ley de Sociedades de Capital).
Partiendo de ese estado de cosas, el Anteproyecto se aparta de esa orientación y propugna por insertar en el futuro Código Mercantil toda la regulación de las sociedades mercantiles (Libro Segundo), lo que está en línea con previos intentos, que contaron también con la intervención de la Comisión General de Codificación, de contar con una codificación mercantil en materia de sociedades.
Esa orientación del Anteproyecto merece a este Consejo un juicio positivo ya que situaría en el nuevo Código Mercantil una disciplina unitaria, armónica y sistemática de una realidad absolutamente capital para el tráfico mercantil, como son las fórmulas societarias.
– En tercer lugar, existen otros ámbitos en los que el Anteproyecto opta por mantener la actual situación de contarse con una regulación situada extramuros del Código de Comercio, como es el caso del contrato de transporte, respecto del que el Anteproyecto se limita, escuetamente, a remitirse la legislación específica (artículos 561-1 a 563-1).
En la medida en que se trata de una disciplina de materias plenamente consolidadas en el tráfico mercantil, la opción del Anteproyecto priva de la posibilidad de aplicarles los principios generales, armónicos y sistemáticos a los que debe responder, lo que supone una cierta quiebra de los objetivos a los que responde el clásico propósito codificador. No obstante, y en ausencia de mayores explicaciones por parte de la exposición de motivos del Anteproyecto y de la memoria de análisis de su impacto normativo, el Anteproyecto ha tenido probablemente en cuenta que se está ante unos tipos contractuales bien delimitados y dotados de una regulación bien conocida, a los que ese contraste con unos principios de índole general podría no tener una contribución demasiado relevante. Tampoco puede descartarse que la diversidad de competencias y regulaciones concurrentes en tales ámbitos haya aportado resistencias a situar parte de su legislación en un instrumento normativo (el Código en materia mercantil) que, hasta el momento, era a ellos ajeno.
Una nueva mención por separado ha de hacerse a propósito de la legislación concursal, que no aparece abordada en el nuevo Código Mercantil, con lo que se mantiene la figura separada de la vigente Ley Concursal.
Se trata de una materia que sí formaba parte de nuestro Código de Comercio, pero a la que, por necesidades perentorias, fueron añadiéndose diversas regulaciones externas que desembocaron, finalmente, en elaborarse una legislación enteramente nueva y situada fuera del Código de Comercio, cual es la referida Ley Concursal.
En este concreto caso, la modernidad de esa legislación diferenciada y la diversidad de aspectos en ella incluidos (sustantivos, jurisdiccionales y procedimentales) han pesado, con toda probabilidad, en la decisión mantener el actual estado de cosas. A ello puede añadirse que la materia concursal deriva de unos principios y aplica unos criterios que están bien identificados y que son propios y específicos de ella. Por último, también es de tener en cuenta que la Ley Concursal efectuó una unificación de los institutos que tradicionalmente se aplicaban por separado entre nosotros a propósito de la insolvencia en los ámbitos mercantil y civil, de modo que la legislación concursal no puede calificarse, en términos estrictos, de legislación exclusivamente mercantil.
Por todo ello, este Consejo no aprecia motivos esenciales para cuestionar la orientación del Anteproyecto en este punto.
– En cuarto lugar, figuran los casos en que el proyectado nuevo Código Mercantil se encuentra con textos legales que incluyen previsiones mercantiles, junto con otras normas de distinta naturaleza. Es el caso paradigmático de la legislación de protección de consumidores y usuarios, que deriva de diversos títulos estatales además del relativo a la legislación mercantil (disposición final primera del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). En este caso, el proyectado nuevo Código se inclina expresamente (así lo explican su exposición de motivos y memoria de análisis de su impacto normativo) por respetar esa legislación extramuros, lo que tiene su apoyo en seguir contando con una Ley General, que recoja la globalidad de las previsiones aplicables a esa materia, en lugar de desgajar de la misma sus previsiones de índole mercantil. A juicio de este Consejo, y ante la relevancia de ofrecer a todos los interesados (empresas, consumidores y usuarios,..) una regulación fácilmente aplicable, esa opción de política legislativa resulta acertada.
Debe quedar claro, no obstante, que ese tratamiento diferenciado de la legislación de protección de consumidores y usuarios es cuestión distinta de la adecuada delimitación de los derechos y obligaciones que corresponden a las partes intervinientes en los contratos de los que se ocupa el proyectado nuevo Código Mercantil. Tal puntualización desborda, con mucho, los contornos del Anteproyecto, ya que afecta a la regulación general de obligaciones y contratos -propia de la legislación civil- y afecta, por tanto, a una cuestión sobre la que se volverá inmediatamente a continuación en la presente consideración de este dictamen, cual es la acotación de la legislación mercantil y sus relaciones con la legislación civil.
En todo caso, y por lo que se refiere al estricto ámbito de la iniciativa legislativa que ahora se aborda, la correcta y precisa delimitación de los derechos y obligaciones de quienes serán partes en los contratos es especialmente importante ya que el proyectado nuevo Código Mercantil afecta a varias figuras capitales de nuestra actual regulación de obligaciones y contratos y trata, por primera vez, algunos contratos que eran atípicos hasta el momento.
Obviamente, en esa delimitación de derechos y obligaciones, el proyectado nuevo Código Mercantil deberá tener en cuenta los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico en materia de protección de los clientes, especialmente en los casos de las previsiones que la nueva legislación dedique a la contratación en masa, destinada a una pluralidad extensa de destinatarios.
– Por último, están los casos en que, existiendo actualmente legislaciones ajenas al Código de Comercio, el proyectado nuevo Código Mercantil se inclina por incluir en él algunas previsiones o normas de carácter general al respecto, remitiéndose, en lo restante, a esas legislaciones externas. Con ello, el proyectado nuevo Código contaría con una suerte de parte general a propósito de tales materias, que se complementaría con las correspondientes partes especiales, objeto de esas otras regulaciones. Es, por ejemplo, el caso de la propiedad industrial.
Estando, desde luego, al alcance de las orientaciones abiertas a la nueva reflexión que el Anteproyecto hace acerca de la codificación mercantil, esa orientación suscita dudas, que se refieren, en primer lugar, a la dificultad de extraer unos «principios generales» de legislaciones ajenas al Código en materia mercantil y elaboradas en momentos históricos bien diferentes. Pero es que, además, esa suerte de parte general se enfrenta con el hecho de que las legislaciones especiales pueden ser objeto de modificaciones parciales, que deriven de nuevas necesidades o fenómenos a considerar y que respondan a principios o criterios no siempre uniformes. En tales casos, esas modificaciones exigirían identificar correctamente los concretos cambios a introducir en las legislaciones especiales y, al mismo tiempo, a ponerlos adecuadamente en relación con los principios generales contenidos en el Código Mercantil, lo que añadiría complejidad a las revisiones normativas en cuestión. Por último, y en la medida en que los cambios que afectasen a las legislaciones especiales pudieran no tener que generalizarse, se podría llegar a privar de utilidad o de alcance verdaderamente general a los principios y normas generales que figurasen en el Código Mercantil.
De todo ello se sigue, pues, que una codificación mercantil en el momento presente reviste un significado y tiene un alcance bien distinto de la que se llevó históricamente a cabo entre nosotros y en otros países de nuestro entorno, en la medida en que parte de un distinto material a revisar, con una falta de unidad de valores y criterios y, además, debe tener en cuenta que existen múltiples regulaciones que se han desenvuelto, por motivos muy diferentes entre sí, extramuros del Código histórico que va ahora a revisarse, que responden a lógicas propias, y que carecen de la estabilidad y permanencia que requiere su inclusión en un texto codificado.
También incide en el alcance de la proyectada codificación, aunque desde otro punto de vista, el tratamiento que el Anteproyecto dedica a las materias que ha seleccionado de acuerdo con los enfoques que acaban de indicarse.
En ese sentido, y partiendo del tratamiento normativo que tienen actualmente esas materias, la función refundidora que el Anteproyecto acomete supone que se amplían las dimensiones del actual Código de Comercio y, además, que se integran en él normas minuciosas y concretas, algunas de las cuales podrían ser objeto de regulación reglamentaria.
Con ello, y tal y como se indicó al comienzo de la presente consideración, el proyectado Código se acercaría al modelo del Code de Commerce francés de 2000, si bien debe tenerse en cuenta que ese modelo codificador francés no responde, en realidad, a la idea tradicional de Código, en el sentido de cuerpo normativo de rango legal que recoge la regulación general y central de determinada materia, sino que es un instrumento normativo original, más próximo a nuestros textos refundidos, que trata de brindar a los usuarios un texto único que recopila todas las normas que regulan un determinado sector del ordenamiento, recogiendo, de una manera orgánica y sistemática y en un único texto oficial, todo el material normativo vigente, e incluyendo con frecuencia no sólo prescripciones de rango legal, sino también de rango reglamentario.
Siendo ello así, y dado que es notorio que nuestro ordenamiento jurídico no cuenta, actualmente, con un instrumento de tales características, entiende este Consejo que debería considerarse un aligeramiento del proyectado Código Mercantil, extrayendo del mismo aquellas previsiones más concretas y minuciosas que pudieran revestir rango reglamentario, a fin de que el nuevo Código mantuviese los rasgos propios de ser el cuerpo normativo de carácter estable y general en materia mercantil.
C) Los objetivos perseguidos por la proyectada codificación
La exposición de motivos y la memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto insisten en los objetivos de unidad que el nuevo Código Mercantil se propone.
Así, tras comentar la proliferación de leyes especiales desgajadas del actual Código de Comercio, la exposición de motivos del Anteproyecto sienta que «los postulados de la nueva constitución económica en el marco de la economía de mercado, que imponen la unidad de éste y explican la atribución al Estado de competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, aconsejan, por el contrario, la clara delimitación de ésta y la integración de la normativa reguladora», añadiendo que la codificación mercantil «renace actualmente como recurso unificador» con el objetivo, ya comentado, de alcanzar «un mismo Código para un mercado único, con vigencia en todo el territorio nacional».
Acotados, así, los objetivos que la proyectada codificación mercantil persigue, entiende este Consejo que deben avanzarse al respecto dos distintos órdenes de puntualizaciones, centradas en recordar el marco global en que se inserta esa economía de mercado y en el alcance de la unidad de mercado.
1. El marco integral de la economía de mercado. A juicio del Consejo de Estado, «la constitución económica en el marco de la economía de mercado» debe tomar en consideración que nuestro Estado está expresamente calificado de «social» (artículo 1 de la Constitución), naturaleza a cuya luz debe interpretarse el artículo 38 de la Constitución, máxime si se tiene también en cuenta la función social que está expresamente asignada, por prescripción constitucional, al derecho de propiedad privada (artículo 33 de la Constitución).
El calificativo de «social» aplicado al Estado no se refiere a su estructura sino a sus fines, que no son otros que los de hacer efectivas la libertad y la igualdad para todos (artículo 9 de la Constitución). Análogamente, el calificativo de «social», aplicable a la economía de mercado, no se refiere a su estructura, caracterizada por la autonomía de sus agentes, sino a la corrección de su funcionamiento a la luz del valor superior de justicia expresamente contemplado para que el Estado cumpla sus fines de Estado social (artículo 1 de la Constitución).
En tales condiciones, entiende este Consejo que la exposición de motivos del Anteproyecto se centra, solamente, en dos ejes constitucionales (la libertad de empresa, que es también libertad contractual, y la economía de mercado) y omite otros valores constitucionales que, como quedó indicado al comienzo de la presente consideración, se aplican a los diversos mercados en que se desenvuelve el tráfico económico. En consecuencia, este Cuerpo Consultivo considera necesario que se revisen esos términos excesivamente unilaterales de la exposición de motivos del proyectado nuevo Código Mercantil.
No obstante, la necesidad de atender las diversas coordenadas en que se desenvuelve actualmente el tráfico económico también tiene múltiples consecuencias en las concretas previsiones que figuran en el proyectado nuevo Código, tal y como habrá ulteriormente ocasiones de destacar.
En definitiva, se trata de que un proyecto tan ambicioso como preparar y dar vida a un nuevo Código de lo mercantil no pueda ser visto como un designio de reducir la atención o de concentrarla excesivamente en los aspectos propios de la libertad y del régimen aplicable a los agentes económicos, ya que con ello, se olvidarían o minusvalorarían otras muy importantes perspectivas que tienen también que utilizarse para comprender y tratar adecuadamente, desde todos los puntos de vista y, desde luego, desde el normativo, una realidad actualmente tan compleja como es el tráfico económico organizado.
2. La unidad de mercado. Puede convenirse, sin dificultad, que un eficaz desenvolvimiento del mercado y del tráfico económico requiere que la regulación que le sea aplicable no suponga obstáculos para la circulación de bienes, personas y servicios y así aparece reflejado en nuestro texto constitucional (artículo 139, número 2) al proscribir que autoridad alguna adopte medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional.
En tal sentido, es claro que, en determinadas materias, una eficaz regulación del tráfico mercantil requiere una unidad de configuraciones, y para ello la legislación mercantil, dentro o fuera del Código, cumple un papel relevante. Sería, en efecto, difícilmente concebible un adecuado desenvolvimiento del tráfico si, por ejemplo, las sociedades mercantiles pudieran responder a una diversidad de configuraciones en función de las distintas legislaciones que se les aplicasen o si las compraventas mercantiles admitiesen múltiples caracterizaciones.
En consecuencia, la legislación mercantil tiene importantes contribuciones que efectuar a la adecuada regulación del tráfico y al desenvolvimiento de los mercados, al igual que las ha de hacer la regulación civil de la base de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de leyes, la determinación de las fuentes del Derecho, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas y la ordenación de los registros y documentos públicos. Dicho en otros términos, las competencias legislativas que corresponden al Estado en relación con la legislación civil y la mercantil contribuyen a asegurar un marco jurídico privado unitario.
Sin embargo, no cabe entender que, al atribuir al Estado la competencia exclusiva en relación con la legislación mercantil (artículo 149, número 1, 6ª, de la Constitución), el constituyente estaba tratando de asegurar la unidad de mercado, ya que, con toda probabilidad, estaba únicamente contemplando una situación preexistente desde la disciplina del Código de Comercio, al igual que operó en materia civil, reconociendo la competencia legislativa estatal y dejando a salvo las especialidades de los derechos civiles o forales en ciertas Comunidades Autónomas «allí donde existan», añadiendo que, en todo caso, determinadas reglas, como la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las bases de las obligaciones contractuales y las normas para resolver los conflictos de leyes, eran competencia exclusiva del Estado.
Junto a ello, no puede olvidarse que la unidad de mercado encierra una temática mucho más amplia que la que se refiere a nuestro ordenamiento jurídico nacional y al ámbito de los mercados nacionales españoles, tal y como puede constatarse con claridad en el ámbito europeo, donde se acuñaron, gráficamente, los conceptos del «mercado interior» y del «mercado único» para referirse a cuestiones y actuaciones de escala europea.
En todo caso, el servicio a ese mercado único por parte de la legislación mercantil se presta desde los postulados propios de esta última. Por lo tanto, se trata de ofrecer al mercado el conjunto unitario e integrado de normas jurídico-privadas necesario para su funcionamiento eficiente, sin que corresponda, por tanto, a esa legislación abordar extremos ajenos a su ámbito de desenvolvimiento. Por eso mismo, corresponde a otros ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico colaborar también a esa garantía de un mercado único desde sus propios postulados específicos. De hecho, nuestro ordenamiento jurídico ha asistido recientemente a un decidido impulso por garantizar la unidad del mercado desde perspectivas distintas de la legislación mercantil. El mejor ejemplo de ello lo brinda la Ley de garantía de la unidad de mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre), que, aplicando títulos competenciales a favor del Estado distintos del referido a la legislación mercantil, trata de hacer efectivo el principio de unidad de mercado, entendida, en palabras de su exposición de motivos, como «un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española».
Por último, entiende este Consejo que es necesario enfatizar que el servicio a la unidad de mercado no puede afectar, sino que debe dejar a salvo las ya aludidas competencias que las Comunidades Autónomas tienen reconocidas en materia de Derecho Civil, en los términos previstos por el artículo 149, 1, 8ª, de la Constitución), que no pueden quedar erosionadas por las competencias estatales en relación con la legislación mercantil (artículo 149, 1, 6ª, de la Constitución).
D) Las coordenadas en las que se inserta el nuevo Código Mercantil
El alcance y los objetivos de la codificación mercantil anteriormente comentados deben también relacionarse con las coordenadas en las que se insertará dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En ese sentido, y tal y como habrá ulteriores ocasiones de analizar y concretar, el nuevo Código Mercantil representará la pieza normativa más general de nuestro Derecho Mercantil, que guardará muy estrechas relaciones con el Derecho Civil. En concreto, la ocasión de elaborar y aprobar un nuevo Código de la materia mercantil suscita la necesidad de acotar adecuadamente esa materia en relación con la índole civil.
Sabido es que ambas ramas, Civil y Mercantil, constituyen los dos grandes grupos del Derecho Privado, pero en distinto nivel, en la medida en que para el Código Civil la legislación mercantil se configura como legislación especial que permite la aplicación supletoria de éste. Por otro lado, la evolución paralela de ambas legislaciones, Civil y Mercantil, a la luz de los principios constitucionales, está llevando a un relativo acercamiento de muchos de sus principios y reglas. Particularmente relevante es notar que la creciente injerencia del Derecho de la Unión Europea en materias de Derecho Privado se produce contemplando, de una forma global, los aspectos civiles y mercantiles de las materias en cuestión, lo que también se pone de manifiesto en otros ámbitos tales como la cooperación procesal.
En todo caso, y partiendo de que nuestro ordenamiento jurídico privado ha contado tradicionalmente con la distinción entre la regulación jurídico-civil y la jurídico-mercantil, la elaboración de un nuevo Código Mercantil se enfrenta a la ardua tarea de deslindar las materias civiles y mercantiles.
Tal y como habrá ocasión de destacar en ulteriores apartados del presente dictamen, esa tarea requiere programar cuidadosamente la iniciativa legislativa que corresponde al Gobierno respecto de los textos normativos que forman parte de la legislación civil y de la legislación mercantil, aspecto que presenta facetas especialmente relevantes en la materia de obligaciones y contratos.
Otra importante perspectiva al respecto es la de la seguridad jurídica, que tiene múltiples consecuencias, entre las que está la de evitar lagunas, redundancias y discordancias entre las diferentes ramas de nuestro Derecho Privado y permitir que el mismo se alinee fiel y adecuadamente con los textos que, procedentes del Derecho de la Unión Europea, se proponen avanzar en la armonización del Derecho privado de la contratación.
Por último, y también con carácter general, es obligado destacar que el deslinde entre las materias civiles y mercantiles tiene una muy relevante proyección constitucional, dado el distinto orden y distribución de competencias que la Constitución efectúa al respecto entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Hechas las anteriores consideraciones, y por lo que hace a los términos generales con que el Anteproyecto efectúa el mencionado deslinde, suponen un giro notable de nuestro Derecho mercantil y rompen con su tradición doctrinal y con el desarrollo orgánico de nuestro Derecho privado. En tal sentido, ha de recordarse que, de ser Derecho de los comerciantes, el Derecho mercantil pasó a ser el Derecho de los actos de comercio y, tras su producción en masa, el Derecho de las organizaciones productivas, de las empresas. El Anteproyecto va más allá de ese ámbito subjetivo de las empresas, para incluir, en términos muy generales, a los «operadores del mercado», llegando al punto de reputar mercantiles contratos por el solo hecho de que una de sus partes intervinientes revista tal consideración.
Por último, y dado que la regulación mercantil se refiere a actuaciones empresariales sujetas a diversos grados de intervención pública, otra de las coordenadas relevantes en las que habrá de insertarse el nuevo Código Mercantil es la delimitación entre los aspectos jurídico-privados de esas actuaciones empresariales y sus aspectos e implicaciones jurídico- públicas. Como habrá ulteriores ocasiones de comprobar, no siempre las previsiones concretas del Anteproyecto aciertan a acotar su contenido al ámbito que le compete, cual es el de esos aspectos jurídico-privados y de sus consiguientes previsiones normativas.
Volviendo sobre lo que ya quedó indicado al comienzo de la presente consideración, no puede infravalorarse la implicación de lo público y lo privado en muchos sectores económicos, que se ha saldado en la aparición de los ya comentados «sectores regulados», objeto de muy diversos tratamientos normativos, en los que se hace una cuidadosa ponderación de los aspectos jurídico-públicos y jurídico-privados.
Insistiendo en las reflexiones con que se abrió esta consideración, ha de destacarse que, en los casos en que los sectores en cuestión cuentan con una regulación integrada de sus distintos aspectos (jurídico-privados y jurídico-públicos), no siempre es posible una clara delimitación entre todos esos aspectos y sus correspondientes previsiones normativas, de modo que no cabe acudir ni siempre ni sin cuidado a la técnica de desgajar de las correspondientes Leyes los preceptos mercantiles, dejándolas circunscritas a los preceptos jurídico-públicos, ya que con ello podría transmitirse la falsa apariencia o impresión de estar ante una cierta desregulación de tales mercados. Parecidas prevenciones han de realizarse respecto de la opción que el Anteproyecto hace en ocasiones a favor de extraer unos principios generales de las Leyes actualmente existentes, que pueden no contrastar con los del propio Anteproyecto.
E) La técnica jurídica empleada por el Anteproyecto
Por último, merece un comentario final, dentro de este apartado de observaciones generales, la técnica jurídica a la que ha recurrido el nuevo Código Mercantil, concretada en un método novedoso de numeración de los preceptos en los que se articula.
En los términos explicados en antecedentes, se trata de una forma de numeración que facilita la revisión, modificación y ampliación del contenido del proyectado texto legal y la incorporación de nuevos preceptos sin tener que utilizar las técnicas artificiosas e inelegantes a las que en que ha habido que recurrir con demasiada frecuencia, añadiendo calificativos y una suerte de numeraciones adicional o paralelas a los preceptos legales (artículos bis, ter, quater…).
A pesar de que nuestros grandes textos legales no han utilizado hasta el momento la nueva técnica aplicada al Anteproyecto, sí existen numerosos precedentes de esta última en la legislación comparada e, incluso, en nuestras legislaciones autonómicas. Sin discriminar las ventajas de esta innovación, no deja de ser llamativa la ruptura singular que representa para la técnica normativa habitualmente seguida, que puede generar, al menos en un primer momento, dificultades para los agentes jurídicos.
Por otra parte, dado que va a aplicarse a materias afectadas por una cierta inestabilidad normativa, esa nueva técnica de numeración es exigente y requiere una especial atención para que las reformas que deban ir introduciéndose en el nuevo Código la utilicen adecuadamente y no desemboquen en utilizar las artificiosas numeraciones y denominaciones que se pretenden desterrar. Por último, y a la vista de las exigencias a las que responde, entiende este Consejo que es todavía prematuro decidir si esa nueva técnica de numeración del articulado debe mantenerse, como modelo para posteriores regulaciones, o debe utilizarse restrictivamente, en aras de mantener una cierta homogeneidad con el resto del ordenamiento.
Quinta. Título Preliminar: Ámbito de aplicación del proyectado Código Mercantil
La iniciativa legislativa que ahora se aborda incluye una nueva delimitación de la materia mercantil, cuestión que ha sido históricamente objeto de una atención prioritaria a fin de deslindar la materia mercantil y su regulación específica del objeto propio de otras ramas del ordenamiento jurídico.
Ni este dictamen es sede adecuada para efectuar un examen detenido de los diferentes criterios que se han venido históricamente utilizando para ese deslinde ni tal examen es necesario a los efectos de la presente consulta, que ha de centrarse en considerar los criterios que el Anteproyecto propugna y a los que responde su articulado.
Sentada esa orientación general, es de notar que la exposición de motivos del proyectado Código sienta taxativamente que «el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades». Desarrollando tal proclamación, el Título Preliminar del Anteproyecto acota las personas y las actividades a las que se dirige. Así:
– De un lado, y por lo que se refiere a las personas, el nuevo Código se ocupa de lo que califica de «operadores del mercado», categoría que engloba (artículo 001-2):
– Los empresarios, reputando como tales a las personas físicas o jurídicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y las artesanales, así como a las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
– Las personas físicas que ejerzan profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado.
– Las personas jurídicas que, sin ser empresarios, y los entes no dotados de personalidad jurídica que ejerzan alguna de las actividades anteriormente indicadas.
– De otro, y por lo que concierne a las actividades consideradas, el Anteproyecto reputa mercantiles (artículo 001-3):
– Los actos y contratos en los que intervenga un operador del mercado y cuyo contenido principal pertenezca a alguna de las actividades anteriormente indicadas. – Los actos y contratos que, por razón de su objeto o del mercado en que se celebren, sean calificados de mercantiles.
– Los actos de competencia en el mercado.
Por lo tanto, frente al enfoque tradicional del Derecho Mercantil de atender a la figura del comerciante, el proyectado nuevo Código Mercantil erige la figura del operador del mercado.
El término «operador» ha hecho fortuna en distintos ámbitos y reviste muy diversos significados en los variados casos a que se extiende su utilización.
Así, es frecuentemente utilizado, por ejemplo, en la literatura jurídica para referirse a quienes deben aplicar normas e instrumentos jurídicos en sus cometidos diarios (los llamados «operadores jurídicos»), mientras que también está muy acuñado en el ámbito de los mercados financieros y de valores para referirse a las personas legalmente habilitadas para ejecutar operaciones en tales mercados (los denominados, por ejemplo, «operadores bursátiles»). Desde una perspectiva más amplia, se recurre también al término «operador» para identificar a entidades que asumen un rol preeminente en determinado sector de la actividad económica. Así, no es infrecuente aludir a los «operadores» del sector de las telecomunicaciones y, en esta acepción, es de reseñar que la regulación de nuestro sistema eléctrico contempla las figuras del «operador del mercado» y del «operador del sistema».
Centrando la atención en el proyectado nuevo Código Mercantil, y de acuerdo con las anteriores indicaciones, el grueso del concepto de «operador del mercado» se refiere, de un lado, a los empresarios y, de otro, a las personas físicas que ejerzan, profesionalmente y en nombre propio, una actividad intelectual de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado. Y, dentro del concepto de empresario, la nota más característica resulta ser el ejercicio profesional de una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado, lo que se corresponde plenamente, por otra parte, con la forma en que el proyectado nuevo Código Mercantil define la empresa («conjunto de elementos personales, materiales e inmateriales organizados por el empresario para el ejercicio de una actividad económica de producción de bienes o prestación de servicios para el mercado» ex artículo 131-1).
Con ello, ambos polos del concepto de «operador del mercado» coinciden en llevar a cabo una actividad de producción de bienes o de prestación de servicios para el mercado. La nota de que se trate de una actividad «organizada» (en el caso de los empresarios) y «profesional» (en el caso de las aludidas personas físicas) no parece especialmente diferenciadora, ya que se aprecia una estrecha cercanía, si no coincidencia, entre las notas de producir bienes y prestar servicios de forma profesional o con carácter organizado, en la medida en que difícilmente cabe concebir una actividad profesional sin la consiguiente disposición y organización de los correspondientes medios.
En tales circunstancias, los dos polos de la figura empleada por el Anteproyecto se diferenciarían en que los empresarios llevan a cabo una actividad «económica», mientras que las personas físicas profesionales desarrollan una «actividad intelectual».
Planteados así los dos grandes polos del nuevo concepto de «operador del mercado» que el Anteproyecto propugna introducir, entiende este Consejo que existen al respecto dos puntos relevantes a tener en cuenta:
– De un lado, la diferencia que se traza entre esos dos polos dista de estar clara. Partiendo de que, en ambos casos, los interesados ocupan o tratan de ocupar una posición activa, de tener un cierto protagonismo en un determinado mercado, la contraposición entre «actividad económica» y «actuación intelectual» es un tanto difusa y, pensando en el desenvolvimiento dentro de un mercado, no aclara, por sí solo, cómo podrán diferenciarse con seguridad las actividades económicas y las intelectuales, dado que ambas se dirigen a la producción de bienes y a la prestación de servicios para ese mercado.
No es difícil apreciar la importancia que la dimensión cuantitativa puede tener en muchos casos para distinguir entre una actividad típica empresarial y una actividad intelectual proyectada a la producción e intercambio de bienes o a la prestación de servicios. En todo caso, el recurso a la dimensión cuantitativa como elemento diferenciador evidencia que, en muchos casos, puede no existir una diferencia consustancial entre una actividad empresarial y una actividad intelectual del tipo de la que acaba de indicarse. Y, sin embargo, y de otro lado, no cabe acudir únicamente a este criterio puesto que está ya sólidamente establecidas las diferencias que, dentro del mundo de las empresas, separan a las grandes de las medianas y pequeñas.
A la dificultad de efectuar esa delimitación contribuye la diversificación de figuras y regímenes aplicables a las actividades profesionales y económicas llevadas a cabo por personas físicas, en las que, confluyen, cada vez con más intensidad y matices, una diversidad de regulaciones de distinta naturaleza (civiles, mercantiles, laborales, administrativas,…). Se encuentran buenos ejemplos de ello en el ámbito de las tradicionalmente llamadas profesiones liberales, en las que, junto a los aspectos más clásicos de índole civil y mercantil, aparecen elementos relevantes de índole laboral (como es el caso de la abogacía) o en la relativamente reciente regulación del estatuto del trabajador autónomo, que, pese a su matriz de índole laboral, contiene llamadas explícitas a las normas propias de la contratación civil y mercantil (artículo 3, número 1, b), de la Ley 20/2007, de 11 de julio).
Desde otro punto de vista, debe también tenerse en cuenta que las actividades profesionales llevadas a cabo por personas físicas recogen una gran diversidad de posibilidades, en algunas de las cuales priman los componentes de índole intelectual, bien ajenos al desarrollo de una actividad organizada de producción y distribución de bienes o de prestación de servicios.
– De otro, el concepto de «operador del mercado» debe contrastarse con la realidad económica en que esa figura se desenvuelve. En ese sentido, y aunque puede y debe hablarse de una economía de mercado (en singular) y de la unidad de mercado para caracterizar a la actual economía española, ya quedó indicado en la cuarta consideración de la presente consulta que esa economía se desenvuelve a través de una pluralidad de ámbitos, de «mercados», en función de los bienes y servicios de que se trate. En consecuencia, existen notorias diferencias entre esos distintos ámbitos de actuación o mercados, de lo que es ejemplo bien elocuente que el organismo erigido para salvaguardar la competencia en la economía española se titule, en plural, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
Esa pluralidad de mercados aporta una dificultad adicional para poder diferenciar, en abstracto y con carácter general, una figura unitaria de «operador del mercado» y, derivadamente, qué sea una actividad económica de producción de bienes o de prestación de servicios y qué sea una actividad intelectual de idéntico propósito.
En tales circunstancias, la apreciación de si se está ante un «operador del mercado» -especialmente en lo que se refiere a la actividad intelectual de producción de bienes y prestación de servicios- no parece ser una operación que pueda fácilmente realizarse con carácter general, sino que obligará a recurrir, por el contrario, a cada concreto sector de actividad económica.
Esa conclusión tiene que ponerse en relación con el hecho de que el recurso general a la figura del «operador del mercado» lleva al Anteproyecto a calificar de mercantiles los actos que ese operador lleve a cabo, sin entrar en todos los casos a considerar si, a la vista de las características de tales actos, conviene efectivamente aplicarles tal calificación. En ulteriores apartados del presente dictamen y, muy especialmente en los dedicados a las obligaciones y contratos mercantiles, habrá ocasión de comprobar que, al consagrar el Anteproyecto ese concepto de «operador del mercado» y atender, con carácter general, a su mera presencia, se extiende, desmedidamente, el ámbito de la legislación mercantil, que pasaría a aplicarse a ámbitos y relaciones en los que no está justificado aplicar los condicionamientos propios y específicos de las normas mercantiles.
Frente a tal situación, no está de más recordar que otros ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico han abordado la delimitación y aplicación de sus previsiones sin tener que consagrar para ello figuras abstractas. Un buen ejemplo de ello se encuentra en el ámbito tributario, donde la aplicación, por ejemplo, de las previsiones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre el Valor Añadido se efectúa sobre la base de atender al tipo de actividades que llevan a cabo los sujetos pasivos y no a erigir nuevas categorías que deban englobar a todos ellos.
Que el propio Anteproyecto parece ser consciente de las limitaciones de la opción que hace lo revelan, de un lado, las cláusulas complementarias que llevan a incluir en el concepto de «operador del mercado» a ciertas realidades (por ejemplo los entes no dotados de personalidad jurídica) sobre la base de que desarrollen actividades de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado.
Más importante, todavía, a los efectos que se están considerando es el otro pivote sobre el que el Anteproyecto hace girar el ámbito de lo mercantil, como es el hecho de aplicar el régimen del proyectado nuevo Código a los actos y contratos que se califican de «mercantiles», lo que se hace depender (artículo 001-3) de que el «contenido principal» de tales actos y contratos pertenezca a las citadas actividades económicas o intelectuales o de que deban ser calificados de mercantiles «por razón de su objeto o del mercado en que se celebren».
El Consejo de Estado entiende que el proyectado nuevo Código Mercantil tiene que enfatizar este segundo elemento, de modo que su ámbito de aplicación quede acotado a los casos en que se esté ante una actividad organizada y profesionalizada de producción o intercambio de bienes o de prestación de servicios para un determinado mercado.
Por lo mismo, debe revisarse otra de las grandes directrices del proyectado nuevo Código Mercantil, cual es la de calificar de mercantiles un gran número de actos por el mero hecho de que en ellos esté presente y sea parte un operador del mercado. Esta directriz es especialmente desaconsejable, ya que supone una injustificada extensión del ámbito de lo mercantil y distorsiona gravemente las relaciones que deben existir entre la legislación general civil y la legislación especial mercantil. De hecho, esa orientación del Anteproyecto supone trasladar al Derecho Mercantil infinidad de cuestiones y contratos que han venido siendo y son actualmente civiles, y respecto de los que no existen datos que justifiquen mudar su naturaleza y transformarlos en mercantiles. Un ejemplo especialmente gráfico es el de una simple y sencilla compraventa en un establecimiento mercantil, caso paradigmático de compraventa civil que, sin embargo y de seguirse el criterio de atribución de mercantilidad por el solo hecho de que sea parte un operador del mercado, pasaría a convertirse en compraventa mercantil, sin que existan, sin embargo, datos que avalen semejante transformación. Para evitar tal distorsión de los ámbitos civiles y mercantiles, este Consejo entiende que el proyectado nuevo Código Mercantil tiene que evaluar los elementos subjetivos y objetivos que concurran en los actos y contratos en cuestión a fin de determinar si responden al desarrollo de la aludida actividad organizada y profesional.
En síntesis, estima este Consejo que el modo en que el Anteproyecto introduce y utiliza la figura del «operador de mercado» no puede erigirse en criterio delimitador del ámbito de lo mercantil. Más en concreto, esa figura no puede convertirse en una categoría general y abstracta, cuya sola presencia determine per se que se esté ante relaciones y actos de naturaleza jurídico-mercantil. En consecuencia, entiende este Consejo que ha de huirse de las contraindicaciones de utilizar la aludida figura con el alcance y extensión con que lo hace el proyectado nuevo Código Mercantil y que este último debe centrar su ámbito de aplicación en la regulación jurídico-privada de aquellos actos y contratos que, por las partes intervinientes, prestaciones asociadas, y restantes elementos concurrentes, expresen y materialicen una actividad organizada y dirigida a la producción e intercambio de bienes y de prestación de servicios.
En los ulteriores apartados de estas consideraciones habrá ocasiones de aplicar esa directriz de carácter general a diversas previsiones concretas de la proyectada codificación mercantil y de destacar los efectos perturbadores e indeseados que derivan de predicar naturaleza mercantil de determinadas relaciones y situaciones sobre la sola base de que un «operador del mercado» forme parte de las mismas.
Sexta. Libro Primero: El empresario y la empresa
Este primero de los Libros en que se estructura el nuevo Código Mercantil recoge las previsiones generales propias del estatuto jurídico propio del empresario y de la empresa, cuales son el régimen específico del empresario individual (Título I), la representación del empresario (Título II), las normas generales acerca de las empresas (Título III), el Registro Mercantil (Título IV) y la contabilidad de los empresarios (Título V).
A) Título I: El empresario individual
Se ocupa éste de los aspectos que caracterizan a quien se dedique a ese tipo de actividad, como son la capacidad de que debe estar dotado, las prohibiciones para llevarla a cabo, las incompatibilidades e inhabilitaciones que le afectarán y la responsabilidad patrimonial que se derive de tal actividad.
1. La capacidad para ser empresario. El proyectado Código Mercantil refiere tal capacidad a todas las personas físicas que gocen de plena capacidad de obrar (artículo 111-1), manteniendo, pues, la regla que ha venido rigiendo al respecto en nuestro ordenamiento jurídico.
Con acierto, el artículo 111-2, número 1, del Anteproyecto puntualiza que, junto con esa capacidad, la ley puede exigir otros requisitos adicionales para la titularidad de determinadas empresas o el ejercicio de ciertas actividades empresariales y, en esa misma línea abordan los artículos 111-3 y 111-4 las prohibiciones, incompatibilidades e inhabilitaciones que pueden afectar a la titularidad de determinadas empresas o al desarrollo de ciertas actividades empresariales.
Se deja claro, pues, que no se trata de una capacidad especial, sino de requisitos, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilitaciones vinculados con las exigencias específicas que se asocian a llevar a cabo determinadas actividades empresariales en atención a los factores que las singularizan, como pueden ser, por ejemplo, la especial regulación que les es aplicable, la acentuada diversidad de intereses jurídicos a que afectan, su interrelación con otras actividades,…
El Anteproyecto proclama que la infracción de las limitaciones que pueden afectar a esa capacidad (menores emancipados y personas sujetas a curatela) y la inobservancia de los aludidos requisitos adicionales o de las prohibiciones e incompatibilidades establecidos «no impedirá la atribución de la condición de empresario» a la persona afectada (artículos 111-1, número 2, segundo párrafo; 111-2, número 2, y 111-3), sin perjuicio de las consecuencias que la legislación prevea para los actos que se hayan realizado en tales circunstancias, de las que, en el caso de la no concurrencia de los requisitos adicionales, prohibiciones e incompatibilidades, se puntualiza que «no afectarán a los terceros de buena fe».
Parece preferible que la proyectada legislación utilice una redacción más directa respecto de quienes lleven a cabo actividades empresariales en tales supuestos, dejando enunciado que serán considerados empresarios respecto de los actos que hayan llevado a cabo infringiendo las limitaciones establecidas, sin concurrir los aludidos requisitos adicionales necesarios o mediando prohibiciones e incompatibilidades.
Por otra parte, la salvedad de que las consecuencias que las disposiciones aplicables prevean para tales casos respecto del infractor no afectarán a los terceros de buena fe resulta consustancial a los postulados de la buena fe, de modo que, o bien no se estima necesario formularla o, de lo contrario, se expresa en relación con los tres supuestos que se vienen analizando, no restringiéndola, solamente, al caso de la ausencia de los mencionados requisitos adicionales o de la inobservancia de las prohibiciones e incompatibilidades.
2. La responsabilidad patrimonial del empresario. El Capítulo II del Título I del Libro Primero del nuevo Código Mercantil recoge acertadamente las normas generales relativas a esa responsabilidad patrimonial, pudiendo advertirse una línea de avance en materia de la responsabilidad del empresario casado respecto de las novedades que ya introdujo en el Código de Comercio la Ley 14/1975, de 2 de mayo, de modo que el nuevo Código proyecta, con mayor nitidez y generalidad, las consecuencias que los distintos regímenes económico-matrimoniales tienen para las masas patrimoniales afectadas (bienes privativos y bienes comunes) en caso de ejercicio de actividades empresariales.
B) Título II: La representación del empresario
El Anteproyecto acierta trayendo a esta parte general relativa al empresario y la empresa las normas de representación que el Código de Comercio sitúa dentro de la regulación del contrato de comisión mercantil.
Partiendo de ese enfoque sistemático mucho más técnico y depurado, el nuevo Código Mercantil recoge los diversos casos y circunstancias relevantes en materia de representación empresarial.
El Anteproyecto suscita la cuestión general de las eventuales limitaciones a las facultades de los apoderados de los empresarios, lo que afecta a todo tipo de apoderamientos, si bien tiene especial relevancia en lo que hace a los apoderados generales.
Dentro del examen tradicional de las facultades y ámbitos de actuación de los factores, se suscitaron diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, centrándose el debate en torno al grado de concreción exigible o admisible de tales facultades, la inscripción de esos límites en el Registro Mercantil y el régimen de actuación y consecuencias predicables de los factores con poderes no inscritos.
El proyectado Código se ocupa de enunciar qué deba entenderse por apoderado general y singular de un empresario (artículos 122-1 y 123-1), refiriéndolos a quien pueda realizar las actividades que constituyan el giro y tráfico de la empresa, ya sea en su totalidad o por ramas o establecimientos (apoderados generales) o actos determinados de ese giro y tráfico, ya sea de la totalidad de la empresa o de concretos establecimientos o ramas de su actividad (apoderamientos singulares). En el caso de los apoderamientos generales, el Anteproyecto no exige que se especifiquen las facultades concretas de los apoderados, aunque sí que se indique si el apoderamiento se extiende a toda la empresa o sólo a algunas de sus ramas de actividad o establecimientos, especificándose, en este último caso, las ramas o establecimientos en cuestión (artículo 122-1).
Partiendo de ese marco general, y por lo que se refiere a los apoderados generales, el artículo 122-1, número 2, del proyectado Código Mercantil proclama taxativamente que «las limitaciones de las facultades del apoderado general no serán oponibles a terceros de buena fe aunque se hubieran inscrito en el Registro Mercantil», a diferencia de la regla que la proyectada legislación recoge a propósito de los apoderados singulares, para los que dispone que «las limitaciones al poder no inscritas no serán oponibles a tercero, a no ser que el empresario pruebe que éste las conocía o que los actos realizados por el auxiliar exceden de las facultades que notoriamente le corresponden o de las propias del puesto que ocupa en la empresa» (artículo 123-2, número 2).
Este Consejo entiende que, además de admisible, es positiva la directriz de no exigir que se especifiquen las facultades que corresponden a los apoderados generales de los empresarios, ya que tal requisito sería contradictorio con la propia definición de esos apoderados y proyectaría una innecesaria complejidad en el tráfico mercantil y en las relaciones entre tales apoderados y quienes entablen relaciones mercantiles con las correspondientes empresas.
Cuestión distinta es la total inoponibilidad de las limitaciones de facultades que se hayan inscrito en el Registro Mercantil.
Es, desde luego, una técnica vinculada con la seguridad en el tráfico mercantil, ya que trata de acentuarla al máximo posible, permitiendo a los interesados confiar en las facultades de quienes sean apoderados generales de las empresas y dispensándoles de tener que consultar las limitaciones que de tales facultades puedan figurar en el Registro Mercantil.
Sin embargo, se trata de una drástica toma de posición por parte del legislador, mediante una previsión legal que resulta poco armónica con las finalidades esenciales de publicidad y de seguridad a que sirve la institución del Registro Mercantil. De hecho, la opción del Anteproyecto conllevaría que, pese a estar inscritas en un instrumento destinado a la publicidad, las limitaciones recogidas en el Registro Mercantil sólo podrían jugar en el ámbito de las relaciones internas entre empresarios y apoderados generales, que es una esfera ajena a la de la publicidad a la que sirve el referido Registro, con lo que se corre el riesgo de que esa muy relevante institución para el tráfico mercantil sea utilizada en controversias que le son ajenas, como son las que pueden plantearse entre los empresarios y sus apoderados generales.
Por último, cabe preguntarse si esa opción del Anteproyecto no puede ser vista como una técnica demasiado drástica, cuyos objetivos podrían servirse a través de previsiones más matizadas.
Como consecuencia de tales preocupaciones y reflexiones, entiende este Consejo que es preciso que el proyectado Código se plantee la sustitución de su actual artículo 122-1, número 2, por una previsión que combinase varios elementos vinculados con la seguridad del tráfico mercantil, como son impedir las limitaciones de las facultades de un apoderado general que desnaturalizasen su condición de apoderado de tal carácter, obligar a que los empresarios proclamasen y diesen la adecuada publicidad a la extensión de los apoderamientos generales que confieran y exigir que toda limitación de las facultades de sus apoderados generales tenga que ser inscrita en el Registro Mercantil para poder ser opuesta a terceros de buena fe.
Con carácter mucho más concreto, cabe advertir:
– De un lado, que el artículo 121-3 se ocupa de diversas consecuencias concretas de la buena y mala fe del representante y representado en los casos de empresarios individuales (apartado número 1), pero sólo exige atender, con carácter general, a la buena o mala fe del representante en relación con los empresarios personas jurídicas (apartado número 2), pareciendo preferible que esa atención se preste con carácter general, tanto para empresarios personas jurídicas como físicas.
– De otro, que el artículo 121-9, número 2, se ocupa de la eficacia frente al empresario de las comunicaciones hechas «a la persona que aparentemente deba hacerlas llegar a conocimiento de quien sea su destinatario, según la adecuada organización de la empresa», utilizando una expresión que podría entenderse que encierra la necesidad de un juicio subjetivo. Por razones de incrementar la seguridad del tráfico y de evitar tal tipo de ejercicios, resultaría preferible acudir a formulaciones más objetivas, del tipo «a la persona que, de conformidad con la configuración ofrecida por la empresa, deba hacerlas llegar a conocimiento de quien sea su destinatario».
C) Título III: La empresa
Recoge este Título las previsiones de índole general a propósito del concepto de empresa, su transmisión y los derechos de garantía sobre ella. Como buena parte de tales previsiones recogen criterios acuñados y regulación preexistentes, se examinarán a continuación, por separado, aquellos extremos que requieren de algún comentario particularizado, centrados en el régimen de transmisión de la empresa.
A propósito de esta materia, existen ciertos extremos concretos a considerar.
1. La cesión de los contratos y créditos existentes. Disponen los artículos 132-4 y 132-5 del Anteproyecto que la transmisión de la empresa comporta la subrogación automática del adquirente en los derechos y obligaciones de los contratos celebrados en el ejercicio de la actividad empresarial y la cesión automática de los créditos generados en el ejercicio de esa actividad.
Entiende este Consejo que el calificativo «automático» y el adverbio «automáticamente» que esos preceptos utilizan debieran sustituirse por otros términos más técnicos o, incluso, suprimirse, siguiendo el criterio que el Anteproyecto aplica a la asunción de deudas, de las que se indica que se produce como consecuencia de la transmisión de la empresa, sin necesidad de emplear calificativos ni adverbios.
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2. La no competencia por parte del vendedor, arrendatario y usufructuario. En relación con el vendedor, el artículo 132-11 del proyectado Código recoge la posibilidad de que se pacte una obligación de no competencia respecto de cualquier actividad que «dificulte la conservación de la integridad del valor de la empresa transmitida». Por su parte, el artículo 132-16 se ocupa de la prohibición de competencia que pesa sobre el arrendatario y usufructuario para llevar a cabo ese mismo tipo de actividades.
La fórmula elegida parece implicar una cierta visión estática o conservacionista de la empresa tal y como estaba en el momento de la compraventa, arrendamiento o usufructo, lo que no se corresponde con el concepto eminentemente dinámico de toda actividad empresarial. Por ello, debiera considerarse la conveniencia de sustituir esa fórmula por alguna orientada en la línea de «entre en concurrencia competitiva con las actividades de la empresa transmitida».
3. La obligación de explotación y la disposición de bienes por parte del arrendatario y usufructuario. Los artículos 132-13 y 132- 14 del proyectado nuevo Código vinculan la explotación de la empresa y la disposición de bienes por parte del arrendatario y usufructuario a «conservar la eficiencia de su organización» o el «mantenimiento de la eficiencia de la organización» de la empresa. Con ello, vuelve a emplearse una terminología que puede reflejar una visión estática de la empresa, lo que podría corregirse modulando esa redacción en la línea de aludir a «preservar su eficiencia».
D) Título IV: El Registro Mercantil
El Anteproyecto recoge las normas de rango legal que considera necesarias a propósito de un instrumento tan relevante para el tráfico mercantil como es el Registro Mercantil, articulando al respecto un conjunto de previsiones que, en líneas generales, están en línea de continuidad con el régimen actualmente vigente, con las muy importantes salvedades a las que luego se hará mención.
Con carácter general, se echa en falta que la definición de ese Registro (artículo 140-1 del Anteproyecto) no enfatice su carácter de institución, y no sólo de «instrumento» al servicio de la publicidad jurídica de los empresarios y de los actos, contratos y resoluciones judiciales y administrativas que les afecten.
Ese mayor énfasis es una cuestión relevante dada la preocupación que existe con carácter general para asegurar la necesaria publicidad jurídica de los datos que sean relevantes para el tráfico jurídico. En ese sentido, son conocidas las dificultades prácticas que se suscitan por carecerse, en la actualidad, de vías que doten de tal publicidad a cuestiones tales como las titularidades sobre las participaciones sociales.
Junto a esa observación general, las concretas previsiones que el proyectado nuevo Código Mercantil dedica al Registro Mercantil suscitan diversos comentarios más particularizados, que abordarán, muy especialmente, las novedades que el Anteproyecto introduce.
1. Los sujetos y actos inscribibles. Por lo que hace al ámbito subjetivo del Registro Mercantil, y al igual que ocurre en otras partes, el proyectado nuevo Código recoge la nueva figura de los emprendedores de responsabilidad limitada (artículos 140-5 y 140-15), si bien sería conveniente que su tratamiento registral se enunciase dentro del precepto (artículo 140-2) que el Anteproyecto dedica, con carácter general, a los «sujetos y actos inscribibles».
En lo que se refiere a las relaciones entre esas previsiones de rango legal aplicables al Registro Mercantil y las normas reglamentarias que también se ocuparán del mismo, entiende este Consejo que el proyectado nuevo Código Mercantil debe acotar las remisiones que contiene a propósito de las entidades y actos inscribibles, ya que, en los términos en que está actualmente formulado, recoge remisiones de muy distinto alcance, a veces dirigidas a la ley, otras a la ley o al Reglamento del Registro Mercantil y, en ocasiones y sin mayor precisión, a lo que se establezca legal o reglamentariamente. En ese sentido, resulta necesario que, en relación con ese régimen de inscripción, se delimite, con precisión, las cuestiones que quedan respectivamente remitidas a normas de rango legal y reglamentario.
Con carácter general, el artículo 140-1, número 1, del Anteproyecto caracteriza al Registro Mercantil como el instrumento de publicidad jurídica de los empresarios, «así como de las personas y entidades», expresión esta última oscura y de difícil interpretación, por lo que resulta imprescindible clarificarla o suprimirla.
En lo que hace al ámbito objetivo de los actos inscribibles, ese mismo artículo 140-1 lo refiere a los actos, contratos y resoluciones administrativas y judiciales que afecten a los empresarios, figurando en el ulterior artículo 140-2, 2º, b), una relación de tales resoluciones. Debiera corregirse el enunciado de ese apartado 2º, ya que, refiriéndose a «actos, contratos y resoluciones», comprende también (inciso a) extremos que no tienen tal naturaleza sino que consisten en datos y circunstancias de las personas inscribibles.
Todavía dentro del inciso b) de ese artículo 140-2, 2º, el término «mercados secundarios regulados» debe corregirse para ajustarse a la terminología empleada por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
2. Otras funciones del Registro Mercantil. Dentro del elenco que les dedica el artículo 140-3 del Anteproyecto, y en atención a la diversidad de entidades inscribibles, sería conveniente que se aludiera a «juntas y asambleas de socios».
3. La lengua de los títulos y asientos. Se ocupa de tal extremo el artículo 140-8, número 3, del Anteproyecto, que recoge el caso de títulos y asientos comprensivos de la correspondiente traducción a otra lengua oficial en la Unión Europea y de la eventual discrepancia entre sus versiones y permite a los terceros invocar la lengua extranjera publicada voluntariamente, salvo que el empresario demuestre que dichos terceros tenían conocimiento de la versión objeto de la publicidad obligatoria.
La redacción del precepto ganaría en claridad si expresase más directamente que el empresario inscrito podrá oponerse a la invocación de la lengua extranjera cuando acredite que los terceros conocían la versión en lengua española del título o del asiento en cuestión.
4. Los actos no inscritos y los no publicados. Se ocupa de ellos el artículo 140-9, número 3, del Anteproyecto, que aborda el caso de los actos inscribibles no inscritos y de los actos inscritos no publicados, para los que proclama que no perjudicarán a terceros de buena fe, añadiendo que éstos, sin embargo, «podrán utilizarlos en cuanto les fueren favorables». Esta última precisión es innecesaria, recomendándose que el precepto se centre en su núcleo esencial, cual es el de precisar la inoponibilidad a terceros de buena fe de los actos inscribibles no inscritos y de los actos inscritos no publicados.
5. La contradicción entre títulos pendientes de inscripción. Aborda esta cuestión el artículo 140-10, número 3, del proyectado Código, que dispone que, si durante la vigencia de un asiento de presentación, el Registrador apreciare contradicción insalvable entre títulos pendientes de inscripción y relativos a los mismos hechos inscribibles, suspenderá la inscripción de todos los presentados «hasta que resuelvan los Tribunales». Esta última alusión resulta vaga pero se refiere a la vía procedente para poder llevar a cabo la inscripción, por lo que se sugiere mejorar su formulación en una línea próxima a «en tanto no se haya resuelto la contradicción por resolución judicial firme».
6. Los elementos técnicos e informáticos del Registro Mercantil. Numerosos artículos del Anteproyecto se hacen eco de ese tipo de elementos, aludiendo, por ejemplo, a la «plataforma electrónica central» (artículos 140-3, número 2; 140-4, números 1 y 7, y 140-9, número 1) y «portal único de acceso» (artículo 140-4, número 1). También se aprecian en el Anteproyecto varias menciones concretas a las relaciones técnicas en el ámbito europeo, como son la «plataforma central europea» (artículo 140- 4, número 1), «sistema europeo» (artículo 140-4, número 4) y «sistema europeo de interconexión de registros» (artículo 140-12, número 4).
Una legislación mercantil de carácter general, como es la que debe figurar en el proyectado nuevo Código Mercantil, puede, desde luego y, probablemente, debe dejar claro que la publicidad registral podrá obtenerse «telemáticamente» (artículo 140-12, número 2). Por el contrario, entiende este Consejo que una legislación de tal naturaleza debe prescindir de alusiones concretas a la arquitectura técnica e informática a emplear por los Registros Mercantiles, que son impropias de su naturaleza y alcance y que pueden no corresponderse con la concreta conformación y estructura técnica y operativa que resulte adecuada en cada momento. Por ello, es necesario que se revisen las citadas fórmulas del Anteproyecto para dejarlas enunciadas en los términos más generales posibles.
Atención especial merecen, en todo caso, las llamadas «plataforma central europea» y la «Plataforma Electrónica Central».
La primera de esas expresiones procede de la Directiva 2012/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, centrada en la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades. Se trata, pues, de una regulación que dispone que existan medios técnicos para instrumentar esa interconexión, sin que, para ello, las correspondientes legislaciones nacionales tengan que utilizar o reproducir esa misma terminología.
En lo que concierne a la «Plataforma Electrónica Central», y por mucho que el Anteproyecto la presente en ocasiones como una identidad sustantiva (artículo 140-9, número 1, y disposición transitoria cuarta), se está, de nuevo, ante una mera formulación de medios técnicos, que no justifican, en modo alguno, que la aludida disposición transitoria proclame que «hasta la puesta en funcionamiento de la Plataforma Electrónica Central, se aplicará supletoriamente la legislación hipotecaria al Registro Mercantil».
Mayor preocupación suscita el desenfoque que el tratamiento de los medios técnicos del Registro Mercantil proyecta sobre el régimen de oponibilidad a terceros de los actos inscritos (artículo 140-9 del Anteproyecto), consistente en proclamar que tales actos serán oponibles a terceros «desde su publicación en la Plataforma Electrónica Central, sin perjuicio de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil en los casos en los que legalmente proceda». Constituye esta norma un buen ejemplo de haberse desvirtuado el alcance que debe darse a unos medios técnicos, a los que proyecta asociarse uno de los efectos capitales del régimen de la publicidad mercantil. Corrigiendo ese desenfoque, entiende este Consejo que la oponibilidad a terceros de los actos inscritos debe quedar referida a su publicidad general, que puede seguir siendo servida por el Boletín Oficial del Registro Mercantil (actual artículo 21 del Código de Comercio) o alcanzarse a través de otros medios técnicos. Para el caso de que el proyectado nuevo Código se decantase por esta última posibilidad, debería explicitar cómo se producirá tal publicidad, sin que sea procedente, sin embargo, que los medios técnicos e informáticos que se empleen para ello pasen a erigirse en una entidad propia objeto de una norma mercantil de alcance general.
7. El Fichero Localizador de Entidades Inscritas y las funciones del Registro Mercantil Central. Su propio nombre indica que el aludido Fichero está vinculado con los medios telemáticos de acceso al contenido de los Registros.
En ese sentido, ha de recordarse que la reforma del Reglamento Hipotecario (artículo 12) operada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, dispuso que el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España formaría una base de datos con un índice general de sociedades y demás sujetos inscritos, si bien esa reforma reglamentaria fue anulada por una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, por haberse introducido sin haber sido sometido a dictamen de este Consejo. En todo caso, la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene establecido (por ejemplo, en su resolución de 16 de marzo de 2012) que el citado Fichero forma actualmente parte de los medios que el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España brinda para tener acceso telemático a los libros del Registro y está sujeto a la legislación hipotecaria (artículo 222, número 9 y 10, de la Ley Hipotecaria).
Partiendo de ese encuadramiento, el artículo 140-12, número 5, del Anteproyecto da un nuevo porte al citado Fichero, disponiendo que estará a cargo del referido Colegio, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, y que con él podrá darse publicidad telemática al contenido de los Registros con el carácter y valor de certificación o nota informativa, entendiéndose que cada Registrador expide la información procedente de su archivo.
Precisamente por la importancia dada a esa nueva configuración del mencionado Fichero, la exposición de motivos y la memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto justifican que este último modifique la actual configuración del Registro Mercantil Central, que perdería la función de enlace entre los distintos Registros Mercantiles y de facilitación del acceso y consulta a los datos que en ellos figuran.
Es claro que tales funciones pueden servirse de muy distintas formas. No obstante, y a la vista de los recursos y esfuerzos dedicados en los últimos tiempos, de forma sostenida, a canalizar esas funciones a través del Registro Mercantil Central, entiende este Consejo que una revisión tan drástica de sus actuales cometidos debe ser explicada y justificada con detalle, sin que resulten suficientes los datos que mencionan los documentos explicativos del Anteproyecto, ya que no aciertan a poner de relieve las razones que aconsejan revisar la actual solución existente entre nosotros y las atribuciones y responsabilidades encomendadas al Registro Mercantil Central.
8. Las funciones del Registro Mercantil Central. El Anteproyecto eleva a rango legal el tratamiento de tales funciones (artículo 140-13), recogiendo buena parte de las previsiones que figuran actualmente a nivel reglamentario. Tal decisión forma parte de las decisiones que están al alcance de la proyectada legislación y abunda en la necesidad que acaba de comentarse en torno a la necesidad de justificar adecuadamente los cambios que quieran introducirse en el régimen ahora existente.
En esa misma línea, podría considerarse la conveniencia de precisar algunas de tales funciones, como es la que se refiere a las denominaciones de sociedades y entidades sujetas a inscripción, que no consiste, meramente, en un archivo o registro, sino que se extiende a gestionar la reserva de tales denominaciones. 9. El Boletín del Registro Mercantil. Manteniendo el Anteproyecto la exigencia de publicación en ese Boletín de múltiples actuaciones, llama la atención que la regulación que el proyectado nuevo Código dedica al Registro Mercantil no especifique la entidad responsable de gestionar tal Boletín y los eventuales cambios que quieran introducirse en su actual atribución al Registro Mercantil Central.
E) Título V: La contabilidad
La exposición de motivos del Anteproyecto y la memoria de análisis de su impacto normativo destacan que, teniendo en cuenta las modificaciones que la Ley 18/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades, y la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación en materia contable, introdujeron en el Código de Comercio, el proyectado nuevo Código Mercantil no contiene novedades sustanciales respecto del régimen de la contabilidad exigida a los empresarios.
La principal novedad radica en incorporar las novedades de la Directiva 2013/33/UE, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, que operó una armonización del régimen contable de las pequeñas empresas. A ese objetivo responde, por ejemplo, el artículo 152-2 del nuevo Código, que dispensa a esas empresas de la obligación de elaborar ciertos documentos contables.
A ese mismo propósito simplificador, aunque de distinto origen, responde el nuevo régimen que se incorpora al nuevo Código en relación con las cuentas de los emprendedores de responsabilidad limitada, que traen causa de la figura introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
También son de notar las revisiones efectuadas de las reglas del valor razonable de los activos y pasivos (artículo 152-14), que recogen que ese valor es una directriz general cuya aplicación concreta se remite a normas reglamentarias, sujetando estas últimas a los límites del Derecho de la Unión Europea.
Igualmente merece reseñarse el mayor detalle que el propuesto artículo 152-17 recoge respecto del actual artículo 40 del Código de Comercio en relación con la posibilidad de que, a petición de quien acredite un interés legítimo, los órganos judiciales impongan la obligación de someter a auditoría las cuentas anuales de una empresa fuera de los casos en que esa obligación no esté ya legalmente establecida.
Séptima. Libro Segundo: Las sociedades mercantiles
A) Contenido de la regulación proyectada y coordinación con la legislación mercantil especial
El Libro Segundo del Anteproyecto contiene el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, sean sociedades de personas – colectivas o comanditarias- o de capital -sociedad limitada, anónima y comanditaria por acciones. De este modo, la regulación proyectada recoge en un solo cuerpo legal las disposiciones antes dispersas en el Código de Comercio, en el caso de las sociedades de personas (colectivas -artículos 125 a 144- o comanditarias -artículos 145 a 150-), en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en el caso de las sociedades de capital, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, para unas y otras.
El Consejo de Estado examinó el contenido de estas dos últimas Leyes en sus dictámenes de 19 de diciembre de 2007 (expediente número 1977/2007), 24 de junio de 2010 (expediente número 1041/2010) y 4 de noviembre de 2010 (expediente número 1178/2010), por lo que las consideraciones contenidas en el cuerpo de presente dictamen se circunscribirán a las novedades introducidas por el Anteproyecto que pudieran suscitar alguna controversia.
Debe tenerse en cuenta además que, tras la remisión del expediente al Consejo de Estado, ha sido aprobada la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Dado que que sus disposiciones se encuentran incorporadas ya al Anteproyecto de Código Mercantil y como quiera que la Ley 31/2014 no fue informada por este Consejo de Estado en fase de anteproyecto, se realizan en el presente dictamen algunas observaciones en relación con su contenido, de forma que, en el marco de la voluntad expresada por el legislador con la aprobación de tal norma, pueda conseguirse una integración más armónica y ajustada de tales previsiones en el conjunto del texto del futuro Código Mercantil.
Con este planteamiento, se observa que el Anteproyecto no ha incorporado la regulación de las sociedades cooperativas, las sociedades mutuas de seguros y las sociedades de garantía recíproca, pese a que éstas se encuentran mencionadas dentro de la relación de sociedades mercantiles contenida en el mismo (artículo 211-1.1, letras f), g) y h). Del mismo modo, no se contempla el régimen de aquellas sociedades mercantiles reguladas por leyes especiales en razón de las peculiaridades que exige su objeto (así, por ejemplo, las sociedades anónimas del mercado financiero o las sociedades anónimas deportivas) o las personas de los socios (como es el caso de las sociedades laborales y las sociedades profesionales), y respecto de las cuales el Anteproyecto se limita a señalar que «son también mercantiles aquellas a las que la ley atribuye carácter mercantil» (artículo 211-1.2). La regulación de estas sociedades mercantiles, comúnmente conocidas como «sociedades mercantiles especiales», se remite a lo que dispongan las normas con rango de ley que les sean específicamente aplicables y, en su defecto, a las disposiciones del propio Código (artículo 211-2.1).
La remisión de la disciplina de estas sociedades mercantiles especiales a sus normas específicas no obsta para que éstas deban coordinarse o adaptarse a lo dispuesto en el Anteproyecto en un doble sentido:
– Por una parte, sería preciso actualizar las referencias normativas que en la legislación específica se realizan a normas que se encuentran actualmente derogadas o que lo serán por el futuro Código Mercantil. En efecto, las leyes reguladoras de las sociedades cooperativas (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), las sociedades mutuas de seguros (texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), las sociedades de garantía recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Sociedades de Garantía Recíproca), las entidades bancarias (Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), las entidades aseguradoras distintas de las sociedades mutuas de seguros (texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), las entidades del mercado de valores (Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), las entidades de inversión colectiva (Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva), las entidades de capital-riesgo (Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus entidades gestoras), las sociedades anónimas deportivas (artículos 19 a 29 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte), las sociedades laborales (Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales) y las sociedades profesionales (Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales), así como su normas de desarrollo, contienen múltiples alusiones al «Código de Comercio», a la «Ley de Sociedades Anónimas», a la «Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», a la «Ley sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles», a la «Ley de Sociedades de Capital» y a la «Ley del Contrato de Seguro». Estas referencias deberían sustituirse en una disposición final del Anteproyecto por las que proceda efectuar a los correspondientes preceptos del Código Mercantil, o, cuando menos y en espera de que tales ajustes se produzcan progresivamente, tendría que incluirse una disposición final en la que se diga que tales referencias deben entenderse hechas a los artículos de dicho Código que resulten de aplicación en cada caso.
– Por otra parte, sería obligado revisar el contenido sustantivo de la legislación reguladora de las sociedades mercantiles especiales para eliminar aquellas previsiones que no sean realmente especiales o cuya especialidad no se encuentre ya justificada, o, en fin, las que, a consecuencia de la armonización de la parte general del régimen de las sociedades mercantiles realizada por el Anteproyecto, se convertirán en normas especiales sin que el legislador haya pretendido darles tal carácter:
? En primer lugar, las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles especiales contienen previsiones que se ocupan, en términos que no pueden considerarse idénticos pero tampoco excluyentes, de cuestiones contempladas en el Anteproyecto de Código Mercantil, lo cual podría plantear la duda, una vez que éste fuera aprobado y entrase en vigor, de si tales previsiones se limitan a reiterar lo dispuesto en dicho Código o introducen reglas especiales respecto del régimen general contenido en el mismo.
Así sucede, por ejemplo, con los caracteres que debe revestir el arbitraje estatutario en los conflictos que se planteen en las sociedades profesionales. Con carácter general, el Anteproyecto lo admite siempre y cuando se trate de un «arbitraje de Derecho» en el que «la administración de arbitraje y la designación de los árbitros» se encuentre encomendada a «una institución arbitral» (artículo 213-20); en cambio, la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, prevé, en términos más genéricos, que las controversias societarias «sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución» (artículo 18), suscitándose con ello la cuestión de si, en el ámbito de las sociedades profesionales, se admite el arbitraje de equidad y el arbitraje no institucional; y la misma duda, aunque referida únicamente a la posibilidad del arbitraje no institucional, podría plantearse en relación con el arbitraje regulado en la disposición adicional décima de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Similares problemas pueden producirse en relación con la determinación de las causas de separación y exclusión de los socios profesionales, dado que tales causas no se encuentran configuradas de la misma manera en el proyectado nuevo Código Mercantil (artículos 271-1 y siguientes) y en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (artículos 13 y 14).
Este tipo de dudas interpretativas serán frecuentes si no se realiza un detenido análisis de la parte dispositiva de la legislación reguladora de las sociedades mercantiles especiales que conduzca tanto a la eliminación de aquellas previsiones que no sean sino reiteración de lo dispuesto en el futuro Código Mercantil, como al mantenimiento de aquellas otras auténticamente especiales, con los oportunos ajustes de redacción que contribuyan a destacar su carácter especial frente al régimen común del mencionado Código.
? En segundo término, las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles especiales contienen algunas reglas que, si bien a día de hoy constituyen una auténtica especialidad, son ubicadas, dentro del nuevo Código Mercantil, dentro de la parte general de sociedades mercantiles, de ahí que su mantenimiento como normas especiales ya no resulte justificado.
Tal ocurre, por ejemplo, con el artículo 6.3 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en el que se establece que «las personas que hubieren perdido la condición de socio y sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo pacto en contrario», y que «el consentimiento de quien hubiera dejado de ser socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación social será revocable en cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes». Esta previsión, que actualmente sólo figura en la Ley de Sociedades Profesionales, se generaliza en el artículo 212-3.2 del Anteproyecto de Código Mercantil, de ahí que haya perdido la consideración de norma especial aplicable únicamente a las sociedades profesionales y, por ello, deba suprimirse.
Igualmente debería incluirse en la proyectada legislación la derogación del régimen de modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas (artículos 63 a 69 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de sociedades cooperativas) y de las sociedades de garantía recíproca (artículos 55 a 58 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, de Sociedades de Garantía Recíproca), salvo en aquellos puntos que constituyan realmente especialidades, como es la exigencia de autorización administrativa en el caso de estas últimas (artículo 55.2).
? En tercer lugar, las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles especiales ofrecen en algunos aspectos soluciones que hasta ahora han sido coincidentes con el régimen común de las sociedades mercantiles de capital, pero que, tras la aprobación del Código Mercantil, se convertirían en reglas especiales, a consecuencia de que los cambios introducidos en dicho régimen común no han sido trasladados, por falta de coordinación, a la legislación especial.
Tal acontece con el régimen de impugnación de los acuerdos sociales, contemplado en los artículos 214-11 y siguientes del Anteproyecto de Código Mercantil. El artículo 31 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Sociedades Cooperativas, y el artículo 12 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, enumeran los acuerdos impugnables en términos idénticos a lo dispuesto en el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero distintos, sin embargo, a la regulación de tales acuerdos contenida en el Anteproyecto de Código Mercantil. Del mismo modo, el artículo 31 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Sociedades Cooperativas, distingue, en línea con lo previsto en la actual legislación de sociedades de capital, entre acuerdos nulos y anulables, estableciendo un plazo de impugnación diferente para cada uno de ellos, mientras que el Anteproyecto de Código Mercantil elimina esta distinción entre unos y otros y establece un solo plazo para la impugnación de cualesquiera acuerdos sociales.
No parece pretenderse que estas previsiones, y otras de similar naturaleza, se conviertan, tras la aprobación del Código Mercantil, en normas especiales, por lo que deberían realizarse los oportunos ajustes en las citadas Leyes especiales a fin de que en ellas se sigan contemplando soluciones coincidentes con el régimen común de las sociedades mercantiles.
? Por último, las leyes reguladoras de las sociedades mercantiles especiales contienen previsiones distintas al régimen común de las sociedades mercantiles establecido en el Anteproyecto de Código Mercantil en aspectos que están sujetos a una regulación que no puede ser exceptuada a través de tales Leyes especiales.
Así sucede con el régimen jurídico del derecho de preferencia en los aumentos del capital de las sociedades profesionales, en el que se prevé una exclusión de tal derecho (artículo 17.1.b Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales) que se aparta de lo dispuesto en el artículo 252-13 del Anteproyecto de Código Mercantil pero también, y esto es lo más importante, del artículo 33 de la Directiva 2012/30/UE, de 25 de octubre de 2012, por la que se aprueba el texto consolidado de la Segunda Directiva en materia de sociedades de capital, que no admite excepción alguna a lo en él establecido.
Por último, la regulación de índole societaria que se propone incluir en el proyectado nuevo Código Mercantil debería tener en cuenta algunas normas vigentes que, probablemente por su antigüedad o escasa aplicación, no aparecen expresamente incluidos en el designio codificador, como es el caso de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de Letrados asesores del órgano de administración de determinadas sociedades mercantiles.
B) Sistemática de la regulación proyectada
El Libro Segundo del Anteproyecto utiliza un criterio sistemático diferente del que aplica el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
En este texto refundido, cada título se dedica a una materia concreta (constitución de sociedades; aportaciones sociales; participaciones sociales y acciones, junta general; administración de la sociedad; cuentas anuales, modificación de los estatutos sociales; separación y exclusión de socios; disolución y liquidación; y obligaciones), incluyendo, dentro de ellos, tanto las normas comunes a todas las sociedades mercantiles como las normas especiales aplicables a los diferentes tipos sociales: como excepción, los tres últimos títulos se dedican a formas societarias concretas (sociedad nueva empresa; sociedad anónima europea; y sociedad anónima cotizada), en razón de las marcadas peculiaridades que éstas presentan y que aconsejan darles un tratamiento unitario. Por tanto y aun con esta excepción, prevalece el criterio sistemático de la unidad material -un título para cada materia- sobre el de la unidad tipológica -un título para cada forma societaria-.
La regulación proyectada en el Libro Segundo del Anteproyecto se aparta de dicho criterio, optando por dar preferencia a la unidad tipológica frente a la material. De este modo, su Título I establece las disposiciones generales aplicables a todas las sociedades mercantiles, relativas a las más variadas materias, el Título II regula las sociedades de personas, incluyendo unas disposiciones generales -Capítulo I- y otras específicas para la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple – Capítulo II-, el Título III se ocupa de las sociedades de capital, conteniendo disposiciones comunes -Capítulo I- y específicas para la sociedad limitada – Capítulo II-, disposiciones específicas para la sociedad anónima -Capítulo III-, la sociedad anónima europea -Capítulo IV-, las obligaciones -Capítulo V- y la sociedad comanditaria por acciones -Capítulo VI-, el Título VIII aborda el régimen de las sociedades cotizadas y el Título IX trata de las uniones de empresas. Por tanto, el Anteproyecto ha pretendido agrupar sistemáticamente el derecho de las sociedades mercantiles en títulos diferentes, atendiendo a la naturaleza y forma de cada uno de los distintos tipos societarios. Esta sistematización se realiza, sin embargo, de forma escalonada: en el primer nivel, las normas generales de las sociedades mercantiles, con independencia de que sean sociedades de personas o de capital; en el segundo nivel, las normas generales para las sociedades de personas y las normas generales para las sociedades de capital; en el tercer nivel, las normas especiales de cada una de las sociedades de personas – sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple- y de cada una de las sociedades de capital -sociedad limitada, sociedad anónima, sociedad anónima europea y sociedad comanditaria por acciones-; y en el cuarto nivel, las normas especiales de las sociedades cotizadas.
La opción sistemática seguida por el Anteproyecto presenta algunos inconvenientes:
– Por una parte, las normas relativas a una misma materia aparecen dispersas a lo largo de su Libro Segundo, dificultando su conocimiento y aplicación por parte de los operadores jurídicos: así, por ejemplo, el régimen de la administración de las sociedades mercantiles está diseminado entre las disposiciones generales aplicables a todas ellas (Capítulo V del Título I: artículos 215-1 a 215-21), las normas generales aplicables a las sociedades de personas (Capítulo I del Título II: artículos 221-15 a 221-21), las normas generales aplicables a las sociedades de capital (Capítulo I del Título III: artículos 231-78 a 231-103), las normas especiales aplicables a las sociedades limitadas (Capítulo II del Título III: artículos 232-34 a 234-35), las normas especiales aplicables a las sociedades anónimas (Capítulo III del Título III: artículos 233-47 a 233-49) y las normas especiales aplicables a las sociedades anónimas cotizadas (Título VIII: artículos 283-44 a 283-17).
– Por otra parte, la dispersión normativa de cada materia no se compensa con un tratamiento realmente unitario de cada tipo social: así, para un conocimiento global del régimen de sociedades cotizadas no basta con atender a lo dispuesto en el Título VII del Libro Segundo, dedicado a ese tipo de sociedades, sino que deberán también tenerse en cuenta las disposiciones generales aplicables a las sociedades mercantiles del Título I del Libro Segundo, las normas generales aplicables a las sociedades de capital del Título III del Libro Segundo y las normas especiales aplicables a las sociedades anónimas del Título IV del Libro Segundo.
– Por último, la preferencia por la unidad tipológica no se hace de forma decidida, dado que el Libro Segundo del Anteproyecto atiende en no pocas ocasiones al criterio sistemático de la unidad material: en concreto, el Capítulo V del Título III, el Título IV, el Título V, el Título VI y el Título VII regulan las obligaciones, las cuentas anuales, la modificación de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales y la separación y exclusión de los socios y liquidación y extinción de las sociedades mercantiles, con independencia de su naturaleza y forma social.
En atención a tales circunstancias, el Consejo de Estado entiende que, en aras de una mayor claridad de la regulación proyectada, debiera considerarse si no es preferible que el Libro Segundo del Anteproyecto adoptase una técnica de sistematización diferente en la que, después de un primer título con disposiciones generales dedicadas a la distinción entre sociedades de personas y sociedad de capital y a la enumeración y definición de los tipos societarios comprendidos en cada una de estas categorías, se diese un tratamiento unitario a las diferentes materias relevantes en el derecho societario, asignando a cada materia un título en que se contuvieran las normas generales de las sociedades mercantiles y especiales de cada tipo social, sin perjuicio de que, en determinados casos, las particularidades de una determinada forma social pudieran justificar la agrupación de sus normas en un título independiente.
C) Títulos I, II y III: Normas generales de las sociedades mercantiles y disposiciones propias de cada una de ellas
1. El concepto de sociedad mercantil. En la regulación vigente, contenida en el Código Civil (artículo 1670), el Código de Comercio (artículos 119 y 122) y las leyes reguladoras de determinados tipos societarios, la determinación del carácter civil o mercantil de las sociedades se realiza mediante la combinación de dos criterios distintos, que pueden exponerse -de manera simplificada- como sigue:
a) El criterio del objeto. De acuerdo con el mismo, las sociedades que se dediquen a una actividad mercantil deben constituirse con arreglo a un tipo mercantil (la denominada «mercantilidad objetiva», que impone la aplicación del régimen jurídico de este tipo societario) y tendrán carácter mercantil (la denominada «mercantilidad subjetiva», que obliga al cumplimiento del estatuto del comerciante: inscripción en el Registro Mercantil, llevanza de contabilidad, etc.): por tanto, la materia mercantil exige un tipo mercantil y determina el carácter mercantil de la sociedad. Por su parte, las sociedades que desarrollen una actividad civil pueden constituirse en forma civil o mercantil (lo cual determinará, según el caso, la aplicación de las normas civiles del contrato de sociedad o del tipo mercantil elegido) pero tendrán siempre carácter civil (de forma que no deben observarse las obligaciones propias del estatuto del comerciante): en este caso, la materia civil, aun cuando no impone necesariamente una forma civil de constitución, determina siempre el carácter civil de la sociedad.
b) El criterio de la forma. De conformidad con este segundo criterio, las sociedades que se constituyan en determinada forma mercantil (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones -artículo 2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio-; sociedad de garantía recíproca -artículo 4 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca-; y agrupación de interés económico -artículo 1.I de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico-) tienen carácter mercantil, con independencia de la naturaleza civil o mercantil de la actividad desarrollada.
El Anteproyecto de Código Mercantil mantiene estos dos criterios, aunque formulándolos con un alcance bien diferente. Concretamente, el artículo 211-1 de la regulación proyectada, bajo la rúbrica «Sociedades mercantiles», dispone:
«1. Son sociedades mercantiles las que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado y las que, cualquiera que sea su objeto, adopten alguno de los siguientes tipos:
a) La sociedad colectiva.
b) La sociedad comanditaria simple.
c) La sociedad limitada.
d) La sociedad anónima.
e) La sociedad comanditaria por acciones.
f) La sociedad cooperativa.
g) La sociedad mutua de seguros.
h) Las sociedades de garantía recíproca.
2. Son también sociedades mercantiles aquellas a las que la ley atribuya carácter mercantil.»
A la vista del tenor de este precepto, resulta que el criterio del objeto para la determinación del carácter mercantil de las sociedades se formula en el proyectado artículo 211-1 («Son sociedades mercantiles las que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios para el mercado») siguiendo las pautas utilizadas para la delimitación del ámbito de aplicación del Código Mercantil en los artículos 001-2 y 001-3.
A las consideraciones ya realizadas en su lugar en relación con la conveniencia de revisar el ámbito de aplicación del Código Mercantil, debe añadirse que la mercantilidad de las sociedades en razón de su objeto, en cuanto es trasunto del referido ámbito de aplicación, acusa igualmente una excesiva amplitud, que hará difícil, si no imposible, identificar en el tráfico jurídico sociedades civiles externas. De acuerdo con lo previsto en el Anteproyecto, todas aquellas sociedades que tengan por objeto la producción o el cambio de bienes o la prestación de servicios «para el mercado» tendrán -de acuerdo con el Anteproyecto- la consideración de sociedades mercantiles. Con ello, se sanciona el carácter mercantil de las sociedades que desarrollen cualquier tipo de actividad externa, incluso de aquellas que tradicionalmente se han considerado de naturaleza civil. Esta opción debería ser replanteada tanto por las razones dogmáticas que se han expuesto al analizar el ámbito de aplicación del Código Mercantil como por los motivos de oportunidad que desaconsejan la imposición del estatuto del comerciante, con las obligaciones más rigurosas que el mismo conlleva, a determinadas actividades externas -las tradicionalmente civiles- que no se encuentran organizadas en forma empresarial.
En relación con esta misma cuestión, cabe observar que el criterio de determinación de la mercantilidad de las sociedades en razón de su objeto entra en contradicción con el mantenido por la legislación reguladora de las sociedades profesionales y de las sociedades agrarias de transformación, que, sin embargo, no se modifica por el Anteproyecto:
? La sociedades profesionales pueden constituirse, de acuerdo con la Ley 2/2007, de 15 de marzo, «con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes» (artículo 1.2), incluso como «sociedades civiles» (epígrafe II, párrafo cuarto de la exposición de motivos). Sin embargo, de acuerdo con los términos en que el artículo 211-1.1 del Anteproyecto configura el criterio de determinación de la mercantilidad de las sociedades en razón de su objeto, las actuales sociales civiles profesionales, en la medida en que suponen una prestación de servicios para el mercado, pasarían a ser mercantiles en todo caso. Este planteamiento no se ha traducido, sin embargo, en la eliminación de la posibilidad, actualmente contemplada en la Ley 2/2007, de que se constituyan sociedades civiles profesionales.
Tampoco resulta coherente con la nueva formulación del criterio de determinación de la mercantilidad de las sociedades en razón de su objeto que el artículo 140-2.1º.c) del Anteproyecto considere sujeto inscribible a «las sociedades profesionales, cualquiera que sea la forma jurídica de su organización». Esta previsión tiene sentido atendiendo a los términos actuales de la Ley 2/2007, en la que -como dice su exposición de motivos (epígrafe II, párrafo cuarto)- «se someten las sociedades profesionales a un régimen de inscripción constitutiva en el Registro Mercantil en todos los casos, incluso cuando se trate de sociedades civiles». Pero dado que, de acuerdo con el artículo 211-1.1 del Anteproyecto, todas las sociedades profesionales deberían tener carácter mercantil, carece de sentido que se contemple en el artículo 140-2.1º.c) de la regulación proyectada a «las sociedades profesionales, cualquiera que sea la forma jurídica de su organización», como un sujeto inscribible distinto de «las sociedades mercantiles» a que se refiere el artículo 140-2.1º.c) del Anteproyecto.
? Las sociedades agrarias de transformación, por su parte, son, de acuerdo con el Real Decreto 1776/1981, de 3 de agosto, «sociedades civiles de finalidad económico-social en orden a la producción, transformación y comercialización de productos agrícolas, ganaderos o forestales, la realización de mejoras en el medio rural, la promoción y desarrollo agrarios y la prestación de servicios comunes que sirvan a aquella finalidad». Atendiendo al criterio de determinación de la mercantilidad de las sociedades por razón de su objeto establecido en el artículo 211-1.1 del Anteproyecto, y a la expresa inclusión de las actividades agrarias dentro del ámbito de aplicación del Código Mercantil definido por el artículo 001-2.1.a).1º del Anteproyecto, las sociedades agrarias de transformación tendrían que considerarse igualmente como mercantiles, con todas las consecuencias que esta calificación comporta, entre las que se incluye el necesario reflejo que deberá tener en la regulación reglamentaria del Registro Mercantil.
Estas contradicciones entre el criterio de determinación de la mercantilidad de las sociedades en razón de su objeto recogido por el artículo 211-1.1 del Anteproyecto, de una parte, y el carácter civil que puede atribuirse a las sociedades profesionales o que viene impuesto en todo caso a las sociedades agrarias de transformación, derivan en última instancia de la amplitud con la que el Anteproyecto define el ámbito de aplicación del Código Mercantil y obligan a ponderar debidamente las consecuencias de la extensión de la materia mercantil a cualesquiera actividades de producción o cambio de bienes y prestación de servicios para el mercado, con independencia de que éstas pueden o no incluirse entre las actividades económicas organizadas que son propias de un empresario.
Por lo que concierne al criterio de la forma para la determinación del carácter mercantil de las sociedades, cualquiera que sea su objeto, se aplica actualmente en el ordenamiento español en el caso de las sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades comanditarias por acciones, sociedades de garantía recíproca y agrupaciones de interés económico. El artículo 211-1.1 del Anteproyecto acoge este criterio, extendiéndolo a la sociedad comanditaria simple y a las sociedades de base mutualista (sociedad cooperativa, sociedad mutua de seguros y sociedad de garantía recíproca). El artículo 292-2 del Anteproyecto, por su parte, sanciona el carácter mercantil de las agrupaciones de interés económico.
De entre las sociedades que el Anteproyecto considera mercantiles por la forma, sólo las sociedades de base mutualista (sociedades cooperativas, sociedades mutuas de seguros y reaseguros y sociedades de garantía recíproca) no se encuentran reguladas en el mismo. Tales sociedades se regirán, en consecuencia, por lo dispuesto en su legislación especial, prevaleciendo las normas propias de cada tipo social recogidas en tales leyes sobre las comunes a toda clase de sociedades mercantiles, de acuerdo con el artículo 211-2.2 de la regulación proyectada.
No obstante lo anterior, el Anteproyecto no siempre extrae las consecuencias debidas de la atribución del carácter mercantil a las sociedades de base mutualista, como sucede, en particular, con la inscripción de las sociedades cooperativas. En cuanto se trata de sociedades mercantiles por razón de la forma (artículo 211-1.f), las sociedades mercantiles son sujetos inscribibles en el Registro Mercantil (art. 140- 2.1º.b). Sin embargo, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, condiciona la adquisición de personalidad jurídica a la inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas, de naturaleza administrativa. La consecuencia del carácter mercantil de las sociedades cooperativas debiera ser que la adquisición de la personalidad jurídica se produjera con su inscripción en el Registro Mercantil y no, como actualmente sucede, con su inscripción en el Registro de Sociedades Cooperativas.
El hecho de que las sociedades cooperativas se hayan venido inscribiendo en un registro administrativo, el Registro de Sociedades Cooperativas, y no en el Registro Mercantil, encuentra su explicación en el discutido carácter mercantil de estas sociedades, como el Consejo de Estado tuvo ocasión de examinar en su dictamen de 12 de diciembre de 2001 (expediente número 3193/2001), emitido en relación con el proyecto de Reglamento del Registro de Sociedades Cooperativas.
Se exponía en aquel dictamen que la Ley de Cooperativas de 8 de septiembre de 1931 previó ya un Registro especial de cooperativas y que en esta misma línea se situó la Ley de 2 de enero de 1942 -después desarrollada por el Reglamento de 11 de noviembre de 1943- cuya exposición de motivos alude de forma expresa a la consideración personal de la sociedad cooperativa, «apartando de ella el espíritu mercantil, eliminando el fin de lucro, y procurando eludir toda posible competencia desleal». Así, los artículos 5 y 6 de la citada Ley de 1942 regulaban la relación de la sociedad cooperativa con el Ministerio de Trabajo a los efectos de su constitución y el artículo 7 establecía que «el Ministerio de Trabajo llevará el registro especial de sociedades cooperativas, en el que deberán figurar inscritas antes de dar comienzo a sus operaciones».
La Ley General de Cooperativas de 19 de diciembre de 1974 diseñó un sistema mixto registral, y así, su artículo 41 -al igual que el artículo 72 del Reglamento de 16 de noviembre de 1978- aludía a la inscripción de las cooperativas en el Registro del Ministerio de Trabajo y «toma de razón» en el Registro Mercantil.
Sin embargo, la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, no siguió este sistema mixto, retornando en su artículo 16 al criterio de la sola inscripción en el Registro de Cooperativas dependiente de la Administración General del Estado o de la Administración autonómica correspondiente con competencia en esta materia.
La vigente Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, mantiene este mismo criterio, cambiando la denominación del registro dependiente de la Administración General del Estado, que pasó a llamarse Registro de Sociedades Cooperativas. Este Registro, existente en la actualidad, extiende su ámbito de aplicación a todas las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad en el territorio de varias Comunidades Autónomas -siempre que dicha actividad no se haga con carácter principal en ninguna de ellas en particular- y a las que radiquen en Ceuta y Melilla. Las Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de cooperativas, creando sus respectivos registros.
Como puede apreciarse, las sociedades cooperativas españolas no siguen, en materia registral, el sistema francés o italiano, entre otros, en los cuales se prevé su inscripción en el Registro Mercantil. Este régimen ha sido reivindicado para España por una gran parte de la doctrina mercantilista, sobre la base de entender que la sociedad cooperativa, a la vista de los fundamentos de su regulación, tiene un carácter mercantil. En este sentido, la propia exposición de motivos de la Ley 27/1999 justifica que la «formulación jurídica» de las cooperativas «encuentre sólidos soportes para su consolidación como empresa» con el argumento de que «en un mundo cada vez más competitivo y riguroso en las reglas de mercado, la competitividad se ha convertido en un valor consustancial a su naturaleza cooperativa, pues en vano podría mantener sus valores sociales si fallasen la eficacia y rentabilidad propias de su carácter empresarial.»
Sin embargo, la actual Ley 27/1999 no contiene una expresa declaración del carácter mercantil de las sociedades cooperativas, que sí se incluye en el Anteproyecto de Código Mercantil. La declaración del carácter mercantil de las sociedades cooperativas por razón de la forma, tal y como se prevé en la regulación proyectada, no supondrá, en muchos casos, que se trate de entidades que produzcan bienes o presten servicios a terceros y, por ello, que ejerzan una típica actividad empresarial. Así sucederá, por ejemplo, con las cooperativas de consumidores y usuarios que produzcan bienes para uso y consumo exclusivo de los cooperativistas, como está expresamente contemplado en la legislación vigente. Sin perjuicio de ello, la consideración de las sociedades cooperativas como sociedades mercantiles debería traducirse en la exigencia de inscripción en el Registro Mercantil, de conformidad con la legislación mercantil general que les será de aplicación.
2. Los tipos de sociedad mercantil: en particular, la superposición de las sociedades anónimas y las sociedades limitadas. Como es tradicional en nuestro Derecho de Sociedades, el Anteproyecto distingue entre sociedades de personas y sociedades de capital, incluyendo, dentro de las primeras, la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple, y, dentro de las segundas, la sociedad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
La delimitación de cada uno de estos tipos sociales realizada por el Anteproyecto responde sustancialmente a los mismos criterios que ya vienen aplicándose en la actualidad bajo la vigencia del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital. Precisamente por ello, la regulación proyectada acusa el problema de la «superposición tipológica» entre la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, largamente debatido en la doctrina científica.
En abstracto, la distinción entre sociedades anónimas y sociedades limitadas, desde un punto de vista tipológico, parte de la diferente naturaleza de ambas sociedades, ya que, mientras la sociedad anónima tiene un carácter corporativo, la sociedad limitada presenta un carácter híbrido o mixto que se refleja en la existencia coetánea de elementos corporativos -comunes con la sociedad anónima- y elementos personalistas -propios de la sociedad limitada-. De este modo, ambos tipos sociales tienen en común la responsabilidad limitada de los socios y su organización a través de una estructura corporativa, pero se diferenciarían -en razón de los elementos personalistas presentes en la sociedad limitada- por las dos siguientes notas:
– En primer lugar, la sociedad anónima es naturalmente abierta, mientras que la sociedad limitada es esencialmente cerrada. El carácter abierto de la sociedad anónima se refleja en que las acciones en que se divide el capital social son libremente transmisibles. En cambio, la trasmisión de las participaciones sociales en que se divide el capital de las sociedades limitadas está sujeta a restricciones.
– En segundo término, el régimen jurídico de la sociedad anónima es más rígido que el de la sociedad limitada, donde el juego de la autonomía de la voluntad es mayor que en la anónima. El carácter imperativo del régimen de la sociedad anónima se pone de manifiesto, en particular, en el sistema de defensa del capital social, como garantía de los acreedores sociales, que no existe en la sociedad limitada.
En el tráfico jurídico sólo la segunda de estas notas puede considerarse realmente distintiva de ambos tipos sociales, dado que -como señala la exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- la aludida contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas «no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas -salvo, obviamente, las cotizadas- son sociedades cuyos estatutos contienen clausulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones». De este modo se produce -continua diciendo la exposición de motivos- «una superposición de formas sociales, en el sentido de que para unas mismas necesidades -las que son específicas de las sociedades cerradas- se ofrece a la elección de los particulares dos formas sociales diferentes, concebida con distinto grado de imperatividad, sin que el sentido de esa dualidad pueda apreciarse siempre con claridad». En consecuencia -concluye la exposición de motivos- ,»queda sin respuesta la pregunta de cuál debe ser en el futuro la relación entre las dos formas principales de las sociedades de capital».
La conveniencia de plantearse una reordenación tipológica de las sociedades mercantiles de capital se ha agudizado en los últimos años habida cuenta de que, pudiendo las sociedades limitadas funcionar en términos semejantes a las sociedades anónimas cerradas y siendo su constitución menos costosa -baste citar que el capital social mínimo es en aquéllas 3.000 euros y en éstas 60.000 euros-, cabe apreciar un claro desplazamiento de la sociedad anónima como tipo social básico o preferente en beneficio de la sociedad limitada. Así, en el año 2013, el 98,9% de las 93.756 sociedades mercantiles constituidas eran sociedades limitadas.
El Anteproyecto no realiza, sin embargo, avances significativos respecto de la situación descrita por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Según dice la exposición de motivos, «no se ha considerado prudente modificar drásticamente el statu quo tipológico, teniendo en cuenta diversas circunstancias que resultan atendibles», entre las que se citan: en primer lugar, «el hecho constatado de que la expansión de la sociedad limitada ha terminado por atribuir a este tipo societario la función de tipo básico de las sociedades de capital en la práctica, relegando a la sociedad anónima a un ámbito más reducido»; en segundo término, «la evidencia de que muchas de las sociedades anónimas existentes, procedentes en buena parte de la época en que era tipo preferente, conservan carácter cerrado, con mayor o menor dimensión, en cláusulas estatutarias concebidas de acuerdo con la legislación vigente, por lo que su depuración, incluso aplazada en el tiempo, hubiera supuesto una alteración notablemente perturbadora en su dinámica accionarial o en su composición personal, con notoria incertidumbre», y; por último, «la poderosa irrupción de la sociedad cotizada como subtipo ya necesariamente abierto ha provocado también una retracción del espacio natural de la anónima cerrada».
De las razones apuntadas en la exposición de motivos para el mantenimiento del denominado «statu quo» tipológico, sólo la segunda de ellas resulta especialmente sustancial. En efecto, el hecho de que la sociedad de responsabilidad limitada, en su configuración institucional de sociedad esencialmente cerrada, se haya convertido en el tipo básico en el tráfico mercantil, y el de que las sociedades anónimas, en su configuración institucional de sociedad esencialmente abierta, hayan quedado prácticamente restringidas al ámbito la sociedades cotizadas, no son razones que aconsejen la prolongación de ese «statu quo», sino más bien lo contrario. Por otra parte, el riesgo de incidir en el equilibrio accionarial de las sociedades anónimas existentes no puede convertirse en un obstáculo insalvable para una eventual reordenación tipológica de las sociedades mercantiles, máxime cuando dicho riesgo podría moderarse o incluso contrarrestarse en razón de la eficacia temporal que se diera a la nueva regulación.
La realidad del tráfico jurídico pone de manifiesto que la reordenación de los tipos sociales constituye una necesidad cada vez más perentoria, a la que podría atenderse bien mediante el reconocimiento expreso de un distinto ámbito de la autonomía estatutaria en la sociedad anónima y en la sociedad limitada y la profundización en dicha autonomía dentro de las sociedades limitadas, bien sustituyendo esta clásica distinción, que se basa en la forma social, por otra -probablemente más acorde con las circunstancias presentes- que ponga el acento en la admisión de las acciones de la sociedad a negociación en los mercados de valores: como ya advierte la exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedad de Capital, la distinción radicaría, «más que en una rígida contraposición por razón de la forma social elegida, en tener o no la condición de sociedad cotizada», atribuyendo así a las sociedades no cotizadas un grado de flexibilidad que permita a los socios, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, configurar la estructura societaria de forma abierta o cerrada, y a las sociedades cotizadas un grado de rigidez que las caracterice como necesariamente abiertas y suponga una garantía para los acreedores sociales.
3. El arbitraje societario. Ni la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje, ni la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en su redacción originaria, hacían referencia expresa a la posibilidad de someter a arbitraje las controversias que se suscitaban en las sociedades de capital. El silencio de una y otra Ley planteó la duda de si la mayoría del capital social podía introducir una cláusula arbitral mediante la modificación de estatutos. La cuestión discutida no radicaba, pues, en si la materia societaria era susceptible de arbitraje, sino en si la mayoría del capital social podía, tras la constitución de la sociedad, introducir una cláusula estatutaria de sometimiento a arbitraje. Siendo la unanimidad de los socios un presupuesto indispensable de la constitución de la sociedad, no suscitaba controversia alguna que los socios pudieran incluir una cláusula arbitral en los estatutos originarios -así lo admitió además la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 de enero-, de modo que la cuestión se centraba en determinar si la mayoría del capital social, mediante una modificación de estatutos, podía introducir dicha cláusula, quedando los socios minoritarios obligados a someterse a dicho procedimiento extrajudicial de resolución de controversias.
Durante varias décadas, la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitieron la posibilidad de la incorporación ex post de una cláusula arbitral en la modificación de estatutos. Contra esta práctica reaccionó la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que, en sentencia de 9 de julio de 2007, recaída en un supuesto en el que dos socios de una limitada habían votado en contra de la inclusión de una cláusula arbitral con ocasión de determinada modificación estatutaria, concluyó -con cita de la jurisprudencia constitucional recaída en la materia- que «la modificación de los estatutos de una sociedad que comporte una sumisión a arbitraje para resolución de los conflictos sociales o una ampliación de su ámbito objetivo, en cuanto comporta una forma de restricción o limitación del derecho a la tutela judicial efectiva que puede hacerse valer por la vía de amparo, según la jurisprudencia constitucional que acaba de exponerse, exige el requisito de la aceptación de los afectados» (FJ 3º).
Tras este pronunciamiento, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, introdujo en la referida Ley de Arbitraje un nuevo artículo 11 bis («Arbitraje estatutario») con la finalidad -decía su exposición de motivos- de «aclarar las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital». Pese a que el proyecto de Ley enviado a las Cortes exigía la unanimidad de los socios de las sociedades de capital para la introducción de una cláusula arbitral en los estatutos, durante la tramitación parlamentaria se modificó por una mayoría de dos tercios. El referido precepto, actualmente vigente, dice así:
«1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.»
De este modo, la Ley 11/2011 admitió que una mayoría reforzada de dos tercios del capital social pudiera introducir una cláusula arbitral en una modificación de estatutos: en tal caso, los socios minoritarios de las sociedades de capital, aun cuando hubieran votado en contra del acuerdo, quedaban obligados a la resolución de sus controversias mediante arbitraje. Nada se dijo en esta Ley, por lo demás, acerca del arbitraje en las sociedades de personas.
En el Anteproyecto de Código Mercantil se introducen cambios significativos sobre el arbitraje societario en los artículos 213-20 («Arbitraje estatutario») y artículo 271-5.1 («Causas específicas de separación en sociedades de capital»).
El artículo 213-20 del Anteproyecto señala:
«1. Salvo en el caso de las sociedades cotizadas, los estatutos podrán establecer que las controversias o conflictos que se susciten en la interpretación y en la aplicación de las normas en ellos contenidas, las impugnaciones de los acuerdos sociales por socios o administradores, el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad o por los socios contra los administradores o liquidadores o contra quienes hubieran ostentado cualquiera de estas condiciones y cualesquiera otros conflictos de naturaleza societaria se resolverán mediante arbitraje de Derecho por uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.
2. En las sociedades personalistas, la introducción en los estatutos de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el consentimiento de todos los socios: en las sociedades de capital, el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes de las participaciones sociales o a las acciones en que se divida el capital social.»
El artículo 271-5.1 del Anteproyecto, por su parte, prevé en su letra d) que «el socio podrá separarse en las sociedades de capital cuando hubiera votado en contra de la introducción en los estatutos sociales de cláusulas de sumisión a arbitraje de las controversias o conflictos de naturaleza societaria».
A la vista del tenor de tales preceptos, las novedades introducidas serían:
– Una descripción más detallada de los conflictos societarios que pueden ser objeto de arbitraje societario
– La admisión únicamente del arbitraje de Derecho
– El arbitraje institucional, que la vigente Ley de Arbitraje considera preceptivo en el supuesto de que la cuestión sometida a arbitraje sea la impugnación de acuerdos sociales, se hace ahora obligatorio en todo tipo de conflictos societarios
– Se atribuye un derecho de separación a los socios de las sociedades de capital que voten en contra de la inclusión de una cláusula arbitral en una modificación de estatutos
– La prohibición del arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas
– La exigencia de unanimidad de los socios para la incorporación de una cláusula arbitral en la modificación de los estatutos de las sociedades de personas.
Durante la tramitación del expediente, el Club Español del Arbitraje se ha opuesto a algunos aspectos de la reforma del arbitraje estatutario en las sociedades de capital, concretamente a su prohibición en las sociedades cotizadas y al reconocimiento de un derecho de separación a los socios minoritarios. A tal fin se esgrime que la prohibición del arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas, tomada del ordenamiento italiano, «es difícilmente compatible» con el objetivo de «mejorar el buen gobierno de las sociedades cotizadas», dado que «la posibilidad de acudir a un sistema rápido y eficaz para que los accionistas puedan reclamar contra la sociedad si sus derechos son vulnerados mejoraría lo que ha sido tradicionalmente el aspecto más criticable del régimen de buen gobierno de las empresas españolas: la falta de enforcement efectivo a través de los Tribunales de Justicia». Se dice, además, que en otros países como Gran Bretaña y Holanda se admite el arbitraje en las sociedades cotizadas.
Junto a ello, el Club Español del Arbitraje apunta que el reconocimiento de un derecho de separación al socio disidente que ha votado en contra de la incorporación a los estatutos de una cláusula social, igualmente traído del ordenamiento italiano, «implica, en términos prácticos, que ninguna sociedad existente se va a arriesgar a introducir una cláusula arbitral, excepto si existe unanimidad de todos los socios», pues, en otro caso, «el socio disidente tendría derecho a separarse y a recibir en metálico el valor real de la participación». Se menciona, en este punto, que el derecho francés considera que la cláusula arbitral sobrevenida es oponible a todos los socios, incluso disidentes, sin que exista un derecho de separación.
Junto a tales argumentos, el Club Español del Arbitraje afirma que la jurisprudencia constitucional ha venido considerando que la sumisión a arbitraje no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución cuando «se funde en el consentimiento de las partes afectadas», que -según la lectura que el mencionado Club hace de la sentencia 352/2006, de 14 de diciembre- «no es necesario que sea expreso». Con base en este planteamiento, se alega la existencia de un «consentimiento tácito» por parte de aquellos socios que entran en las sociedades cuyos estatutos ya contienen cláusulas de arbitraje, o de un «consentimiento indirecto» cuando la modificación estatutaria se produce con posterioridad a su ingreso, ya que – se dice en relación con estos últimos- «los estatutos existentes en el momento inicial de ingreso del socio, junto con el régimen legal, contienen las reglas que regulan su posible modificación en el futuro», por lo que, «de forma indirecta», «el socio acepta que, si se satisfacen los requisitos establecidos en la ley y los estatutos, éstos podrán ser alterados en un momento posterior» para la introducción de una cláusula de arbitraje: cualquier otra solución -concluye el ya citado Club- «supondría adoptar una visión estrechamente contractualista de las sociedades, que no atiende a sus aspectos corporativos o institucionales, y contrariar uno de los grandes principios configuradores de las sociedades de capital, que se rigen por el principio mayoritario».
Para pronunciarse con fundamento sobre esta controversia, es preciso recordar brevemente las condiciones que el Tribunal Constitucional ha impuesto para que la sumisión a arbitraje sea compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta doctrina se recoge en sus sentencias 174/1995, de 23 de noviembre, y 352/2006, de 14 de diciembre:
? En la sentencia 174/1995 se declaró la inconstitucionalidad del artículo 38.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres (LOTT), cuyo párrafo primero decía así: «Siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes someterán al arbitraje de las Juntas cualquier conflicto que surja en relación con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expreso en contrario».
Este precepto -dijo entonces el Tribunal Constitucional- venía a «establecer un arbitraje obligatorio, con el correspondiente efecto de excluir la vía judicial, salvo que las partes contratantes hagan explícita su voluntad en contrario. Si no existe pacto en contrario, el convenio arbitral nace ex lege y puede invocarse, llegado el caso, como excepción» de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (FJ 2º).
El Tribunal no consideró reprochable, desde el punto de vista de constitucional, que «la LOTT haya atenuado las formalidades exigibles para realizar el convenio arbitral hasta el punto de haber sustituido la exigencia de dicho convenio por una presunción ope legis de su existencia cuando la controversia es de escasa cuantía (500.000 pesetas)», sino que dicha presunción «no pueda eludirse más que a través de un convenio entre todos los interesados», lo cual -dijo- «establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial contrario al derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos», consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución (FJ 3º).
? En la sentencia 352/2006 se examinó nuevamente la constitucionalidad del artículo 38.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, en la redacción dada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, cuyo párrafo tercero decía así: «Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado».
Como puede apreciarse, este precepto establecía una presunción ope legis de sumisión a arbitraje que podía ser destruida por la manifestación de voluntad contraria de una sola de las partes y no -como se exigía en la redacción originaria de la Ley- de ambas. Además, importa subrayar que esta manifestación de voluntad contraria, para ser operativa, no tenía necesariamente que expresarse en el momento de la formalización del contrato, sino que bastaba con que la misma se realizase antes del inicio del servicio contratado. El Tribunal Constitucional consideró que la nueva redacción del precepto cuestionado se ajustaba a los requisitos exigidos por la sentencia 174/1995 para que la sumisión a arbitraje en él prevista no fuera contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, ya que «permite evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, ejercitando pretensiones frente a la otra parte, por la mera declaración unilateral del interesado, sin necesidad de pacto y de consentimiento de la otra parte» (FJ 3º).
Más concretamente, se dijo que «la consecuencia jurídica cuestionada -sometimiento al arbitraje-, en cuanto puede ser excluida por la declaración de una sola de las partes, cuya formulación, además, puede producirse incluso después de la celebración del contrato, no resulta desproporcionada: de una parte, porque no merece tal calificación la vinculación por el silencio resultante de una disposición normativa referida a una actividad muy concreta (contratos de transporte terrestre) y en relación únicamente con las controversias de menor entidad económica; de otra, porque los contratantes no vienen obligados a formular aquella declaración en el momento mismo del perfeccionamiento o de la formalización del contrato sino que el dies ad quem para la expresión de su voluntad contraria a la intervención de las Juntas Arbitrales se pospone hasta el momento «en que se inicie o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratada» que es cuando ha de ponderarse especialmente la seguridad de las partes en la relación negocial, aquí en un aspecto tan relevante como es el mecanismo de resolución heterónoma de conflictos» (FJ 4º).
Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional admitió en esta importante sentencia la presunción ope legis de sumisión a arbitraje porque el precepto cuestionado se refería a asuntos de muy escasa cuantía y, lo que es más importante, confería a cualquiera de las partes contratantes la posibilidad de excluir el arbitraje, y ello no sólo el momento de la celebración del contrato sino también en cualquier otro posterior hasta que se iniciase o debiera haberse iniciado la prestación del servicio contratado.
No cabe duda de que, en el ámbito de las sociedades de capital, los intereses económicos en juego son de muy elevada cuantía, ni de que los socios minoritarios no tienen la facultad -exigida por la jurisprudencia constitucional- de excluir su sumisión al arbitraje en el supuesto de que así lo acuerde la mayoría del capital social mediante la correspondiente modificación estatutaria. Tampoco es discutible, por otra parte, que el previo conocimiento por parte de estos socios de las reglas de modificación de los estatutos sociales en modo alguno puede considerarse el otorgamiento de consentimiento alguno, ni siquiera de forma «indirecta» – como se ha alegado durante la tramitación del expediente-, a las cláusulas arbitrales que la mayoría del capital social pudiera introducir a posteriori.
A juicio del Consejo de Estado, la regulación proyectada atiende a las razones de orden constitucional que impiden la exclusión de la tutela judicial y el sometimiento a arbitraje cuando una sola de las partes manifieste su voluntad en contrario, pero sin desconocer el principio institucional básico de las sociedades de capital, que es el principio mayoritario. En tal sentido, el Anteproyecto no exige la unanimidad, sino la mayoría de dos tercios del capital social -ya contemplada en el artículo 11 bis de la vigente Ley de Arbitraje-, para la introducción ex post de una cláusula arbitral en los estatutos sociales, al tiempo que otorga un derecho de separación a los socios disidentes no reconocido en la normativa actual. Con ello se cohonesta el principio mayoritario que debe regir el funcionamiento de las sociedades de capital con las exigencias derivadas del artículo 24.1 de la Constitución, para el concreto supuesto de la incorporación de una cláusula arbitral a través de una modificación de estatutos sociales.
Conviene insistir, por tanto, en que el Anteproyecto no prohíbe la inclusión de una cláusula arbitral en los estatutos originarios, pues en este caso -como se ha dicho- siempre habrá unanimidad de todos los socios, ni tampoco considera ilícita la situación del socio que ingresa en una sociedad cuyos estatutos ya contemplaban una cláusula de sumisión a arbitraje conocida y aceptada por aquél. El Anteproyecto únicamente prevé el supuesto de inclusión de una cláusula arbitral a través de la modificación de estatutos, exigiendo la mayoría de dos tercios del capital social y otorgando un derecho de separación a quienes, en el momento de la modificación estatutaria, hayan votado en contra.
El fundamento de la regulación proyectada no se encuentra únicamente en las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, sino también, y de manera muy señalada, en la protección de los accionistas minoritarios como límite que, en determinados casos, puede imponerse al principio mayoritario. Esta última consideración es la que precisamente ha llevado a que el Anteproyecto excluya por completo el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas, dada su caracterización de sociedades abiertas en las que el capital social se encuentra distribuido entre los accionistas en muy pequeños porcentajes.
A juicio del Consejo de Estado, el reconocimiento de un derecho de separación a los socios minoritarios de las sociedades de capital en caso de incorporación ex post de una cláusula arbitral, y la prohibición total del arbitraje en las sociedades cotizadas, no carecen de justificación en los términos y por las razones que han sido indicadas.
En otro orden de cosas, no se aprecia que el Anteproyecto limite los conflictos que pueden someterse a arbitraje -como dice el Club Español del Arbitraje- «a aquellos que surjan de la interpretación y aplicación de los estatutos, dejando fuera los conflictos nacidos de la interpretación de la ley», de forma «que los conflictos societarios se resuelvan por arbitraje si el precepto infringido son los estatutos y por los Tribunales si lo que se dice violada es la ley». Antes bien, el artículo 213- 20.1 del Anteproyecto realiza una descripción meramente ejemplificativa de los conflictos societarios susceptibles de arbitraje, al disponer que «los estatutos podrán establecer que las controversias o conflictos que se susciten en la interpretación y en la aplicación de las normas en ellos contenidas, las impugnaciones de los acuerdos sociales por socios o administradores, el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad o por los socios contra los administradores o liquidadores o contra quienes hubieran ostentado cualquiera de estas condiciones y cualesquiera otros conflictos de naturaleza societaria». El tenor del precepto y, en particular, su referencia final a «cualesquiera otros conflictos de naturaleza societaria», no permiten sostener que la regulación proyectada sólo considere susceptibles de arbitraje aquellos conflictos nacidos de la interpretación y aplicación de los estatutos.
Por último, la regulación del arbitraje estatutario en el Anteproyecto debe coordinarse, como ya se ha señalado con anterioridad, con aquellas normas especiales en las cuales se regula el arbitraje societario, como la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (artículo 18) y en la Ley de Sociedades Cooperativas (disposición adicional décima).
4. Los pactos parasociales. La denominación de «pactos parasociales» es utilizada por la jurisprudencia y la doctrina científica para referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de concretar, completar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias del tipo social.
El artículo 119, párrafo tercero, del Código de Comercio dispone que «los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social». Interpretando este precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admitió, sin embargo, la validez y eficacia inter partes -no, por tanto, frente a la sociedad- de tales pactos reservados (sentencias de 16 de febrero de 1901, 24 de febrero de 1902, 10 de junio de 1904, 8 de enero de 1910 y 2 de julio de 1931, entre otras).
Con posterioridad, el artículo 6 de la Ley de Sociedad Anónimas de 17 de julio de 1951 sancionó la nulidad de los pactos parasociales: «Son nulos -decía este precepto- los pactos sociales que se mantengan reservados».
Tras la reforma operada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, para la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en materia de sociedades, el artículo 7.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, admitió nuevamente la validez y eficacia inter partes de los pactos parasociales, aunque precisando que los mismos no eran oponibles a la sociedad. En este mismo sentido se manifestó años después el artículo 11.2 de la Ley 2/1995, de 3 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Y, en fin, la misma posición mantiene el vigente artículo 29 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, cuando dice: «Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedades». Por tanto, en la moderna legislación de sociedades de capital, los pactos parasociales se consideran válidos y eficaces inter partes, pero no resultan oponibles a la sociedad.
Este principio de inoponibilidad de los pactos parasociales se basa en la idea de que, como los mismos han sido suscritos al margen del contrato de sociedad, deben desplegar sus efectos únicamente en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes los han suscrito, de acuerdo con el principio de relatividad de los contratos establecido en el artículo 1257, párrafo segundo, del Código Civil. La consecuencia principal de este entendimiento es la validez de los acuerdos sociales que sean contrarios a los pactos parasociales.
No obstante, se ha defendido en la moderna doctrina científica que los pactos parasociales deben resultar oponibles a la sociedad cuando hayan sido convenidos por todos los socios y su objeto pueda lícitamente admitirse en el ordenamiento societario, pues en tal supuesto -se ha dicho- quebrarían los presupuestos existenciales del mencionado principio de relatividad, al haber no sólo un identidad subjetiva entre quienes suscriben los pactos y los miembros de la sociedad, sino también una identidad objetiva, en cuanto los resultados perseguidos con tales pactos encuentran igualmente amparo en la legislación societaria. La jurisprudencia y la doctrina registral se ha decantado también en ocasiones por la oponibilidad de los pactos parasociales suscritos por todos los socios, aunque acudiendo a argumentos distintos de la quiebra del principio de relatividad, como son la ficción de la existencia de un junta general en la celebración del pacto parasocial (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991, 10 de febrero de 1992 y 18 de marzo de 2002), la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987) y los principios de buena fe e interdicción del abuso del derecho (resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1989).
Sin embargo, en sus últimos pronunciamientos, el Tribunal Supremo ha mantenido que «la mera infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado», sino que debe acreditarse que este acuerdo -como exige la legislación de sociedades de capital- «sea contrario a la ley, se oponga a los estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad» (sentencias de 10 de diciembre de 2008 y 6 de marzo de 2009).
En este estado de cosas, el Anteproyecto consagra, de forma absoluta y con todas sus consecuencias, la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales, incluso de aquellos que hayan sido suscritos por todos los socios y respecto de los que exista constancia registral. De acuerdo con la regulación proyectada, los pactos parasociales serán válidos y tendrán eficacia inter partes, pero no serán en ningún caso oponibles frente a la sociedad, cuyos acuerdos serán válidos aun cuando contravengan lo dispuesto en tales pactos, como a continuación se expone.
La validez de los pactos parasociales, que resulta implícita de lo dispuesto en el artículo 213-21.1 del Anteproyecto, se excepciona en el supuesto previsto en el artículo 213-21.2: «Son nulos -según este apartado- aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de los socios o de terceros en el ejercicio de su cargo». Los pactos parasociales, como cualquier convenio contractual, están sometidos a los límites generales de la autonomía de la voluntad establecidos en el artículo 1255 del Código Civil. No parece que el propósito de la regulación proyectada sea el de que, tras la entrada en vigor del Código Mercantil, el único supuesto de pacto parasocial nulo sea el contemplado en artículo 213-21.2. En principio, debe considerarse que la causa de nulidad contemplada en el Anteproyecto constituye una aplicación de tales límites a un supuesto concreto que se ha considerado de especial relevancia en orden a su recepción en una norma de derecho positivo, sin perjuicio de la aplicación que pueda hacerse de los límites genéricos del artículo 1255 del Código Civil. Sería en todo caso conveniente que se aclarase esta cuestión, siquiera sea en la exposición de motivos del Anteproyecto.
La eficacia inter partes de los pactos parasociales recibe atención especial en el artículo 213-21.3 del Anteproyecto, en el que se dispone que «quien hubiera incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto». De este modo se reconoce que las partes del pacto parasocial pueden ejercitar la acción de cumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, como de hecho ya se viene haciendo con base en las normas civiles de obligaciones y contrato aplicables en cada caso. La proyectada previsión no constituye, por tanto, una novedad respecto del ordenamiento vigente.
La regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales se contempla en el artículo 213-21.1 del Anteproyecto: «Los pactos celebrados entre todos o algunos de los socios -dice este apartado-, o entre uno o varios socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los estatutos, estén o no depositados en el Registro Mercantil, no serán oponibles a la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán válidos».
Durante la tramitación del expediente, un relevante despacho en el ámbito de la abogacía de los negocios ha sugerido que la consagración de la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales, en línea con la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, determinaría que tales pactos, muy frecuentes en la práctica mercantil, sean únicamente válidos en el plano civil y, por ende, «inútiles» o «poco útiles» en el ámbito societario.
A juicio del Consejo de Estado, la opción elegida por el Anteproyecto -la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales- no contraviene los principios dogmáticos aplicables en este ámbito, incluso en aquellos supuestos en que los pactos parasociales hayan sido suscritos por todos los socios. El antes referido principio de relatividad de los contratos impone que éstos surtan únicamente efectos entre las partes, de donde resulta que, aun cuando los sujetos que han suscrito el contrato de sociedad y el pacto parasocial sean los mismos -que en puridad no lo son, dado que la sociedad resultante del contrato de sociedad es un sujeto distinto de los socios que han convenido el pacto parasocial- , no pueda exigirse en el ámbito societario lo que se ha pactado en la esfera contractual.
Ciertamente podría haberse introducido una excepción al principio de relatividad de los contratos -no son pocas las que ya existen en el ordenamiento civil-, pero tal no ha sido la solución acogida por la regulación proyectada, que, como se ha visto, responde a las exigencias derivadas del mencionado principio de relatividad. Además, la solución por la que opta el Anteproyecto tiene la ventaja de acabar con la inseguridad jurídica que existía en este ámbito y contribuir a un funcionamiento más transparente y ordenado de las sociedades de capital.
Por último, la extensión de esta nueva regulación a los protocolos familiares se justifica en que éstos son una especie de pacto parasocial suscrito por los socios entre sí o con terceros cuando entre ellos existen vínculos familiares.
5. Derechos de minoría. El vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, atribuye una serie de derechos a los socios que, en conjunto, representan un 5% del capital social de cualesquiera sociedades mercantiles, sean anónimas, limitadas o comanditarias por acciones: en concreto, se encuentran facultados para solicitar la convocatoria de la junta (artículo 168) o el complemento del orden del día de la junta (artículo 172), ejercer acciones de responsabilidad contra los administradores (artículos 238 y 239), e interesar el nombramiento de auditores en determinados supuestos (artículo 265); además, en el exclusivo ámbito de la sociedad anónima, los socios que representan un 5% del capital social puede solicitar el nombramiento de un experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias (artículo 69). Estas facultades legales de los socios minoritarios son conocidas en la doctrina científica y en la práctica mercantil como «derechos de minoría». Esta denominación, que no figura en el actual texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se recoge ahora en el artículo 231-23 del Anteproyecto, que lleva precisamente esa rúbrica y dice así:
«1. Son derechos de minoría los que se atribuyen por este Código o por los estatutos sociales a quienes ostenten individual o conjuntamente la titularidad de un determinado porcentaje del capital o, en las sociedades limitadas, un determinado porcentaje de derechos de voto.
2. Sin perjuicio de lo que establezca este Código para casos especiales, se entiende por minoría en las sociedades anónimas el cinco por ciento del capital social o, en las sociedades limitadas, el cinco por ciento de los derechos de voto.
3. Los estatutos de la sociedad podrán reducir el porcentaje legal exigido para el ejercicio de los derechos de minoría.»
El cambio más relevante introducido por este precepto respecto de la normativa vigente atañe a la base sobre la que debe aplicarse el porcentaje establecido como regla general (cinco por ciento), o cualquiera otros porcentajes específicos previstos en supuestos singulares, a efectos del ejercicio de los derechos de minoría. Como se ha expuesto, en el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se exige un cinco por ciento del «capital social» en cualquier tipo de sociedad mercantil, sea anónima, limitada o comanditaria por acciones. En cambio, la regulación proyectada distingue entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, disponiendo que el porcentaje para el ejercicio de los derechos de minoría se aplique en la primera sobre el «capital social» y en el segundo sobre los «derechos de voto».
El Anteproyecto suscita en este punto tres observaciones:
– En primer lugar, la utilización en el proyectado artículo 231-23 de parámetros diversos -«capital social» en las sociedades anónimas, «derechos de voto» en las sociedades limitadas- para el cálculo del porcentaje exigido para el ejercicio de los derechos de minoría dista de tener una justificación evidente. El fundamento de esta distinción parece encontrarse en el hecho de que en las sociedades limitadas, a diferencia de lo que sucede en las anónimas, se admite que los estatutos autoricen la creación de participaciones con voto plural (es decir, varios votos por cada participación), lo cual no es sino un reflejo de los elementos personalistas que subyacen en este tipo societario. Frente a ello, se ha alegado durante la tramitación del expediente que en las sociedades anónimas existen acciones sin voto y se admite la limitación del número máximo de votos, y que, pese a ello, se tiene en cuenta un porcentaje de «capital social» y no el de los derechos de voto para la determinación del concepto de minoría. Puede resultar discutible, en efecto, si el componente personalista de las sociedades limitadas debe traslucir en la conformación de los derechos de las minorías. El interés primero y principal de los socios de cualquier sociedad de capital, tanto anónima como limitada, es la obtención de un beneficio proporcional al porcentaje que ostentan en el capital social, de ahí que, en principio, resulte aconsejable que la protección de los socios minoritarios frente a la decisiones adoptadas por la mayoría se articule en la medida de ese interés, es decir, en función de su porcentaje en el capital social. Adviértase que en una sociedad limitada en la que existan participaciones con el privilegio del voto plural, los socios que no ostenten tales participaciones privilegiadas quedarían en una distinta posición aunque su porcentaje en el capital social fuera relevante. Por ello, los efectos de las modulaciones de los derechos de voto deberían limitarse a la esfera de la organización y funcionamiento de la sociedad y, en particular, en lo que respecta a la adopción de los acuerdos sociales, pero no reflejarse en la configuración del concepto de minoría, dado que éste se encuentra concebido como un mecanismo de tutela del interés del socio, y ese interés es, en cualquier sociedad de capital -también en las limitadas-, exclusivamente capitalista. Sería posible, no obstante, conjugar el interés capitalista de los socios y las notas personalistas de la sociedad limitada estableciendo que el cálculo del porcentaje establecido para los derechos de minoría podrá efectuarse, alternativamente, atendiendo al cinco por ciento del capital social o al cinco por ciento de los derechos de voto.
– En segundo lugar, el artículo 231-23 del Anteproyecto se refiere únicamente al cálculo del porcentaje exigido para el ejercicio de los derechos de minoría en las sociedades anónimas y en las sociedades limitadas, pero no contempla cómo debe calcularse dicho porcentaje en las sociedades comanditarias por acciones, es decir, no precisa si en este tipo societario dicho porcentaje debe aplicarse sobre el «capital social» o sobre los «derechos de voto». Por ello, de prosperar la distinción entre estas dos reglas, debería precisarse a cuál de ellas es preciso atenerse en el caso de las sociedades comanditarias por acciones.
– Por último, la distinción entre «capital social» y «derechos de voto», establecida por el artículo 231-23 del Anteproyecto a efectos de aplicación del porcentaje del cinco por ciento exigido como regla general para el ejercicio de los derechos de minoría en las sociedades anónimas y limitadas, no se tiene en cuenta en algunos otros preceptos que, siendo aplicables a cualesquiera sociedades de capital -y, en particular, tanto a la anónima como a la limitada-, establecen porcentajes distintos a determinados efectos: así sucede, por ejemplo, en el artículo 214-13, que atribuye legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales a los socios que representen «al menos el uno por ciento del capital social», o en el artículo 231-103, que otorga legitimación activa para impugnar los acuerdos de la junta a los socios que ostentan «un uno por ciento del capital social». Debería comprobarse si ese diferente criterio obedece a una decisión consciente del departamento ministerial o refleja, por el contrario, una falta de coordinación interna del Anteproyecto, que debería corregirse en su versión final.
6. La junta general. En el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas, elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo y publicado el 14 de octubre de 2013, se sugieren una serie de medidas destinadas a conseguir una «más efectiva intervención» de la junta general en la actividad de las sociedades de capital, una «mayor participación» de los socios y, en definitiva, un mejor funcionamiento de dicho órgano. En línea con las recomendaciones realizadas por esta Comisión, el Anteproyecto atribuye a la junta general competencia sobre «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales» (artículo 231-52.g), o para «impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión» (artículo 231-52.2), prevé que el socio no puede ejercer su derecho de voto en determinados supuestos de «conflicto de intereses» (artículo 231-68), introduce la «votación separada» de asuntos sustancialmente independientes (artículo 236-70), precisa las consecuencias de la «vulneración del derecho de información» en las sociedades anónimas (artículo 233-39.2) y, en fin, aclara las «mayorías» para la adopción de acuerdos en estas sociedades (artículo 233-46). Estas novedades se encuentran ya en vigor tras la aprobación de Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (artículo único, apartados uno a seis). La regulación proyectada en relación con estas cuestiones responde a los planteamientos realizados por la mencionada Comisión y asumidos por la Ley 31/2014, y no ha suscitado objeciones a lo largo de la tramitación del procedimiento, salvo en lo relativo al derecho de información de los accionistas en la junta general de las sociedades anónimas: esta cuestión se encuentra estrechamente ligada al ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales y, por ello, se analiza en el apartado siguiente del presente dictamen, dedicado al estudio de tales acciones.
En otro orden de cosas, constituye también una novedad destacable que se atribuya al Registrador Mercantil la competencia para convocar la junta general solicitada por la minoría, cuando los administradores no atendieran oportunamente tal solicitud (artículos 231- 56.3 y 231-57). En la actualidad, dicha competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil.
La regulación proyectada está en línea con otras iniciativas normativas del Ministerio de Justicia. Así, el Anteproyecto sigue en este punto el mismo criterio recogido en el proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que atribuye a los Registradores Mercantiles dicha facultad. Junto a esa continuidad de criterios, es también relevante tener en cuenta que la novedad del Anteproyecto (al igual que la de ese otro proyecto de Ley) responde al propósito de descargar a los órganos judiciales de aquellos asuntos que, por su naturaleza, pueden ser resueltos por otros profesionales del Derecho como Notarios o Registradores.
Se ha alegado que, frente a la decisión del Registrador Mercantil, debería existir la posibilidad de recurso ante los Juzgados de lo Mercantil. Esa decisión es la de convocar la junta general en los casos en que los administradores se nieguen a atender la solicitud de la minoría. Aunque la naturaleza y alcance de tal decisión parece haber sido tomada en consideración para no contemplar la posibilidad de interponer un recurso jurisdiccional y para entender que no está afectado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, entiende este Consejo que ha de valorarse la importancia que tiene la protección a la posición de los accionistas minoritarios. Junto a ello, debe también tomarse en consideración que el conflicto que existe entre mayorías y minorías en los casos que ahora se contemplan puede desembocar en que se planteen cuestiones más complejas y problemáticas que el mero cómputo del porcentaje de la minoría, todo lo cual lleva a entender que es necesario que la proyectada legislación contemple la posibilidad de una tutela judicial en estos casos.
En atención a tales factores, el Consejo de Estado considera que el proyectado nuevo Código Mercantil debe contemplar la posibilidad de una tutela judicial en los casos ahora examinados, lo que puede instrumentarse manteniendo la actual solución de encomendar la aludida convocatoria de la junta general a los Juzgados de lo Mercantil o, alternativamente, admitiendo que tal convocatoria sea acordada por los Registradores Mercantiles pero contemplando, entonces, que la decisión de estos últimos pueda ser revisada en vía judicial.
7. La impugnación de acuerdos sociales. El Anteproyecto introduce importantes novedades en el régimen de impugnación de acuerdos sociales respecto de la regulación contenida en la normativa vigente, que traen causa de las sugerencias contenidas en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo, que ya se encuentran en vigor tras la aprobación de Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (apartados siete, ocho y nueve).
Algunas de las previsiones introducidas por la regulación proyectada persiguen -en palabras de la mencionada Comisión- «maximizar la protección material del interés social y la defensa de los derechos de los accionistas minoritarios». Tales son fundamentalmente las siguientes: en primer lugar, se amplía el plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a los estatutos y al interés social, que actualmente es de 40 días, para lo cual se elimina la distinción entre acuerdos nulos y anulables y se establece un plazo de caducidad de un año, salvo el caso de acuerdos contrarios al orden público, en los que no existe plazo de caducidad ni de prescripción (artículo 214.12.1); en segundo término, se crea una nueva causa de impugnación, consistente en la infracción del reglamento de la junta o, en su caso, del consejo (artículo 214-11.1); en tercer lugar, se amplía el concepto de interés social, de forma que éste debe entenderse también lesionado cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de forma abusiva por la mayoría (artículo 214-11.2).
Junto a estas modificaciones, se incorporan otras que -según explica la Comisión- «tratan de evitar el abuso del derecho de impugnación y su utilización con fines poco confesables»: en primer lugar, se restringe la legitimación para el ejercicio de la acción social a aquellos socios que representen el uno por ciento del capital social, salvo que el acuerdo fuera contrario al orden público y sin perjuicio, para quienes se encuentren por debajo de dicho umbral, de un derecho de indemnización de daños y perjuicios (artículo 214-13.1 y 2); y, en segundo término, se enumeran una serie de acuerdos cuya impugnación se considera improcedente (artículo 214-11.2 y 3).
Concretamente, la regulación proyectada enumera cinco supuestos en los cuales no procedería la impugnación de acuerdos sociales:
– El primero de ellos, contemplado en el apartado 2 del artículo 214-11 del Anteproyecto, es aquel en que el acuerdo social impugnado «haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes o después de interpuesta la demanda de impugnación». Esta hipótesis ya se encuentra contemplada en el artículo 204.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, el Anteproyecto precisa que la improcedencia de la impugnación opera con independencia de la revocación o sustitución del acuerdo impugnado se produzca «antes o después de interpuesta la demanda de impugnación», poniendo fin a la discrepancias que se habían planteado en torno a la aplicación de la regla «lite pendente, nihil innovetur».
El Consejo General del Poder Judicial ha propuesto que la posibilidad de revocar o sustituir el acuerdo impugnado se limite temporalmente hasta la celebración de la audiencia previa, dado que, desde un punto de vista procesal, es preciso fijar un momento a partir del cual los términos del proceso no puedan alterarse. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por su parte, ha sugerido que deberían precisarse los efectos procesales de la revocación o sustitución del acuerdo impugnado, en lo que respecta a la terminación del proceso por pérdida de interés legítimo y al régimen de imposición de costas.
A juicio del Consejo de Estado, es correcto que el Anteproyecto otorgue relevancia procesal a la revocación o sustitución del acuerdo impugnado, con independencia de que ésta se produzca antes o después de la demanda de impugnación, y sin que, en este último caso, la audiencia previa del juicio ordinario deba jugar como límite para el otorgamiento de efectos procesales a tal revocación o sustitución. Los artículos 21 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los que se regula respectivamente el allanamiento y la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión o carencia sobrevenida del objeto, admiten que una y otra cosa pueda acontecer en cualquier momento del proceso. Cuestión distinta, y que el Anteproyecto debería resolver, es si la terminación del proceso en caso de revocación o sustitución del acuerdo impugnado debe calificarse de «allanamiento» o de «satisfacción extraprocesal de la pretensión o carencia sobrevenida del proceso», máxime cuando en el primer caso habrá condena en costas mientras que en el segundo no procede tal condena. Siendo así, debería aclararse si, producida la revocación o sustitución de un acuerdo impugnado, procede la terminación del proceso por «allanamiento» o por «satisfacción extraprocesal de la pretensión o carencia sobrevenida del objeto», o, de no hacerse así, sería preciso regular cuál es el específico régimen de terminación del proceso y de costas que habría que aplicar en este caso.
Por lo demás, debe notarse que la redacción del artículo 214- 11.2 del Anteproyecto, aunque traiga causa del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no es demasiado afortunada, especialmente por el uso de la expresión «No será procedente la impugnación…», habida cuenta de que el acuerdo social que se sustituye o revoca se encuentra efectivamente impugnado. Sería mejor decir: «En caso de que el acuerdo social impugnado haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes o después de interpuesta la demanda de impugnación, se decretará la terminación del proceso…».
– Los otros cuatro supuestos de impugnación, contemplados en el apartado 3 del artículo 214-11 del Anteproyecto, son:
«a) La mera infracción de los requisitos procedimentales establecidos por la ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquiera otra que tenga carácter relevante».
«b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».
«c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la válida constitución del órgano».
«d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.»
El Consejo General del Poder Judicial ha sugerido nuevamente que la improcedencia de la impugnación de estos acuerdos debe valorarse en la audiencia previa al juicio ordinario. Sin embargo, la simple lectura de las cuatro circunstancias reseñadas pone de manifiesto que la valoración de su concurrencia exige un juicio de fondo no susceptible de ser realizado en la audiencia previa al juicio ordinario, que se encuentra concebida para el análisis y resolución de cuestiones procesales que pudieran continuar el procedimiento, tales como «la falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas clases», la «cosa juzgada o litispendencia», la «falta del debido litisconsorcio», la «inadecuación del procedimiento» o el «defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca» (artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil»). El equívoco acerca del alcance de las cuatro causas contempladas en el artículo 214-11.3 del Anteproyecto trae causa de la expresión «Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:…» con que comienza el precepto, que debería sustituirse por otra que dijera: «No procederá la anulación de acuerdos basada en los siguientes motivos:…».
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Realizada esta aclaración, son precisas algunas consideraciones adicionales en relación con cada una de las circunstancias enumeradas en el artículo 214-13 del Anteproyecto:
? En relación con el supuesto de improcedencia de la anulación del acuerdo social impugnado previsto en el apartado 3, letra a), del artículo 214-11 del Anteproyecto, el Consejo General del Poder Judicial ha señalado que «el problema reside en identificar lo que es una mera infracción» o una «infracción relevante» de los requisitos procedimentales establecidos por la ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, y, por ello, propone su supresión o el establecimiento de un mecanismo de depuración previa en el Registro Mercantil. Bien se comprende, sin embargo, que el indicado problema es, en realidad, una cuestión de discernimiento inherente y consustancial al ejercicio de la función jurisdiccional. El propósito del Anteproyecto es simplemente aclarar -como se hace en otras leyes del ordenamiento- que sólo las infracciones relevantes del procedimiento tienen carácter invalidante, e indicar -a título meramente ejemplificativo- algunas que tiene tal carácter, como «la infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquiera otra que tenga carácter relevante». En tales términos, la regulación proyectada no suscita objeciones.
? En relación con el supuesto de improcedencia de la anulación de acuerdos sociales establecido en el apartado 3, letra b), del artículo 214-11 del Anteproyecto, el Consejo General del Poder Judicial ha destacado la falta de coordinación entre dicho precepto, que no permite la impugnación del acuerdo en caso de «incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación», y el artículo 233-39.2 del Anteproyecto, aplicable a las sociedades anónimas, en el que se prevé que «la vulneración del derecho de información sólo facultará al accionista para exigir la información requerida y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general». A juicio del Consejo de Estado, debería aclararse si la imposibilidad de impugnar la junta general, en el supuesto previsto en el artículo 233-39.2, es absoluta, o cabe hacerlo cuando la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial, como prevé el artículo 214-11.3.c), para el ejercicio del derecho de voto y demás derechos de participación.
? En relación con el supuesto de improcedencia de la anulación de acuerdos sociales establecido en el apartado 3, letra c), del artículo 214-11 del Anteproyecto, el Consejo General del Poder Judicial ha señalado que «adolece de una redacción mejorable, por cuanto, por definición, la participación en la junta de personas no legitimadas no parece que pueda ser determinante de una constitución válida del órgano sino de una constitución viciada», por lo que debería «suprimirse el término «válida» o añadirse del adverbio «aparentemente»». El Consejo de Estado coincide con este parecer y, por ello, con la necesidad de suprimir el adjetivo «válida».
En otro orden de cosas, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sugerido en su informe sobre el Anteproyecto que, en aras de una mayor seguridad jurídica, deberían introducirse algunas previsiones legales que precisasen el efecto que la anulación de acuerdos anteriores tiene sobre los acuerdos posteriores. Se ha discutido, en efecto, si la anulación de los acuerdos sociales debe tener efectos «ex tunc» o «ex nunc». A juicio del Consejo de Estado, las variadas circunstancias que pueden presentarse en el ámbito societario hacen difícil, e incluso desaconsejable, determinar de manera apriorística -optando por una de las opciones indicadas- cuál debe ser el efecto de la anulación de unos concretos acuerdos sociales sobre los que se adopten con posterioridad. El criterio más razonable en este punto puede ser el de que la anulación de un acuerdo social determinará la de los posteriores en cuyo contenido haya influido esencialmente el acuerdo anulado. Pero dadas las modulaciones que este principio general pudiera tener en la práctica, en función de los diversos naturaleza de los acuerdos societarios en presencia, se entiende que el Anteproyecto haya preferido no regular esta cuestión, remitiendo el alcance de los efectos de la anulación de acuerdo sociales en otros posteriores a la decisión de los órganos jurisdiccionales en cada caso.
8. Los deberes y la responsabilidad de los administradores. En esta materia, regulada con carácter general para todas las sociedades mercantiles, se han introducido algunos cambios reseñables en los deberes y responsabilidades de los administradores, en línea con el contenido del Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, que se están ya en vigor tras la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (artículo único, apartados trece a veinte).
a) Los deberes de los administradores. Se siguen mencionando los deberes de diligencia y de lealtad, aunque se regulan ahora con mayor detalle, especialmente el segundo de ellos, con la finalidad de someter la actividad de aquéllos a reglas más estrictas: en relación con el deber de diligencia, se introduce ahora el principio de «protección de la discrecionalidad empresarial» a efectos de determinar el estándar de diligencia de un ordenado empresario (artículos 215-8); por lo que respecta al deber de lealtad, se hace especial hincapié en el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (artículo 215-11).
La regulación proyectada en este punto ha sido positivamente valorada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El Consejo de Estado coincide con este parecer.
Cabe observar, en todo caso, que el artículo 215-10 del Anteproyecto, al enumerar las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, menciona en la letra e) la de evitar situaciones de conflicto de interés, salvo en «los supuestos en los que la sociedad haya otorgado su consentimiento en los términos previstos en el artículo 232-10». Se trata de una remisión errónea, ya que el artículo 232-10 regula las cláusulas de adquisición preferente de participaciones sociales, en caso de transmisión por alguno de los socios, que pueden incluirse en los estatutos de las sociedades limitadas. Tal remisión debe hacerse al artículo 215-12, en el que se regulan las dispensas que las sociedades pueden otorgar a los administradores incursos en situaciones de conflicto de interés.
b) La responsabilidad de los administradores. Se modifica en algunos puntos el régimen establecido en la legislación vigente, al objeto de reforzarlo: así, se establece una presunción de culpabilidad, salvo prueba en contrario, de los administradores que realicen actos u omisiones contrarios a la ley o los estatutos (artículo 215-14.2); se extiende la responsabilidad de los administradores no sólo a los que lo sean de hecho (artículo 215-14.4) -algo que ya está actualmente previsto, pero ahora se concreta con mayor detalle- sino también a los directores generales (artículo 215-21); se mantiene el carácter solidario de la responsabilidad de los miembros del órgano de administración (artículo 215-15) y, como novedad, se prevé que, en caso de que el administrador sea una persona jurídica, la persona física que sea designada para el ejercicio permanente de tales funciones responderá solidariamente con la persona jurídica (artículo 215- 6.2); se atribuye, para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, una legitimación directa a la minoría en caso de infracción del deber de lealtad (artículo 215-17.2) y se regulan sus consecuencias (artículo 215-18); y, en fin, se aclara que la acción de responsabilidad de los administradores prescribe a los cuatro años desde el día en que hubiera podido ejercitarse, de acuerdo con la regla seguida por la jurisprudencia (artículo 215-20).
El mayor rigor que introduce la regulación proyectada ha merecido el juicio favorable de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que el Consejo de Estado comparte. Cabe realizar, no obstante, dos observaciones:
? El ejercicio de la acción social de responsabilidad se regula en el artículo 215-16 del Anteproyecto prestando únicamente atención a las sociedades de capital y no a las sociedades de personas: así, por ejemplo, su apartado 1 exige, en las sociedades de capital, el previo acuerdo de la junta general para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, pero nada se dice de las sociedades de personas. La regulación proyectada debería aclarar las circunstancias en que puede ejercitarse la acción social de responsabilidad en las sociedades de personas.
? La responsabilidad de los directores generales, prevista en el artículo 215-21, se formula en unos términos que pudieran llevar a entender que sólo aquellas personas que tienen un contrato laboral de alta dirección, y no un contrato mercantil, caen dentro de su ámbito de aplicación. El mencionado precepto establece que «todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas las facultades de más alta dirección de la sociedad». Para evitar dudas interpretativas, sería preferible referirse a «la persona, cualquier que sea su denominación y la naturaleza de su relación jurídica con la sociedad, que tenga atribuidas las facultades de más alta dirección,…».
9. La remuneración de los administradores. El Anteproyecto contiene una regulación de la remuneración de los administradores aplicable con carácter general a todas las sociedades mercantiles de capital, en la que se incorporan -respecto de la normativa vigente- algunas previsiones orientadas a garantizar la transparencia y adecuación de las remuneraciones de los administradores, así como el control de los socios: en primer lugar, se dispone que el sistema de retribución establecido en los estatutos sociales determinará el concepto o conceptos que los administradores podrán percibir en su condición de tales – asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, indemnizaciones por cese y sistemas de ahorro o previsión, entre otros- (artículo 231-85.2); en segundo término, se establece que la remuneración de los administradores debe guardar una «proporción razonable» con la importancia y evolución de la sociedad, y debe estar orientada a «promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad» (artículo 231-86); por último, se prevé que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores deberá ser aprobado por la junta general de socios, a la que incluso se faculta para determinar la cuantía que corresponde a cada uno de ellos (artículo 231-87).
Estas novedades responden a las propuestas contenidas en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, y se encuentran ya en vigor tras la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (artículo único, apartados diez a doce). A juicio del Consejo de Estado, la regulación proyectada supone, en este punto, un avance respecto de la normativa anterior y puede contribuir a proporcionar criterios con los que evitar y solucionar las indeseables situaciones conflictivas e irregulares que se han planteado en los últimos años a propósito de la retribución de los administradores de las sociedades mercantiles.
Mención aparte merece, sin embargo, la regulación de la remuneración del consejero delegado o del consejero con funciones ejecutivas prevista en el artículo 231-100 del Anteproyecto, en línea con lo dispuesto por la referida Ley 31/2014 (artículo único, apartado veinticuatro). En este precepto se establece que, «cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título», «será necesario estipular un contrato entre éste y la sociedad» en el que «se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas» (apartado 1); este contrato -se añade- «deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo», con la abstención del consejero afectado, y «deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (apartado 3).
Esta previsión, introducida en el Anteproyecto a sugerencia de la Comisión de Expertos en Gobierno Corporativo, ha sido criticada en el informe emitido por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo durante la tramitación del expediente. El Alto Tribunal ha considerado «preocupante» la regulación de los contratos entre la sociedad y los consejeros delegados o con funciones ejecutivas, en cuanto admite una «dualidad de regímenes jurídicos de retribución, uno contractual y otro estatutario», que no se encuentra objetivamente justificada, y «permite que las retribuciones sean fijadas exclusivamente por el Consejo de Administración, sin necesidad de previsión estatutaria ni intervención de la junta de socios».
No cabe duda de que, en la práctica de las sociedades mercantiles, el consejero a quien el Consejo de Administración encomienda el ejercicio de determinadas facultades ejecutivas tiene un nivel de responsabilidad superior al resto de los miembros de dicho órgano y, por ello, existe un fundamento objetivo para que sea retribuido en mayor y distinta medida. Pero para el desempeño de tales funciones no es necesario que tenga necesariamente que suscribirse un contrato ad hoc entre la sociedad y el consejero en cuestión, pues, siendo éste ya miembro del órgano de administración, basta con la delegación de funciones que en su favor se acuerde por dicho órgano, con el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo. Asimismo, no parece necesario exigir que la determinación de su retribución quede sujeta a unas reglas de transparencia y control distintas de las previstas para las remuneraciones de los demás administradores. A este respecto, cabe recordar que el artículo 231-100 del Anteproyecto se limita a señalar que el contrato en el que se determinen las retribuciones del consejero delegado o con funciones ejecutivas «deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Esta referencia a una «política de retribuciones» aprobada «en su caso» por la junta general remite a la idea de una serie de directrices genéricas y eventuales, distintas de los limites concretos y fijos establecidos en los artículos 231-85.2 y 231-87.1 del Anteproyecto, en los cuales se exige que los conceptos retributivos de los administradores estén fijados en los estatutos y que la junta general determine el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores. Entiende el Consejo de Estado que las garantías de transparencia, adecuación y control de las retribuciones de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas no exigen que la relación entre el consejo de administración y el consejero en cuestión tenga necesariamente que articularse en un contrato aparte, de modo que la proyectada legislación debería admitir que la posición de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas pueda instrumentarse a través del correspondiente acuerdo de delegación, que los conceptos retributivos de dichos consejeros se encuentren determinados en los estatutos sociales y, en fin, que su remuneración, junto con la de los demás miembros del consejo de administración, no exceda del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de administradores fijado por la junta general.
D) Título IV: Cuentas anuales
De modo similar a lo que ya quedó indicado a propósito del régimen general de contabilidad de los empresarios, la preparación del nuevo Código se encontró, en relación con las cuentas de las sociedades mercantiles, con la revisión contable ya operada por la Ley 16/2007, a lo que hay que añadir que la Ley de Sociedades de Capital de 2010 ya incorporó un nuevo régimen contable de ese tipo de entidades mercantiles.
En tales circunstancias, el Título IV del Libro Segundo del proyectado Código Mercantil se ha construido en el sentido de incorporar las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, a las que ha añadido las novedades introducidas por la también ya citada Directiva 2013/34/UE, que han obligado a revisar los umbrales cuantitativos (importe de las partidas del activo, importe neto de la cifra anual de negocios y número medio de trabajadores) que permiten que el balance, memoria y estado de cambios en el patrimonio neto se acojan al formato abreviado y pueda prescindirse de los estados de cambios en el patrimonio neto y de flujos de efectivo y del informe de gestión (artículos 241-4, 242-3 y 243-1, número 4).
Junto a ello, el Anteproyecto incluye diversas modificaciones concretas, que afectan, por ejemplo, a la estructura y contenido de la memoria (artículo 242-2), como son las relativas a la información respecto de las eventuales diferencias entre el resultado contable y el que resultaría de aplicar criterios fiscales distintos de los contables de carácter imperativo, la información sobre el número medio de personas discapacitadas empleadas por la sociedad y el valor razonable de los instrumentos financieros.
A propósito de esta última cuestión, y dada la importancia que el Anteproyecto concede a la utilización del valor razonable, debe revisarse la redacción de la mención decimoquinta, b), para evitar la doble alusión a valor razonable, dejando claro que se ocupa del valor que se asigne a los instrumentos financieros en aquellos casos en que no se les haya aplicado el valor razonable.
E) Título V: La modificación de los estatutos sociales
El Título V lleva por rúbrica «De la modificación de los estatutos sociales» y en su estructura sigue la misma sistemática del Título VIII del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dividiéndose en cuatro Capítulos, dedicados, respectivamente, a la modificación de los estatutos sociales, aumento de capital, reducción de capital y aumento y reducción simultáneos de capital.
En cuanto a su contenido, los artículos 251 a 254 reproducen, en líneas generales, las disposiciones del mencionado texto refundido, aunque incorporan novedades que merecen un comentario especial.
1. Capítulo I: Disposiciones generales. El Capítulo I incorpora como novedad principal la modificación estatutaria en las sociedades de personas, con respecto a las cuales el actual Código de Comercio no contempla ni la aprobación de estatutos ni, en consecuencia, la posibilidad de modificación de los mismos. El Consejo de Estado valora positivamente el esfuerzo realizado para unificar la regulación de todas las sociedades mercantiles -de personas y de capital- en esta materia y comparte la solución propuesta en lo que se refiere a las sociedades de personas puesto que, dado el especial régimen de responsabilidad que se les aplica y teniendo en cuenta los principios que se desprenden de la actual regulación de las mismas en el Código de Comercio, parece razonable exigir el acuerdo unánime de los socios colectivos para modificar los estatutos sociales (artículo 251-4) y requerir el consentimiento individual de los socios afectados cuando la modificación afecte a sus derechos individuales (artículo 251-7).
Otra cuestión novedosa es la relativa al informe de los administradores en caso de modificación estatutaria. El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital limitaba la exigencia de informe a las sociedades anónimas, mientras que la propuesta de Código la extiende a todas las sociedades mercantiles (artículos 251-2 y 251-3). Nada cabe objetar a esta extensión, por cuanto representa una garantía adicional de transparencia que redundará necesariamente en beneficio de los socios y de su derecho a ser informados de los asuntos de la sociedad.
Por lo que se refiere a las reglas especiales de tutela de los socios, deben hacerse dos observaciones. En primer lugar, se advierte que el artículo 251-7, que lleva por rúbrica «tutela individual de los derechos del socio», se refiere en su contenido únicamente a las sociedades de personas y a las sociedades limitadas. Sería por ello preferible que, en aras de una mayor coherencia sistemática, la rúbrica de este artículo, al igual que sucede con las de los dos artículos siguientes (artículos 251-8 y 251-9), se refiriese específicamente a la «tutela individual de los derechos del socio en las sociedades de personas y sociedades limitadas». En segundo lugar, el artículo 251-9, a propósito de la tutela individual de los socios colectivos en las sociedades comanditarias por acciones, dispone que «cuando la modificación de los estatutos sociales tenga por objeto el nombramiento de administradores, la modificación del régimen de administración, el cambio de objeto social o la continuación de la sociedad más allá del tiempo previsto en los estatutos será preciso que el acuerdo haya sido adoptado también con el consentimiento expreso de todos los socios colectivos». En relación con la redacción propuesta, el Consejo de Estado considera que para evitar posibles confusiones con la utilización del adverbio «también» sería preferible que el precepto se expresara en los mismos términos del vigente artículo 294 del texto refundido Ley de Sociedades de Capital, que, en su inciso final, afirma que «será preciso que [la modificación] haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta ley, y también con el consentimiento de todos los socios colectivos».
2. Capítulo II: el aumento de capital. En relación con el aumento de capital, una cuestión que ha sido muy discutida por varios informes que obran en el expediente es la relativa a la regulación del derecho de preferencia de los socios en las sociedades de capital. El artículo 252-11 dispone, en su apartado primero, que «en los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones o con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones o a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que sea titular». Esta redacción reproduce básicamente la del artículo 304 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero con una omisión importante, pues este último precepto especifica que la creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones debe realizarse «con cargo a aportaciones dinerarias». En consonancia con esta novedad, el proyecto de Código introduce otras dos modificaciones con respecto al régimen vigente del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y añade, al regular el aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias (artículo 252-5) y el aumento de capital por compensación de créditos (artículo 252-6) un apartado en el que afirma que «en las sociedades de capital habrá de observarse, además, lo establecido en este Código para la exclusión del derecho de preferencia».
Esta posibilidad de extender el derecho de preferencia a todos los socios cuando se trate de las aportaciones no dinerarias ha sido contestada en los informes de la Asociación Española de Banca y de un relevante despacho de abogados, con base en argumentos diversos, como el aumento de costes y el incremento de trabas procedimentales -por la necesidad de solicitar un informe cuando se quiera excluir el derecho de preferencia- o la distinta naturaleza de las aportaciones dinerarias y no dinerarias, que determinan que, en el caso de un aumento de capital con cargo a éstas últimas, sea frecuente que el suscriptor o suscriptores no coincidan con los socios existentes.
El derecho de preferencia aparece como un mecanismo de protección de los socios, tal y como reconoce reiteradamente nuestra jurisprudencia. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 936/2006 de 6 octubre, «el derecho de suscripción preferente puede ser calificado como un mecanismo indirecto de protección del valor. Los accionistas tienen un derecho individual a la integridad de su participación en el patrimonio social de la que no puede disponer la mayoría, y no cabe una medida que lesione la sustancia económica de la acción, aunque tal medida se quisiera justificar apelando al interés social. La protección de tal derecho puede obtenerse por medio del derecho de suscripción preferente, que no es más que una tutela indirecta, que asegura la protección del valor, ya que está diseñada para que el socio que no quiere concurrir a la suscripción pueda recuperar en el mercado el valor de las reservas que le corresponden, lo que es especialmente cierto en las sociedades que cotizan en Bolsa».
El reconocimiento del derecho de suscripción o adquisición preferente de acciones o participaciones en los casos de aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias ha sido tradicional en nuestro ordenamiento. Sin embargo, el reconocimiento de este mismo derecho cuando se trata de aportaciones no dinerarias ha suscitado tradicionalmente un amplio debate entre la doctrina científica y ha motivado -especialmente en los últimos tiempos- cambios legislativos importantes. La Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 reconocía el derecho de suscripción preferente a los accionistas en el artículo 92 para «toda elevación de capital con emisión de nuevas acciones», si bien un autorizado sector doctrinal entendió que tal derecho debía quedar excluido en el caso de los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias, con base en el artículo 90, que establecía que «en caso de aportaciones no dinerarias, el acuerdo se adoptará con conocimiento de la Memoria e informe (…), así como el nombre del aportante, y determinará el número de acciones que han de entregarse y las garantías adoptadas para la ejecución del compromiso, según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista». En términos similares se pronunciaba la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 17 de julio de 1953.
Posteriormente, el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, siguió reconociendo el derecho de suscripción preferente en cualquier aumento de capital con emisión de nuevas acciones, excluyéndolo sólo -según el artículo 159.2- en los supuestos de aumento de capital por «conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad». Este mismo sistema fue acogido en los artículos 75.1 y 76 de la Ley 2/1995, de 3 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles cambió este régimen legal para las sociedades anónimas, al modificar el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas para limitar el reconocimiento del derecho de suscripción preferente a los aumentos de capital social en que se emitieran nuevas acciones «con cargo a aportaciones dinerarias». Finalmente, este mismo régimen se extendió a todas las sociedades de capital a través del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo 304.1 reconoce el derecho de preferencia únicamente en «los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales (…) con cargo a aportaciones dinerarias».
El reconocimiento del derecho de preferencia en los aumentos de capital por emisión de nuevas acciones o participaciones con cargo a aportaciones no dinerarias es una materia que sigue suscitando amplios debates doctrinales. En síntesis, podría decirse que las dos posturas que se enfrentan se apoyan en dos argumentos contrarios. Para un sector doctrinal, lo importante es la protección del socio y por ello el derecho de preferencia debe mantenerse en todo caso, con independencia de que, eventualmente pueda acordarse por la junta la exclusión de este derecho cuando se trate de aportaciones determinadas que no puedan ser realizadas por los socios. Para otro sector, el énfasis debe ponerse en la naturaleza de las aportaciones no dinerarias: en la medida en que éstas consisten habitualmente en elementos patrimoniales o activos concretos, que no todos los socios están en condiciones de aportar, el derecho de preferencia debe ser reconocido sólo a los socios que realicen las aportaciones y los socios que se consideren perjudicados pueden acudir a las vías ordinarias de impugnación de acuerdos sociales.
Ambas opciones legislativas resultan igualmente válidas. La opción de limitar el derecho de preferencia a los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias es la que se aplica en la actualidad en España -artículo 304 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- y, además, la más generalizada en derecho comparado -Inglaterra, Francia, Italia o Portugal, adoptan este sistema- y la solución del derecho de la Unión Europea, pues el artículo 29.1 de la Directiva 77/91/CEE (conocida como «Segunda Directiva» en derecho de sociedades) dispone que «en todo aumento del capital suscrito por aportaciones dinerarias, las acciones deberán ofrecerse con preferencia a los accionistas en proporción a la parte del capital representado por sus acciones».
Sin embargo, la posibilidad de extender este derecho también a las aportaciones no dinerarias, además de haber sido el régimen tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, es plenamente conforme con el derecho europeo y, en concreto, con la Segunda Directiva. Así lo declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 19 de noviembre de 1996, Siemens AG v. Henry Nold, asunto C-42/95, al señalar que, el hecho de que el artículo 29.1 de la Segunda Directiva «no haga referencia a los aumentos del capital suscrito por aportaciones no dinerarias no permite afirmar que el legislador comunitario haya optado por limitar la atribución de un derecho de suscripción preferente a los accionistas únicamente a los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, prohibiendo así que los Estados miembros lo extiendan también a los aumentos de capital realizados por aportaciones no dinerarias. (…) Por el contrario, en la medida en que la Segunda Directiva se limita a instaurar un derecho de suscripción preferente en los casos de aumentos del capital suscrito por aportaciones dinerarias, absteniéndose de regular la situación compleja, desconocida en la mayoría de los Estados miembros, del ejercicio del derecho preferente en caso de aumentos del capital suscrito por aportaciones no dinerarias, dicha Directiva dejó a los Estados miembros la libertad de prever la posible existencia de un derecho preferente en este último caso. Además, una norma nacional que extiende el principio del derecho de suscripción preferente de los accionistas, con la posibilidad de limitar o suprimir dicho derecho en determinadas circunstancias, a los casos de aumentos del capital suscrito por aportaciones no dinerarias se inscribe dentro de uno de los objetivos de la Segunda Directiva, que es garantizar una protección más eficaz de los accionistas. En efecto, tal norma permite que estos últimos eviten también en estos casos que se debilite la parte del capital que representa su participación.»
En definitiva, el régimen por el que opta el Anteproyecto de Código debe considerarse plenamente aceptable, en la medida en que se adecúa a las exigencias del derecho europeo y, en particular, responde a uno de los principales fines de la Segunda Directiva: «garantizar una protección más eficaz de los accionistas ya que les permite evitar, en los supuestos de ampliación de capital, que se debilite la parte del capital que representa su participación» (Sentencia TJUE 18 de diciembre de 2008, Comisión c. España, asunto C338/06).
Con todo, el Consejo de Estado considera necesario llamar la atención sobre la necesidad de evitar cambios legislativos tan drásticos en una materia como ésta que además de afectar a la seguridad del tráfico pueden plantear dificultades y dudas en la práctica (véanse las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 y 6 de febrero de 2012). De mantenerse el Anteproyecto en los términos en que actualmente se pronuncia, el régimen del derecho de preferencia en los aumentos de capital por aportaciones no dinerarias habría cambiado cuatro veces en aproximadamente seis años -reconocido en sociedades anónimas y limitadas (régimen tradicional, hasta 2009), sólo en sociedades limitadas (tras la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, en 2009), excluido en sociedades de capital (texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en 2010) y nuevamente reconocido a sociedades anónimas y limitadas-. Por todo ello, este Consejo estima que sería necesario valorar la conveniencia de volver a modificar este régimen legal y, en caso de hacerlo, de evitar futuras alteraciones del mismo que pongan en peligro la seguridad jurídica.
Todavía en relación con el derecho de preferencia en las sociedades de capital, deben hacerse otras dos observaciones. En primer lugar, en el artículo 252-13, relativo a la exclusión de este derecho, se omite la referencia que en la actualidad contiene el artículo 308 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital a que esta supresión sólo puede ser acordada «en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija», sin que aparezca justificación alguna para explicar esta supresión. Tomando en consideración lo ya expuesto acerca de la naturaleza de este derecho de preferencia, sería más adecuado, a juicio del Consejo de Estado, mantener esta referencia explícita al interés social en el artículo 252-13, como requisito para excluir el derecho de preferencia. En segundo lugar, en aras de una mayor coherencia entre el enunciado y el contenido del artículo 252- 14, se sugiere incluir una referencia expresa en la rúbrica de este precepto que indique expresamente que el derecho de preferencia de segundo grado lo es «en las sociedades limitadas».
3. Capítulo III: La reducción de capital. Por lo que respecta a la regulación de la reducción de capital en la propuesta de Código, las principales novedades con respecto al régimen actual del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital vienen referidas a dos extremos principales: la publicación del acuerdo de reducción y el derecho de oposición de los acreedores.
En cuanto a la publicación del acuerdo de reducción, frente al artículo 319 del aludido texto refundido, que limita a las sociedades anónimas las exigencias de publicidad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o diario de gran circulación en la provincia, el proyectado artículo 253-3 extiende estos requisitos a las sociedades limitadas. Esta modificación ha sido discutida en varios de los informes que obran en el expediente, con el argumento de que podría suponer un sobrecoste y un incremento de cargas para las sociedades limitadas. En el régimen que establece actualmente el artículo 334 del mencionado texto refundido, el acuerdo de reducción de capital debe ser notificado personalmente a los acreedores y, si ello no fuera posible por desconocerse el domicilio de los acreedores, la notificación se hará por medio de anuncios que habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un diario de los de mayor circulación de la localidad en que radique el domicilio de la sociedad. Aunque, aparentemente, la supresión de notificaciones individuales a los acreedores parece un aligeramiento de cargas, dependerá, por ejemplo, del número de notificaciones en cuestión y de la dificultad de practicarlas, a lo que ha de añadirse que el régimen de anuncios obligatorios con que el proyectado Código propugna sustituirlas puede suponer un encarecimiento de costes para las pequeñas sociedades limitadas y parece. Por ello, entiende este Consejo de Estado que no hay razones concluyentes a favor de la modificación que el Anteproyecto propone introducir. En tales circunstancias, se sugiere que el proyectado Código Mercantil mantenga los términos de la actual regulación en este punto o que sustituya la alusión a la imposibilidad de notificaciones por desconocerse los domicilios de los acreedores por una mención a que tales notificaciones sean más costosas que las de los mencionados anuncios.
En línea con lo anterior, el artículo 253-4 da una regulación novedosa al derecho de oposición de los acreedores, unificando los requisitos que en el citado texto refundido se establecen de forma dispersa para las sociedades limitadas y anónimas. El Consejo de Estado valora positivamente esta unificación sistemática que respeta en lo esencial el contenido del vigente texto refundido y simplifica el régimen de oposición de los acreedores, antes dividido en varias disposiciones. Con todo, es necesario advertir que el precepto proyectado lleva por rúbrica «derecho de oposición de los acreedores en las sociedades de capital» y, sin embargo, se refiere en su apartado primero exclusivamente a «las sociedades limitadas y anónimas». Se sugiere al respecto acomodar la rúbrica al contenido del artículo, de forma que, o bien se limite la primera a enunciar el «derecho de oposición de los acreedores en las sociedades anónimas y limitadas», o bien extienda el segundo su ámbito de aplicación a las sociedades comanditarias por acciones.
F) Título VI: Las modificaciones estructurales
Ese Título reproduce en la mayoría de sus artículos la redacción de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, «LME»), que reguló por primera vez esta materia de forma unitaria en un cuerpo legal separado, anticipándose en buena medida a la tarea codificadora que ahora emprende el proyecto de Código. La LME, por lo demás, dio cumplimiento a la obligación de trasponer al ordenamiento español varias directivas como la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades de capital.
Como novedades más significativas con respecto a esta regulación ahora vigente, el proyecto de Código altera parcialmente la sistemática seguida en la LME, regulando el traslado internacional del domicilio social en el capítulo II, antes de la fusión, escisión y cesión de activo y pasivo (capítulos III a V). En cuanto a su contenido, el proyecto de Código modifica algunos extremos de la regulación vigente, tales como el régimen de algunos plazos o la impugnación de la fusión y establece como novedad la posibilidad de oposición del Gobierno a operaciones transfronterizas.
Como observación de carácter general, merece atención especial la regulación que la norma proyectada da a la impugnación de las modificaciones estructurales. En concreto, el proyecto de Código establece reglas para la impugnación de la fusión (artículos 263-28 a 263-30), la fusión transfronteriza (artículo 263-49), la escisión -por remisión a las reglas de la fusión (artículo 264-6)- y la cesión global de activo y pasivo (artículo 265-14). En cambio, suprime la posibilidad de impugnar el acuerdo de transformación, posibilidad que en la actualidad contempla expresamente el artículo 20 de la LME. Los requisitos de impugnación son, en general, comunes, en cuanto que se exige en todos los casos que el acuerdo correspondiente sea impugnado antes de su inscripción en el Registro Mercantil, advirtiendo que una vez inscrito, no podrá ser impugnado. Sin embargo, en ocasiones estos requisitos difieren; así, en algunos casos se exige el requisito de publicación de la declaración judicial de nulidad en el Registro Mercantil (en los casos de fusión y cesión global, no en cambio en las fusiones transfronterizas) y, en otros, se alude a la nulidad del acuerdo por incumplimiento de los requisitos exigidos para la sociedad de nueva creación (fusión y fusión transfronteriza).
En algunos de los informes recogidos en el expediente, se ha postulado la necesidad de dar un tratamiento uniforme a todas estas causas de impugnación. El Consejo de Estado comparte este parecer, por considerar que ello redundaría en una mayor claridad sistemática, habida cuenta de que los requisitos de la impugnación coinciden sustancialmente para las distintas modificaciones estructurales. Así, siguiendo la misma línea de simplificación sistemática que ha llevado al proyectado nuevo Código a unificar el régimen de impugnación de la fusión, podría considerarse la conveniencia de incluir un capítulo o sección específicos dedicados a la impugnación de todas las modificaciones estructurales, incluida la transformación, donde se regularan los requisitos comunes y, en su caso, las especialidades exigidas en algunos supuestos.
1. Capítulo I: La transformación. En líneas generales, la regulación de la transformación de las sociedades mercantiles se mantiene en el proyecto de Código en los mismos términos de la LME. Deben sin embargo hacerse algunas observaciones en relación con la redacción propuesta para algunos artículos. En primer lugar, en cuanto al artículo 261- 8, que regula la información a los socios en los casos de transformación, el apartado primero, letra b), se refiere al «informe de los administradores que explique los aspectos económicos y jurídicos de la transformación y las consecuencias para los socios». El precepto omite, sin embargo, la referencia del artículo 9.1.1º de la LME, que añade a lo anterior un inciso final con el siguiente tenor: «así como su eventual impacto de género en los órganos de administración e incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.» Habida cuenta de que el artículo 75 de la Ley Orgánica 3/2007 dispone que «las sociedades obligadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias no abreviada procurarán incluir en su Consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en un plazo de ocho años a partir de la entrada en vigor de esta Ley», y que el propio Código establece este deber de velar por la igualdad de género en otros preceptos (artículo 283-18, en relación con las sociedades cotizadas), el Consejo de Estado estima que sería preferible mantener la redacción del vigente artículo 9.1.1º de la LME y exigir, en consecuencia, que el informe valore los aspectos de género y de responsabilidad social de la empresa.
En el artículo 261-14 («publicación del acuerdo de transformación»), el apartado segundo establece una excepción a la regla general de publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad -o, en su defecto, en un diario de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio- disponiendo que «la publicación no será necesaria si el acuerdo se comunica individualmente por escrito a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, a través de un procedimiento que asegure la recepción de aquel en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad.» El precepto reproduce la redacción del artículo 14.2 de la LME, pero omite el inciso final de éste, que añade a lo anterior lo siguiente «así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales». A juicio del Consejo de Estado sería preferible mantener esta comunicación individualizada a los acreedores, junto a la notificación individual a los socios. De lo contrario, podrían darse situaciones en las que, excluida la obligación de publicación en virtud de una comunicación individual y por escrito a los socios, los acreedores se vieran privados de su derecho a la información ante una situación de capital importancia para su derecho de crédito como es la de transformación de la sociedad (piénsese en el caso de transformación de una sociedad de personas en una sociedad de capital). Por todo ello, debe mantenerse en los términos actuales del artículo 14.2 de la LME este derecho a la información de los acreedores en los casos de transformación de la sociedad mercantil.
En cuanto a la supresión del régimen actual de impugnación del acuerdo de transformación del artículo 20 de la LME, se sugiere que, o bien se regule un régimen general de impugnación de todos los acuerdos de modificación estructural de las sociedades -como se ha apuntado en las consideraciones generales a este Título VI- o bien se mantenga el régimen vigente de la LME. En cualquier caso, el Consejo de Estado considera que resulta necesario mantener algún régimen de impugnación del acuerdo de transformación, tal y como se contempla para las restantes modificaciones estructurales de las sociedades, pues lo contrario implicaría privar de su derecho de oposición a los socios y acreedores perjudicados por el acuerdo.
Por último, dentro del régimen de transformación de las sociedades, se advierte una modificación en el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, que regula el artículo 261-19. En concreto, este precepto dispone lo siguiente en su apartado primero: «los socios que, antes de la transformación, respondían personalmente de las deudas de la sociedad continuarán respondiendo de la misma forma de esas deudas durante tres años a contar desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo respecto de aquellos acreedores sociales que hubieran consentido expresamente la transformación.» Este precepto reproduce en líneas generales el contenido del artículo 21.2 de la LME, aunque difiere en cuanto a la regla de la extensión de la responsabilidad, pues la LME, en su redacción vigente, dispone que «esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil». Además de modificar el ámbito temporal de la responsabilidad – que pasa de 5 a 3 años- se advierte una novedad significativa, como es la supresión de la referencia a la prescripción. La cuestión puede tener importantes consecuencias prácticas, pues mientras la LME deja claro que el plazo de 5 años es de prescripción – y por ello susceptible de interrupción en caso de que el acreedor accione en defensa de su derecho de crédito- la redacción proyectada del artículo 261-19 puede dejar abierta la puerta a dudas interpretativas que conduzcan a situaciones conflictivas en la práctica. Se sugiere por ello aclarar de forma expresa si el plazo de 3 años es plazo de prescripción, como sigue haciendo la propuesta de Código en otros preceptos (v.gr. el artículo 264-14 que, en relación con la responsabilidad por obligaciones incumplidas en caso de escisión, dispone que «la acción para exigir la responsabilidad solidaria de las citadas sociedades, prescribirá a los tres años»). Esta misma observación puede hacerse extensiva al artículo 263-32, en relación con la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión, que se pronuncia en términos similares al artículo 261-19.
2. Capítulo II: El traslado internacional del domicilio social. En cuanto al régimen de traslado internacional del domicilio social, se advierte una novedad importante en los requisitos de publicidad del proyecto de traslado. En concreto, el artículo 262-6 dispone, en su apartado primero, «los administradores deberán insertar el proyecto de traslado en la página web de la sociedad. El hecho de la inserción se publicará de forma gratuita en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, con expresión de la página web corporativa en que figure y de la fecha de la inserción. La inserción en la página web corporativa y la publicación de este hecho en el Boletín Oficial del Registro Mercantil deberán efectuarse con dos meses de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta de socios que haya de acordar el traslado. La inserción deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición.» La principal novedad de este precepto es que, junto a la regulación de la publicidad a través de la página web de la sociedad, establece por primera vez un plazo específico de dos meses de anterioridad con respecto a la fecha en que vaya a celebrarse la junta de socios que haya de acordar el traslado. Este plazo de dos meses puede, sin embargo, plantear algunas dificultades si se atiende al solapamiento con otros plazos que se establecen a continuación en el proyecto de Código. Así, el artículo 262-6, apartado tercero señala que «la publicación del anuncio de convocatoria de la junta de socios que haya de resolver sobre el traslado o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil», mientras que el artículo 262-9 mantiene la regla vigente de la LME, según la cual «la convocatoria de la junta que haya de adoptar el acuerdo de traslado deberá publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un diario de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta». A los efectos de evitar confusiones en la práctica, el Consejo de Estado considera que sería deseable reconsiderar el plazo previsto en el artículo 262-6, de forma que, o bien se disponga que la inserción del proyecto en la página web y la publicación de este hecho en el Boletín Oficial del Registro Mercantil deberán hacerse con una antelación mayor con respecto a la fecha de celebración de la junta de socios, o bien se omita toda referencia al plazo, limitando la regulación proyectada -en los términos de la vigente LME- a una exigencia de que tales deberes de inserción y publicación se hagan con anterioridad a la publicación del anuncio de convocatoria.
3. Capítulo III: La fusión. En cuanto a la regulación de la fusión, además de lo ya dicho a propósito del régimen de impugnación, merecen comentario especial algunas de las novedades incorporadas a la propuesta de Código. Es el caso del artículo 263-8, apartado 3, que rebaja de 6 a 3 meses el plazo en el que el proyecto de fusión queda sin efecto en caso de falta de aprobación por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión. Este nuevo plazo ha sido discutido en varios de los informes de los órganos preinformantes, que destacan su excesiva brevedad, incompatible con la experiencia societaria. El Consejo de Estado comparte esta preocupación por la fijación de un plazo que en la práctica pueda resultar poco realista, especialmente habida cuenta de las drásticas consecuencias que se asocian a su incumplimiento (v.gr. la ineficacia del acuerdo de fusión). Por ello, este Consejo sugiere, bien mantener el plazo actual de 6 meses, bien establecer -en la línea sugerida por algunos informes- que el cómputo del plazo de 3 meses se inicie desde la aprobación del acuerdo por la última de las sociedades que participen en la fusión.
Otra de las novedades que ha merecido una especial atención en los informes que obran en el expediente es la excepción a la regla general del artículo 263-12, en relación con el informe de expertos sobre el proyecto de fusión. En concreto, el apartado 4 de este artículo dispone que «no será necesario el informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho.» El precepto proyectado trae causa del vigente artículo 34.4 de la LME, que sin embargo limita el alcance de la excepción en cuanto que dispone que, con idénticas garantías de unanimidad de los socios con derecho de voto, cabe la posibilidad de acordar que «el contenido del informe (…) estará integrado exclusivamente por la segunda parte». Para comprender mejor el alcance de esta excepción, es necesario partir de la regla del apartado tercero del mismo artículo 263-12, que divide el contenido del informe en dos partes, una referida al tipo de canje y otra a la valoración del capital. En el régimen vigente, lo que pueden acordar los socios es omitir las exigencias de informe en cuanto al tipo de canje (primera parte) pero no en cuanto a la valoración del capital (segunda parte). A juicio de este Consejo de Estado, la regla de la LME resulta coherente, en la medida en que se deja a disposición de los socios, siempre con la garantía de la unanimidad, la posibilidad de exigir o no informe de experto en lo que afecta a la valoración de sus derechos -tipo de canje de las acciones-, pero no en lo que respecta a los derechos de terceros -valoración del capital social resultante, en interés de los acreedores-. En este sentido, no parece razonable que el acuerdo unánime de todos los socios sea suficiente para eliminar la exigencia de un informe pensado para garantizar la integridad del capital social de la sociedad resultante de la fusión, en interés de terceros (especialmente de los acreedores). Por ello, se sugiere mantener la regulación del apartado cuarto del artículo 263-12 en los mismos términos del artículo 34.4 de la LME.
En el artículo 263-13 («fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente») se advierte que, entre los requisitos de informe, el apartado 1, letra c) se limita a exigir que el informe de los expertos sobre el proyecto de fusión contenga «un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones a las que se refieren los dos números anteriores», omitiendo en cambio el inciso del actual artículo 35.3º que añade «determinando además si existe asistencia financiera». Teniendo en cuenta que el proyecto de Código mantiene el régimen especial de asistencia financiera en las sociedades limitadas y anónimas (artículos 232-24 y 232- 25; 233-31 y 233-33) parece oportuno conservar esta mención en el informe de experto, tal y como hace el artículo 35.3º LME.
En relación con el balance de fusión, el artículo 263-15 dispone que «cuando exista obligación de auditar, el balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones contenidas en el mismo deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad.» Se omite, sin embargo, la exigencia de que el balance y las modificaciones auditadas sean «sometidos a la aprobación de la junta de socios que resuelva sobre la fusión», como exige el vigente artículo 37 de la LME, añadiendo que «a [estos] efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta». En aras de una mayor garantía de la protección de los derechos de los socios, el Consejo de Estado es de la opinión que sería aconsejable mantener esta exigencia de aprobación por la junta del balance y de las modificaciones de las valoraciones, una vez sean ambos debidamente auditados.
Otra de las cuestiones novedosas en la regulación de la fusión es la relativa al ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, que contiene el artículo 263-24. En concreto, el apartado 1 de este artículo señala que «en caso de ejercicio de derecho de oposición por acreedor que goce de ese derecho, la sociedad deberá prestar garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, notificarle la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.» Este régimen se aparta del vigente artículo 44.3 de la LME, conforme al cual, la fusión «no podrá llevarse a efecto» en caso de ejercicio del derecho de oposición hasta que la sociedad presente las debidas garantías. En alguno de los informes que obran en el expediente se ha llamado la atención sobre la duda que plantea la regulación proyectada a propósito de los efectos que pueda comportar el ejercicio del derecho de oposición por parte de los acreedores o, de forma más específica, si el ejercicio de este derecho conlleva o no efectos suspensivos de la fusión. El Consejo de Estado comparte estas dudas y estima que, en efecto, sería deseable que el precepto aclarara específicamente si, en la redacción propuesta, la oposición del acreedor suspende o no la ejecución de la fusión hasta que se presten las oportunas garantías por la sociedad.
Finalmente, se advierten algunos errores de numeración o de expresión en artículos concretos. En el artículo 263-33, la letra a) del apartado 1 debería remitir al artículo 263-9 (y no al artículo 263-10); en el artículo 263-35, apartado 2, la remisión debería ser al artículo 263-16 (y no al artículo 263-17) y, además, debería decirse «los documentos indicados en las letras a) y d) y, en su caso, b), c) y e)» (toda vez que la letra c) menciona como requisito de información «en su caso, los informes de los expertos independientes»); y el artículo 263-37, apartado 3, debería hablar de sociedades limitadas -que es la denominación que emplea el proyecto de Código- y no de sociedades «de responsabilidad limitada».
4. Capítulo IV: La escisión. En líneas generales, el capítulo reproduce las disposiciones de la LME. Como observación, el artículo 264- 5, al tratar de la constitución de una sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio debería referirse a «todas las acciones, participaciones o cuotas de la sociedad beneficiaria» y no sólo a «las acciones o participaciones».
5. Capítulo VI: Oposición del Gobierno a operaciones transfronterizas. El Capítulo VI aparece como una novedad en la propuesta de Código, frente al régimen vigente en la LME. El capítulo se compone de un único artículo 266-1, a cuyo tenor:
1. Las normas legales que permitan al Gobierno español o a otras autoridades administrativas competentes oponerse o imponer condiciones por razones de interés público a una fusión interna, serán también de aplicación a las fusiones transfronterizas en las que, al menos, una de las sociedades que se fusionan esté sujeta a la ley española y la nueva sociedad vaya a tener o la sociedad absorbente tenga su domicilio en otro Estado que no sea miembro de la Unión Europea.
2. El Gobierno podrá oponerse o condicionar el traslado del domicilio de una sociedad española fuera del territorio de la Unión Europea cuando concurran los mismos supuestos en los que las normas legales permitan oponerse o imponer condiciones a las fusiones transfronterizas.
En relación con este artículo, y partiendo de recordar que la LME regula actualmente esa posibilidad de oposición por parte del Gobierno, es de advertir que las versiones iniciales del proyectado nuevo Código mantenían una regulación de esa potestad gubernamental y que, sin embargo, las correspondientes previsiones han desaparecido en la versión sometida a dictamen de este Consejo, que, como ha quedado indicado, contiene, únicamente, una remisión a «las normas legales que permitan al Gobierno español (…) oponerse o imponer condiciones» a determinadas operaciones transfronterizas.
El informe de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia se detiene en especial en esta cuestión y asevera que «convendría en su caso replantearse si desde la óptica del Derecho privado debieran imponerse, en dichos términos, este tipo de limitaciones», recordando que en la propuesta de Código «no se desarrollan siquiera mínimamente las causas que pudieran ser alegadas por aquél [el gobierno] más allá de las razones de interés público» y que tampoco se mencionan las exigencias de «un test de evaluación de su adecuación a los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción».
En línea con lo que ya se avanzó en la cuarta consideración de la presente consulta, el Consejo de Estado entiende que el proyectado nuevo Código Mercantil no debería abordar esa materia, de naturaleza jurídico-pública, cuya inclusión contrastaría con el carácter iusprivatista del resto de disposiciones del Título VI de su Libro Segundo. Sin perjuicio de ello, y dado que el Anteproyecto prevé la íntegra derogación de la LME y, con ello, de las previsiones que la misma actualmente dedica a las referidas potestades de oposición a cargo del Gobierno, la iniciativa legislativa que ahora se informa debe venir acompañada de la aprobación de la pertinente legislación que recoja tales potestades.
G) Título VII: La separación y exclusión de socios y la disolución, liquidación y extinción de las sociedades mercantiles
Ese Título reproduce muchas de las disposiciones del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aunque incorpora también novedades importantes, tanto sistemáticas como de contenido. Se estructura en dos capítulos, dedicados, respectivamente a la separación y exclusión de socios (Capítulo I) y a la disolución, liquidación y extinción de las sociedades (Capítulo II). Dentro de este Título VIII, merece especial consideración la regulación de dos cuestiones: las causas de separación del socio y la extinción de la sociedad por falta de activo.
1. Capítulo I: La separación y la exclusión de socios. En cuanto a ese Capítulo I, deben diferenciarse los aspectos sustantivos que se contienen en cada una de las tres Secciones que lo componen, a saber: la separación de los socios, la exclusión de los socios y los efectos comunes de la separación y la exclusión.
Antes de entrar en el análisis detallado de cada una de estas cuestiones, y como observación común a todo ese Capítulo I, debe advertirse que en él se repite en varias ocasiones la referencia a las «partes sociales» (artículos 271-12, 271-17, 271,18, 271-22, 271-24) expresión que, sin embargo, no vuelve a emplearse en el propuesto Código Mercantil, a excepción del artículo 232-14, apartado 3. Para evitar dudas interpretativas, sería preferible que el Anteproyecto se refiriese de manera uniforme a las «acciones, participaciones o cuotas» o bien definiera el concepto de «partes sociales», sin limitar la utilización de este término a los casos de separación y exclusión de socios.
a) Separación de los socios. El régimen de separación de socios aparece como una de las novedades más destacadas del proyectado Código y merece una atención especial, tanto por motivos de sistemática como de contenido. El Anteproyecto contempla varios supuestos que dan derecho a la separación del socio: separación por justa causa (artículo 271- 1), separación en sociedades de duración indefinida (artículo 271-2), otras causas comunes de separación (artículo 271-3), causas de separación en las sociedades de personas (artículo 271-4), causas de separación en las sociedades de capital (artículo 274-5), separación por falta de reparto de beneficios en sociedades de capital (artículo 275-6), causas específicas de separación en sociedades limitadas (artículo 275-7) y causas estatutarias de separación (artículo 275-8). Esta distribución de las distintas causas de separación suscita, a juicio de este Consejo de Estado, importantes dificultades interpretativas y de comprensión sistemática. De entrada, se parte de un amplio principio general según el cual, en caso de concurrir justa causa, el socio puede separarse en cualquier momento (artículo 271-1). Sin embargo, a continuación, esta regla se matiza, por cuanto el proyectado Código desglosa en detalle las distintas causas de separación, que además afectan de forma diferente a las diversas categorías de sociedades. En cuanto a la ordenación sistemática de tales causas, entiende este Consejo que puede en ocasiones inducir a error, pues se advierte la existencia de solapamientos en el contenido de algunos artículos, al tiempo que, en otros casos, se aprecia una discordancia entre la rúbrica del artículo y su contenido. Así, un análisis detallado de los artículos 271-1 y siguientes, permite apuntar las siguientes cuestiones:
– El artículo 271-2 se refiere a la separación en las sociedades de duración indefinida, con dos peculiaridades: por un lado, no exige justa causa y, por otro, exige un preaviso de tres meses por el socio, con posibilidad de ampliación por vía estatutaria. El precepto, por lo demás, diferencia por un lado las sociedades de personas y las sociedades limitadas -en las cuales este derecho de separación «ad nutum» puede ejercitarse en cualquier momento y sin necesidad de previsión estatutaria- y por otro las sociedades anónimas no cotizadas -en las que se prevé que este derecho podrá ejercitarse cuando sea reconocido por los estatutos. El artículo omite, sin embargo, toda referencia a las sociedades comanditarias por acciones, lo que plantea la duda de si cabe ejercer este derecho de separación «ad nutum» en las mismas. Por otro lado, la lectura conjunta de este artículo y del anterior plantea la duda de si la exigencia de preaviso se limita en la propuesta de Código a los supuestos de separación «ad nutum» en sociedades de duración indefinida, excluyéndolo en cambio en los supuestos de separación con justa causa.
– El artículo 271-3 se refiere, al igual que el artículo 271-1, a «causas comunes de separación» -aplicables, por tanto, a sociedades de personas o de capital, de duración definida o indefinida-, que se concretan en el derecho del socio a separarse cuando haya votado en contra de determinados acuerdos sociales. Sin embargo, el apartado segundo (por error aparece numerado como «3») sienta una regla que no es común, sino aplicable únicamente a las sociedades de personas. Según esta regla, en las sociedades de personas, el socio tendrá derecho de separación cuando hubiera votado en contra de un acuerdo y los estatutos prevean la posibilidad de adoptarlo por mayoría. Se advierte al respecto que esta misma regla se repite en el apartado 1 del siguiente artículo 271-4, referido específicamente a las causas de separación en las sociedades de personas, a cuyo tenor «si los estatutos sociales autorizaran que la modificación de los propios estatutos se adopte sin el consentimiento de todos los socios colectivos, los que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad». En cuanto la adopción de los acuerdos indicados en el artículo 271-3 implica obligatoriamente una modificación estatutaria, parece innecesario mantener esta dualidad normativa.
– En fin, a las causas de separación del socio en las sociedades de capital dedica el Código proyectado tres artículos, dos de ellos comunes (artículos 271-5 y 271-6) y uno de ellos específico de las sociedades limitadas (artículo 271-7).
En relación con estos aspectos, el Consejo de Estado estima que el nuevo Código ganaría en claridad si reordenase las causas de separación. Con esta finalidad, una posible solución sería delimitar de forma precisa, bajo su rúbrica correspondiente, los supuestos de separación comunes a todas las sociedades y, a continuación, los específicos de las sociedades de personas y de capital, concluyendo con la posibilidad de la ampliación de unas y otras por vía estatutaria. Una vez establecidas las causas, sería deseable regular una serie de requisitos procedimentales comunes en el actual artículo 271-9, referido al «ejercicio del derecho de separación». Tales requisitos deberían incluir el plazo de preaviso necesario, regulado aquí con carácter general para todos los supuestos de separación, manteniendo los demás extremos que actualmente contempla el artículo 271-9, esto es, el deber de notificación a los administradores (apartado 1), la posibilidad de acudir al juez en caso de falta de reconocimiento del derecho de separación o falta de comunicación por la sociedad (apartado 2) y la ineficacia de este derecho cuando en el plazo de dos meses la sociedad adoptara el acuerdo de disolución (apartado 3). A propósito del ejercicio de la acción judicial, el apartado 2 de este artículo 271-9 dispone que «si la sociedad no reconociera el derecho de separación o si en el plazo de dos meses no hubiera recibido comunicación alguna de la sociedad, podrá el socio ejercitar el derecho de separación ante el juez del domicilio social». En relación con este precepto, podría considerarse la posibilidad de residenciar aquí el contenido del artículo 271-1 («separación por justa causa»), de forma que, en lugar de ser una causa más de separación, apareciera como una facultad moderadora del juez. De esta manera, el artículo 271-9, apartado 2, indicaría que, ante el ejercicio de la acción correspondiente, el juez reconocerá el derecho de separación del socio cuando aprecie la concurrencia de causa legal o estatutaria, así como en aquellos supuestos en los que concurriese cualquier otra justa causa para la separación.
b) Exclusión de los socios. En relación con la exclusión de socios, la propuesta de Código modifica el régimen procedimental del artículo 352 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En el régimen hoy vigente se exige, en líneas generales, que (i) la exclusión sea acordada por la junta de socios; (ii) el acuerdo venga acompañado por resolución judicial firme cuando se pretenda excluir a un socio que ostente una participación igual o superior al 25%, salvo en caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad o conformidad del socio con la exclusión acordada; y (iii) la acción de exclusión sea ejercida por la sociedad o, en su defecto, por cualquier socio en nombre de aquélla, dentro del plazo de un mes desde la adopción del acuerdo. El proyectado artículo 271-15 modifica significativamente este régimen al disponer lo siguiente:
«1. La exclusión del socio requerirá acuerdo de los demás socios, adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales. Los votos del socio excluido se deducirán del total necesario para la adopción del acuerdo.
En el caso de que el socio no hubiera tenido conocimiento del acuerdo, los administradores de la sociedad deberán comunicárselo fehacientemente.
2. Si la sociedad estuviera integrada por dos socios, la exclusión requerirá resolución judicial a solicitud de cualquiera de ellos».
En una comparación de ambos regímenes se advierte que la regulación proyectada altera el sistema actual de exclusión en tres aspectos: (i) requisitos del acuerdo de exclusión; (ii) requisitos de la resolución judicial exigible en su caso y (iii) requisitos de ejecución del acuerdo de exclusión. En relación con los requisitos para adoptar el acuerdo de exclusión, el Consejo de Estado valora positivamente que la nueva regla acreciente la seguridad jurídica al exigir que se cumplan los requisitos previstos para la modificación de los estatutos sociales -con la previsión de que se deduzcan los votos del socio excluido- y obligar a una comunicación fehaciente del acuerdo al socio afectado. Mayores dudas suscita en cambio la previsión de limitar la exigencia de resolución judicial firme a los supuestos en que la sociedad estuviera integrada únicamente por dos socios. Teniendo en cuenta que los votos del socio excluido no computan para la adopción del acuerdo, parece razonable establecer -como en el vigente artículo 352 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- determinados umbrales de participación en el capital social para exigir resolución judicial firme. En este sentido, el Consejo de Estado considera que resultaría preferible mantener la redacción actual y exigir que el acuerdo de exclusión venga acompañado de resolución judicial firme cuando se pretenda excluir a un socio que ostente una participación igual o superior al 25%, salvo en caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad o cuando exista conformidad del socio afectado con la exclusión acordada. Por último, en relación con la ejecución del acuerdo de exclusión, no aparece en la memoria de análisis del impacto normativo de la proyectada nueva legislación justificación alguna que explique la omisión de su regulación. A este respecto, teniendo en cuenta que la propuesta de Código contempla la posibilidad de suspender el acuerdo de exclusión (artículo 271-16), sería preferible que se mantuviera el régimen de ejecución del acuerdo a instancias de la sociedad y, en caso de falta de actuación de ésta, de cualquier socio interesado, en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo. De esta manera, los socios que hubieran votado a favor de la exclusión tendrían garantizado su derecho a la ejecución del acuerdo, incluso en los casos de bloqueo de los órganos sociales o inactividad de los administradores.
c) Efectos comunes de la separación y exclusión de socios. El régimen común de la separación y exclusión de socios que contempla la Sección 3ª del Capítulo I incorpora algunas modificaciones significativas con respecto al régimen vigente que merecen, en general, un juicio favorable. Así, a propósito de la «valoración de las partes sociales», el artículo 271-18, apartado 4, exige que el informe sea depositado en el Registro Mercantil, «entregando copia a la sociedad y al socio afectado», suprimiendo la exigencia de que esta entrega sea verificada por conducto notarial, como hace actualmente el artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Nada cabe objetar a esta supresión, en la medida en que el depósito del informe ante el Registro Mercantil, junto a la notificación individualizada a la sociedad y al socio afectado, constituyen garantías suficientes de información a los interesados, sin que sea necesario añadir cargas adicionales como la notificación por conducto notarial, que previsiblemente resultarán en un incremento de costes y un retraso en la ejecución de los trámites correspondientes.
El artículo 271-19 contiene otra modificación de importancia ya que, por primera vez, regula varias «modalidades de reembolso a los socios», que pueden ser (i) la reducción de capital (apartado 1); (ii) la adquisición de las acciones o participaciones de los restantes socios, siempre que tal posibilidad venga prevista en los estatutos (apartado 2) y (iii) la adquisición por la sociedad cuando la posibilidad de adquisición por los socios no venga prevista por los estatutos (apartado 2). Ninguna objeción o reserva se opone a la regulación proyectada, salvo que, en relación con la adquisición de acciones o participaciones por la sociedad se omite la exigencia de escritura pública que contempla actualmente el artículo 359 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es una garantía especial de tutela de los derechos de los socios en situaciones especialmente delicadas, como es el caso de la adquisición de acciones por la sociedad en régimen de autocartera, y que, a juicio del Consejo de Estado, el proyecto de Código debería mantener en el caso ahora examinado. Este mismo principio de tutela especial debiera extenderse a los supuestos de adquisición de las acciones o participaciones por los demás socios, en la medida en que una adquisición de estas características, concebida para los casos de separación o exclusión de un socio, debe estar rodeada de garantías bastantes para evitar posibles situaciones de fraude. Por todo ello, el Consejo de Estado considera que sería deseable que la regulación proyectada mantuviera la exigencia de otorgamiento de escritura pública también en los supuestos de adquisición de las acciones o participaciones por los socios no separados ni excluidos.
2. Capítulo II: Disolución, liquidación y extinción de las sociedades mercantiles. Dentro de este Capítulo II, debe hacerse una mención especial a la novedad que incorpora la sección 4ª, a propósito de la extinción de la sociedad en caso de falta de activo. Esta posibilidad, que no contemplaba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aparece, en palabras de la memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto, como un «un procedimiento razonablemente ágil que permita, todavía en el ámbito societario, constatar con suficiente fiabilidad si hay posibilidades de reintegración patrimonial o de cobertura del déficit que justifiquen una declaración de concurso o si, por el contrario, debe procederse a la extinción y cancelación registral de la sociedad». Este procedimiento de extinción se desarrolla en los artículos 272-44 a 272-54 del proyectado Código, cuyas líneas generales deben ser brevemente expuestas. Según la regulación proyectada, la constatación durante la liquidación de la sociedad de la insuficiencia del activo para satisfacer a los acreedores, habilitaría a los liquidadores para iniciar los trámites de extinción por falta de activo. Como requisitos procedimentales, la norma exige -en síntesis- que los liquidadores otorguen escritura pública manifestando la falta de activo, incorporando un informe detallado de las operaciones de liquidación realizadas, actos de disposición, créditos extinguidos -antes y durante la liquidación-, créditos no satisfechos y procedimientos judiciales en que la sociedad esté incursa. Esa escritura e informe deben ser depositados en el Registro Mercantil, a los efectos de que el Registrador notifique esta circunstancia al Juez de lo Mercantil por vía telemática. Recibida esta notificación, «el secretario, sin más trámites, procederá a dejar constancia de la comunicación recibida». A continuación, el hecho del depósito debe ser publicado tanto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil como en la página web de la sociedad o, a falta de ésta, en un diario de gran circulación de la provincia donde radique el centro principal de intereses de la sociedad. Los efectos de esta tramitación son de tres clases: (i) en primer lugar, con el depósito en el Registro Mercantil se suspende el deber de los liquidadores de solicitar el concurso; (ii) en segundo lugar, desde que el secretario judicial deje constancia de la recepción de la notificación al juzgado, no se admitirán a trámite solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos de la sociedad deudora; (iii) por último, transcurrido un mes desde la publicación del depósito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el registrador declarará extinguida la sociedad y cancelará la inscripción, salvo que se solicite el nombramiento de un experto independiente para la emisión de informe. A partir de aquí, se abrirían dos posibilidades:
– bien que ningún acreedor solicite el nombramiento de experto, con lo que la sociedad quedaría extinguida, lo que a su vez acarrearía la extinción de todos los créditos insatisfechos, aunque no las garantías personales ni reales constituidas por terceros;
– bien que algún acreedor solicitara el nombramiento de experto por el registrador mercantil, en el plazo de veinte días desde la publicación del depósito en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y con la carga de abonar los honorarios del experto así como, en su caso, de constituir una provisión de fondos a requerimiento del registrador mercantil.
Esta segunda vía determinaría el nombramiento de un experto, cuyas funciones se centran en la emisión de un informe donde se haga constar si procede el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores o los liquidadores y si, en caso de declararse el concurso, procedería ejercitar acciones de reintegración de la masa, así como si «sería previsible que la sentencia de calificación contuviera condena a la cobertura total o parcial del déficit». En fin, del resultado de este informe podrían derivarse dos consecuencias alternativas: si fuera negativo, el registrador debe declarar extinguida la responsabilidad y los créditos insatisfechos; si, en cambio, fuera positivo o no pudiera emitirse por falta de datos, la norma proyectada exige remisión del informe al juez competente, considerando esta remisión como una solicitud de concurso voluntario.
Este régimen de extinción de la sociedad en caso de falta de activo suscita una serie de problemas importantes que merecen, a juicio de este Consejo de Estado, una especial consideración.
En primer lugar, la extinción de la sociedad en los términos expuestos implicaría una grave desprotección de los acreedores. Esta desprotección resulta evidente si se toman en consideración las dificultades que la norma proyectada establece a la hora de reglamentar la oposición de los acreedores a la extinción de la sociedad. Así, ante una actuación de los liquidadores que escapa a su control -como es el depósito de la escritura y el informe en el Registro Mercantil- los acreedores ven doblemente restringida su capacidad de reacción: por un lado, estarán imposibilitados para solicitar la declaración del concurso y, por otro, contarán con el breve plazo de un mes para activar el mecanismo limitado de oposición a través de la solicitud de nombramiento de un experto por el registrador mercantil. Incluso en este último supuesto -el único que puede enervar la extinción y cancelación de la sociedad- el acreedor se encuentra con obstáculos importantes, pues la norma proyectada le exige abonar el coste de los honorarios del experto e, incluso, dotar una provisión de fondos a requerimiento del registrador. Las consecuencias de no actuar son, sin embargo, mucho más peligrosas pues conllevan, como ya se ha dicho, la extinción de la sociedad y de los créditos que el acreedor tuviera frente a ésta.
La más grave de las consecuencias de la regulación proyectada es que puede resultar en una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del acreedor. En efecto, de lo expuesto anteriormente se desprende que en este procedimiento de extinción de la sociedad por falta de activo, el acreedor ve cerrada la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para intentar satisfacer su derecho de crédito en el seno del correspondiente procedimiento concursal. Una restricción de estas características implicaría denegar al acreedor su derecho a acceder al proceso, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, pues, como ha declarado el Tribunal Constitucional «el art. 24 de la Constitución, al favorecer el acceso de los ciudadanos a la justicia, exige una ausencia de condicionamientos previos que dificulten o entorpezcan la posibilidad de actuar por vía jurisdiccional, de manera que cuando el legislador imponga requisitos que entrañen obstáculos del derecho al proceso o a la jurisdicción, su legitimidad constitucional habrá de ser examinada en esta sede, atendiendo a las perspectivas de cada caso concreto, habiendo de señalarse en línea de principio que el obstáculo del acceso al proceso deberá obedecer a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos y que deberá guardar una notoria proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables» (sentencia 158/1987 de 20 octubre). En este sentido, «el derecho a accionar judicialmente en defensa de los derechos o intereses puede ser válidamente retardado, si ello no acarrea la pérdida o extinción del derecho mismo cuya tutela se pretende o de su posible ejercicio y defensa posterior, ni supone indebida o irrazonable dilación de la posibilidad de instar y obtener resolución judicial sobre la pretensión correspondiente (sentencia 4/1988 de 21 enero).» Debe además tenerse en cuenta el derecho de acceso a la jurisdicción que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución, pues este derecho «puede verse afectado por medidas, no ya coactivas -expresión, empleada por la parte, inadecuada por excesiva en el caso-, sino impeditivas o disuasorias del acceso a la justicia» (sentencia del Tribunal Constitucional 206/1987, de 21 de diciembre). En definitiva, mantener la regulación proyectada en los términos previstos implicaría la pérdida de las posibilidades de defensa de los derechos del acreedor, al denegarle el derecho de acceso al juez concursal para instar la apertura del correspondiente procedimiento de ejecución colectiva, donde tratar de dar satisfacción a su crédito bajo la tutela de un órgano jurisdiccional.
Además de lo anterior, la extinción de las deudas sociales con ocasión de la extinción de la sociedad puede dar lugar a otras consecuencias indeseables. Así, el régimen proyectado es susceptible de amparar situaciones fraudulentas, en las que los liquidadores paguen y extingan unos créditos en detrimento de otros. Incluso en el caso en que no mediara fraude en la actuación de los liquidadores, el pago preferente de algunos créditos cuando resulte evidente que el activo es insuficiente, vulnera una regla tradicional en nuestro derecho que preside la regulación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, como es la regla de la «pars conditio creditorum», que impone un tratamiento igual de todos los acreedores desde el momento en que resulte evidente que el deudor no puede hacer frente al pago de todas sus deudas.
Otra de las cuestiones que suscita dudas importantes es la relativa a la subsistencia de las obligaciones de garantía cuando se ha extinguido la obligación principal. En efecto, el proyectado artículo 272-48 dispone que «la extinción de los créditos insatisfechos» no producirá la extinción «de las garantías personales que se hubieran otorgado ni de las garantías reales que se hubieran constituido por terceros». La efectividad práctica de este precepto implicaría alterar una de las reglas tradicionales en nuestro derecho de obligaciones, como es la de la accesoriedad de la obligación de garantía con respecto a la obligación principal. En el caso de las garantías personales, el artículo 1847 del Código Civil dispone que «la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones», regla que recoge el propio proyecto de Código, al aludir a «las consecuencias del carácter accesorio y subordinado de la obligación del fiador» (artículo 578-3). Lo mismo cabe decir de las garantías reales, pues éstas, en virtud de su carácter accesorio, se extinguen al hacerlo la obligación principal (artículos 1528 y 1857 del Código Civil). En definitiva, la aplicación práctica del artículo proyectado podría dar lugar a dudas interpretativas de importante calado, especialmente respecto a si sería posible admitir la subsistencia de una garantía -personal o real-, constituida para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, cuando esta obligación ha dejado de existir. O lo que es lo mismo, si resulta justificado introducir por esta vía un supuesto de responsabilidad sin deuda, en contravención del principio según el cual toda garantía se constituye para responder de una obligación principal válida (artículos 1824 y 1861 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria).
Finalmente, debe advertirse que la regulación proyectada, en aras de una búsqueda de mayor agilidad y flexibilidad en situaciones de insolvencia, incurre sin embargo en una invasión de funciones típicamente jurisdiccionales. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 272-52 que, al tratar del contenido del informe del experto, se refiere a cuestiones que anticipan -y en algunos casos sustituyen- una decisión judicial. En concreto, el experto se debe pronunciar sobre la procedencia o no del ejercicio de acciones de responsabilidad, sobre las posibilidades de reintegro a la masa activa, o sobre la calificación del concurso. No habría obstáculo a que el experto valorase estas cuestiones si su intervención fuera puramente voluntaria pero, según ha quedado apuntado, la solicitud de nombramiento de un experto viene impuesta al acreedor como única alternativa a la extinción de la sociedad. Ello implica una vulneración del artículo 117.3 de la Constitución -que reserva a los juzgados y tribunales la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado- en conexión con el 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone que «los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora». En la medida en que todas las cuestiones a las que se refiere el informe de experto están reservadas al juez del concurso en la legislación concursal, resulta inadmisible sustituir la intervención de un órgano judicial por el informe de un experto, cuyas consecuencias se imponen a los acreedores en los términos descritos anteriormente.
En definitiva, de todo lo expuesto se desprende la necesidad de reconsiderar en detalle todo el régimen proyectado de extinción de la sociedad por falta de activo. Nada cabe objetar a la posibilidad de prever de mecanismos alternativos al concurso, pero siempre y cuando éstos se adopten con la aquiescencia de todos los implicados y en ningún caso vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores, ni deriven en una invasión de funciones jurisdiccionales.
H) Título VIII: Las sociedades cotizadas
El Título VIII del Libro Segundo del nuevo Código Mercantil, relativo a las sociedades cotizadas, incorpora las últimas modificaciones incorporadas al Título XIV del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que fue modificado a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas y, más recientemente, por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (artículo único, apartados veintinueve a sesenta y dos). En la regulación proyectada, el Título VIII se estructura en seis capítulos, dedicados, respectivamente, a establecer disposiciones generales (Capítulo I), especialidades en materia de acciones y de obligaciones (Capítulo II), especialidades en materia de órganos sociales (Capítulo III), pactos parasociales sujetos a publicidad (Capítulo IV), especialidades en materia de aumento y reducción de capital y de emisión de obligaciones (Capítulo V) y, finalmente, información societaria (Capítulo VI). Deben hacerse algunas observaciones menores en relación con defectos de numeración y errores de expresión que aparecen a lo largo de este Título VIII. En concreto, hay remisiones incorrectas en los artículos 281-8, que alude al artículo 283-5, cuando debería referirse al artículo 283- 6; 283-14, que por error remite al artículo 283-10 y debería hacerlo al artículo 283-12 y 283-42, que remite al artículo 231-95 en vez de al artículo 231-100. En el artículo 282-4 se repite dos veces la expresión «a efectos», en su apartado 2 y en el artículo 283-31 se habla de que «su participación no alcancen», cuando debería decir «no alcance» (en singular). En el artículo 283-33, el apartado 5 contiene una regla que se encuentra reproducida literalmente en el artículo 283-28 y por ello debería suprimirse. Lo mismo sucede en el artículo 286-6, cuyo contenido se repite en el artículo 286-4. En el artículo 283-38, la letra f) debería decir «formular propuestas» y no «formulará propuestas». En fin, se advierte que el artículo 286-4 alude hasta en dos ocasiones a la «Comisión Nacional del Mercado de Valores», cuando la propuesta de Código sustituye esta denominación por la de «organismo encargado de la supervisión del mercado de valores» y en el artículo 286-9, letra d), aparece una referencia al «Código de Comercio».
Como novedad importante, es necesario hacer referencia a una cuestión que ha suscitado discusión en varios de los informes sobre la propuesta de Código. Es el caso de la limitación de la duración de los pactos parasociales a 5 años, que prevé el artículo 284-3, límite que no contempla en la actualidad el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y que tampoco trae causa del Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo. En líneas generales, los informes argumentan que la experiencia demuestra que los pactos parasociales suelen extenderse por un plazo superior al previsto por la norma y que, por ello, se considera que la limitación proyectada constituye una restricción injustificada a la libertad de pacto de los socios. El Consejo de Estado coincide parcialmente con estas observaciones. Teniendo en cuenta las exigencias de publicidad de estos pactos (artículos 284-1 y 284-2) y la necesaria mención de su existencia en el informe de gobierno corporativo (artículo 286-5) parece preferible no imponer limitaciones a su duración, pues una previsión de esta naturaleza podría derivar en situaciones prácticas de efecto contrario al pretendido por la propuesta de Código. Piénsese en el supuesto en que, transcurrido el plazo de 5 años, el pacto no fuera renovado y por ello deviniera ineficaz, pero siguiera produciendo sus efectos en la práctica sin cumplir los requisitos de publicidad previstos en la propuesta de Código. Ante situaciones como ésta, parece preferible dar prioridad a las exigencias de transparencia y publicidad con respecto a la existencia de estos pactos y, a cambio, conservar la flexibilidad actual en cuanto a la duración de los mismos. Por todo ello, se sugiere reconsiderar la regulación del artículo 284-3 y, en particular, la conveniencia de fijar la regla de duración temporal máxima de los pactos parasociales.
I) Título IX: Las uniones de empresas
Ese Título incorpora una de las novedades más significativas del proyectado nuevo Código Mercantil en lo que afecta al Derecho español de sociedades, en la medida en que, por primera vez, se recogen varias figuras cuya regulación en la actualidad se encuentra dispersa en distintas normas legales. En concreto, se incorporan a la norma proyectada tres figuras cuyo desarrollo se aborda en tres capítulos distintos: los grupos de sociedades (Capítulo I), las agrupaciones de interés económico (Capítulo II) y las uniones temporales de empresas (Capítulo III).
Antes de proceder al análisis separado de la regulación proyectada para cada una de estas figuras, resulta preciso llamar la atención sobre un aspecto significativo de estas formas de unión empresarial, cual es el de la existencia o no de personalidad jurídica de las mismas. El Proyecto sólo alude a la ausencia de personalidad jurídica en el caso del grupo de sociedades en el artículo 291-1, apartado segundo («El grupo de sociedades carece de personalidad jurídica»). Sin embargo, silencia esta importante cuestión al tratar las agrupaciones de interés económico y las uniones temporales de empresas. La memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto no da cuenta de las razones de la omisión y se limita a señalar que «en ambos casos se ha tomado como referencia la normativa específica que las venía contemplando». Cabe apuntar al respecto que precisamente esta cuestión de la personalidad jurídica ha sido uno de los aspectos que, en la normativa vigente, ha servido para caracterizar a una y otra figura. Así, el artículo 1 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico declara expresamente que «las Agrupaciones de Interés Económico tendrán personalidad jurídica» y, de la misma manera, el artículo séptimo, apartado dos de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, dispone que «la Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia». La omisión es especialmente perturbadora en este segundo caso -el de las Uniones Temporales de Empresas- por cuanto el artículo 293-1 del Anteproyecto, al definir la «noción de unión de unión temporal de empresas», se refiere a éstas como «sociedades mercantiles».
Tanto las agrupaciones de interés económico como las uniones temporales de empresas son figuras que cuentan hoy con una asentada aceptación en la práctica, lo que ha permitido que una y otra hayan venido desarrollando sus funciones según su perfil propio. Así, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 162/2007 de 8 febrero, las agrupaciones de interés económico, «pese a carecer del ánimo de lucro que caracteriza a toda sociedad (…) constituyen una modalidad de entidad mercantil, creada, como ejemplo de mecanismo de cooperación interempresarial, (…) que «cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrollen» goza para el cumplimiento de sus fines de personalidad jurídica propia (…) pero que (…) presupone el mantenimiento de la autonomía y personalidad jurídica de sus miembros integrantes.» En cambio, por lo que se refiere a las uniones temporales de empresas, como mantiene una sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de enero de 2012, su finalidad «no es otra que ser una figura asociativa, nacida de un contrato de colaboración y carente de personalidad jurídica, que se constituye exclusivamente entre empresarios, con una duración limitada, para la ejecución y desarrollo de una obra, servicio o suministro, en condiciones tributarias ventajosas.»
La cuestión del reconocimiento o no de personalidad jurídica a estas figuras tiene importantes consecuencias. En este sentido, el Consejo de Estado desea llamar la atención sobre el hecho de que la norma proyectada pretende ser el texto de referencia que permita establecer un concepto unitario de cada una de estas figuras que, si bien se limita al ámbito mercantil, tendrá importantes consecuencias en otras ramas jurídicas. Esto es especialmente significativo en el caso de las uniones temporales de empresas, por las implicaciones que la figura tiene en la contratación pública y privada y, sobre todo, el ámbito del Derecho tributario (en aplicación de la disposición derogatoria única, apartado tres, número 3º, del Anteproyecto, quedarían en vigor los aspectos de régimen fiscal de estas uniones, según se regulan actualmente en la Ley 18/1982).
Por todo ello, a juicio de este Consejo, sería conveniente incluir una referencia expresa a la personalidad jurídica -o, en su caso, a la falta de ella- en ambos tipos de uniones empresariales.
1. Capítulo I: Los grupos de sociedades. Con respecto a los grupos de sociedades, la regulación proyectada merece un comentario especial en lo que se refiere a cuatro aspectos principales: el concepto de grupo de empresas, el régimen sancionador por incumplimiento de los deberes de información e inscripción, el régimen de instrucciones por la sociedad dominante y la llamada «responsabilidad aparente» de la sociedad dominante.
a) Concepto de grupo de sociedades. En primer lugar, por lo que se refiere al concepto de grupo de sociedades, el Anteproyecto aborda la definición de la «noción de grupo» en el artículo 291-1, diferenciando dos supuestos:
– por un lado, los supuestos de control de una o varias sociedades por otra sociedad, o bien por cualquier persona física o jurídica (grupo por subordinación); y
– por otro, los supuestos de actuación coordinada de dos sociedades bajo dirección única (grupo por coordinación).
En el primer supuesto, el proyectado Código mantiene el concepto de grupo de sociedades que ya incorporó a nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, que modificó los artículos 42 y ss. del Código de Comercio. En líneas generales, el Código proyectado ha conservado este mismo concepto en los artículos 292- 2 (relativo a la «sociedad dominante y sociedades dependientes») y 291-3 (que regula las presunciones legales de control, con el mismo contenido del artículo 42 del código de Comercio, aunque añadiendo dos presunciones adicionales).
En cambio, el segundo supuesto -grupo por coordinación- aparece como novedad en nuestro Derecho Mercantil. Su régimen jurídico no difiere del establecido para el grupo por subordinación, por cuanto el artículo 291-4, al tratar de su régimen jurídico, dispone que les será aplicable «lo dispuesto en este Capítulo (…) en lo que proceda». A este respecto, el Consejo de Estado considera necesario llamar la atención sobre las consecuencias prácticas que podría tener la aplicación de la norma proyectada. La amplitud de la definición del grupo por coordinación, que sólo requiere «que dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común», engloba potencialmente formas muy distintas de colaboración empresarial que conoce la práctica mercantil (comunidades de ganancias o «pools», formas de sindicación, alianzas estratégicas o sociedades conjuntas o «joint ventures»). En este sentido, la remisión genérica a las normas que disciplinan el grupo por subordinación suscita, al menos, dos interrogantes. Por un lado, sería deseable aclarar si a todos los supuestos de coordinación entre dos sociedades independientes bajo dirección común se anudan los deberes de información e inscripción en el Registro Mercantil, con sumisión al severo régimen sancionador que se contempla para el caso de incumplimiento (al que se hará referencia más adelante). A juicio del Consejo de Estado, una previsión de esta naturaleza podría resultar difícil y costosa de cumplir en la práctica, teniendo en cuenta que la actuación coordinada entre sociedades puede ser temporal o referirse a aspectos puntuales de la actividad de cada una.
Por otro, se suscitan dudas de orden interpretativo por la remisión genérica al resto de normas del capítulo primero «en lo que proceda», pues la mayoría de ellas alude a las relaciones jerárquicas entre sociedad dominante y sociedad subordinada, con lo que no queda claro si tales normas deben ser excluidas por inaplicables o si, por el contrario, es necesario proceder a una interpretación analógica de los artículos, para extraer aquello que pudiera resultar de aplicación a los grupos por coordinación. Así, por ejemplo, podría plantearse la duda de si existe o no derecho de separación de los socios externos en caso de integración de la sociedad en un grupo, como prevé el artículo 291-15.
En atención a todo lo anterior, este Consejo de Estado estima que sería conveniente considerar estas cuestiones a efectos de, o bien establecer un régimen específico de los grupos por coordinación, o bien limitar el concepto de grupo de sociedades a los supuestos de existencia de una relación de control, como hace en la actualidad el artículo 42 del Código de Comercio.
b) Régimen sancionador por incumplimiento de los deberes de información e inscripción. El artículo 291-8 contempla varias consecuencias para el caso de que los administradores incumplan los deberes de información e inscripción del grupo de sociedades. En su apartado primero, declara que aquéllos «responderán solidariamente entre sí y con la sociedad de los perjuicios causados a los socios o a los terceros». Por su parte, el apartado segundo añade que «asimismo, el incumplimiento del deber de presentar a inscripción el hecho de la integración o de la separación del grupo dará lugar a la imposición por el Director General de los Registros y del Notariado de una multa por importe de diez a cien mil euros a los administradores sobre los que recaiga ese deber».
Este segundo apartado merece un comentario especial en cuanto suscita algunas dudas importantes. El precepto parece tener difícil asiento competencial en el artículo 149.1.6ª de la Constitución, en cuanto el ejercicio de la potestad sancionadora de un órgano de la Administración no se corresponde bien con la «legislación mercantil», a que se refiere el citado artículo de la Constitución. En efecto, según la jurisprudencia constitucional, dentro de la materia mercantil es necesario distinguir entre la regulación de las relaciones inter privatos y el régimen de intervención de los poderes públicos -por ejemplo, mediante actividades de policía administrativa (sentencia del Tribunal Constitucional 71/1982, de 30 de noviembre) o de vigilancia, inspección y régimen disciplinario (sentencia 62/1991, de 22 de marzo)-. En el marco de esta distinción, el Tribunal Constitucional ha reiterado en diversas ocasiones que «sólo las reglas de Derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado de la legislación mercantil» (sentencias 37/1981, de 16 de noviembre y 14/1986, de 31 de enero).
c) Ejercicio del control y la responsabilidad. La Sección tercera del Capítulo II lleva por rúbrica «Del ejercicio del control y de la responsabilidad». Esta regulación atribuye a los administradores de la sociedad dominante la facultad de impartir instrucciones a los administradores de la sociedad dominada, aunque sea en perjuicio de ésta última, siempre que se haga en interés del grupo y que no resulten contrarias a la ley o a los estatutos ni pongan en riesgo la solvencia de la sociedad dominada (artículo 291-9). La consecuencia fundamental de esta posibilidad es que, en caso de que se aprecie la existencia de un perjuicio en la sociedad dependiente (artículo 291-10), la sociedad dominante está obligada a «compensar adecuadamente a aquélla en el plazo máximo de un año» y, en caso de no hacerlo, la sociedad dominante y sus administradores responderán solidariamente ante la dependiente por los perjuicios causados (artículo 291-11, apartado 1). Se añade, además, un régimen de responsabilidad propio de los administradores de la sociedad dependiente, que responderán solidariamente con los administradores de la sociedad dominante, «a menos que prueben que han cumplido con el deber de información así como que existen elementos objetivos para considerar que la compensación era adecuada y posible y que la ejecución de las instrucciones no ha puesto en riesgo la solvencia de la sociedad». Finalmente, se regula la acción de responsabilidad (artículo 291-11, apartado 3), legitimando para su ejercicio a cualquier administrador o cualquier socio de la sociedad dependiente, así como a cualquier acreedor en caso de insuficiencia de patrimonio de la sociedad.
Para valorar la regulación proyectada es necesario entrar a considerar, por un lado, las nociones de instrucción perjudicial y de perjuicio y, por otro, las consecuencias que se anudan a la causación de ese perjuicio.
Por lo que respecta a las instrucciones cuya ejecución «pueda ocasionar un perjuicio» a la sociedad dependiente (artículo 291-9, apartado 1), el concepto se restringe doblemente, en cuanto, por un lado, estas instrucciones perjudiciales no pueden ser en ningún caso contrarias a la ley ni a los estatutos y, por otro, tampoco pueden afectar a la solvencia de la sociedad. El supuesto de hecho quedaría, por ello, concretado en aquellas decisiones de la sociedad dominante que afecten a la dominada causándole un daño, bien de naturaleza patrimonial -pero que no afecte a su solvencia-, bien de naturaleza no patrimonial (cabe pensar en desventajas estratégicas o costes de oportunidad). Sin embargo, esta noción de instrucción perjudicial debe ser necesariamente complementada con la definición del «perjuicio por ejecución de instrucciones» que ofrece el artículo 291-10, al disponer que la existencia del perjuicio «deberá determinarse teniendo en cuenta el conjunto de las ventajas y desventajas que tenga para la sociedad dependiente la pertenencia al grupo». A juicio del Consejo de Estado esta precisión vacía en cierta manera de contenido la noción de instrucción perjudicial, por cuanto, aun en el caso de que las instrucciones impliquen consecuencias negativas para la sociedad dependiente, el perjuicio sólo podrá determinarse por referencia a la situación de esta sociedad en el grupo, de manera que si la pertenencia a éste resulta ventajosa, en términos generales, resulta dudoso que pueda apreciarse la existencia de un perjuicio. Por ello, sería conveniente considerar la posibilidad de que la existencia del perjuicio se determine por referencia, no a la ventaja de pertenencia al grupo de sociedades, sino por referencia a los efectos positivos de la medida para todo el grupo, incluyendo a la sociedad dependiente.
En cuanto a las consecuencias derivadas de la causación de un perjuicio a la sociedad dominante, es preciso distinguir entre (i) el cumplimiento del deber de compensación; (ii) el incumplimiento del deber de compensación y (iii) el cumplimiento insuficiente del deber de compensación.
En el supuesto normal de cumplimiento de la obligación de compensar, el artículo 291-11 contempla dos reglas procedimentales: por un lado, corresponderá a la sociedad dependiente determinar, en su informe de gestión, la causa del perjuicio y, en su caso, su cuantía real o estimada (apartado 2); por otro, la sociedad dominante deberá compensar a la dependiente en el plazo de un año (apartado 1). En relación con este último plazo, el precepto matiza que, cuando el perjuicio «fuera objetivamente previsible, el plazo de un año se contará desde la fecha de la instrucción», pero no establece reglas para el cómputo en caso de que el perjuicio no fuera previsible. A juicio del Consejo de Estado sería deseable que la norma proyectada, habida cuenta de las consecuencias que se asocian a la falta de cumplimiento de este deber de compensación -responsabilidad solidaria, derecho de separación de socios-, concretara con mayor claridad las reglas de cuantificación y pago de la compensación por instrucción perjudicial. De esta manera, redundaría en una mayor claridad del precepto distinguir claramente las reglas aplicables a los dos supuestos de hecho contemplados por la norma, de forma que se aclarara que, por un lado, en caso de perjuicio objetivamente previsible, la compensación se abonará en el plazo de un año desde la fecha de la instrucción y su cuantía será determinada por la sociedad dominante (sin perjuicio de la posibilidad de revisión por la dependiente) y, por otro, que, en caso contrario -perjuicio que no sea objetivamente previsible- la compensación se abonará en el plazo de un año desde que el informe de gestión de la sociedad dependiente determine la cuantía real o estimada del perjuicio.
En cuanto al incumplimiento o cumplimiento insuficiente del deber de compensación, sus consecuencias son las mismas a la vista de la regulación proyectada y se centran en dos aspectos capitales: la responsabilidad y el derecho de separación de los socios. El régimen de responsabilidad es especialmente estricto, en la medida en que implica la responsabilidad solidaria de la sociedad dominante y sus administradores, así como de los administradores de la sociedad dominada, salvo que estos últimos acrediten el cumplimiento de sus deberes de información o la existencia de elementos objetivos para considerar adecuada la compensación. Esta responsabilidad puede ser exigida, a través del ejercicio de la correspondiente acción contra la sociedad dominante, contra sus administradores y contra los administradores de la sociedad dependiente, por cualquier administrador, socio o acreedor de la sociedad dependiente (en caso del acreedor, sólo si hay insuficiencia del patrimonio social).
A propósito de esta regulación, procede hacer tres observaciones. En primer lugar, parece oportuno considerar la conveniencia de establecer un plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad así como, en su caso, un plazo de prescripción para impugnar las instrucciones perjudiciales, en aras de una mayor seguridad jurídica. En este sentido, puede servir como modelo el artículo 231-103 del Anteproyecto, que, al tratar de la impugnación de los acuerdos del órgano de administración, establece un plazo de 30 días, siempre que no hubiera transcurrido más de un año desde su adopción. En segundo lugar, en lo que se refiere a la impugnación por los socios, podría resultar también oportuno establecer determinados requisitos de legitimación -el artículo 231-103 establece un umbral mínimo del 1 por ciento de participación en el capital social- habida cuenta de que este precepto se aplica a todas las sociedades, incluidas las cotizadas, y que los socios externos, que serán normalmente los perjudicados, tienen reconocido un derecho individual de separación para el caso de no haber recibido una compensación adecuada (salvo en el caso de sociedades cotizadas). Finalmente, parece a este Consejo que sería deseable distinguir en la norma proyectada entre las consecuencias anudadas a un incumplimiento total del deber de compensar y las propias de un cumplimiento insuficiente, en la medida en que el comportamiento de los administradores de la sociedad dominante es distinto en uno y otro caso. Debe además tenerse en cuenta que, en caso de «perjuicio evidente», el pago se efectúa según la valoración que de tal perjuicio haga la sociedad dominante en el plazo de un año, por lo que puede resultar difícil instrumentar la oposición de los administradores de la sociedad dependiente. Con esta finalidad, una solución posible sería la de distinguir dos situaciones, con consecuencias distintas:
– por un lado, la responsabilidad por incumplimiento -donde no ha habido compensación alguna- que podría acarrear como consecuencias la responsabilidad solidaria de la sociedad dominante y de los administradores de las sociedades dominante, así como de los administradores de la sociedad dependiente (éstos últimos, salvo que hubieran cumplido con sus deberes de información); y
– por otro, la responsabilidad por cumplimiento parcial – donde ha habido cumplimiento, si bien insuficiente- que podría conllevar la obligación de suplemento de la compensación ya satisfecha, obligación de la que responderían solidariamente la sociedad dominante y sus administradores.
Finalmente, en lo que se refiere al derecho de separación, se reconoce a los socios externos, esto es, aquellos socios que no tengan participación directa o indirecta en el capital de la sociedad dominante (artículo 291-15) y se regula en el artículo 291-17. Son requisitos para el ejercicio de este derecho de separación que la sociedad dependiente no sea una sociedad cotizada (apartado 1) y que el derecho se ejercite en el plazo de un año desde que el socio hubiera conocido o debido conocer la existencia del perjuicio sin compensación adecuada (apartado 2). La consecuencia es que «el socio que se separe tendrá derecho a obtener el valor razonable de las acciones o participaciones de que fuera titular en la sociedad dependiente a la fecha en que se hubiera causado el perjuicio sin compensación adecuada, deducidas las cantidades que, en concepto de compensación parcial, hubiera podido percibir la sociedad y de las cantidades que a partir de ese momento hubiera percibido el socio que se separa en concepto de dividendos o de devolución de aportaciones» (apartado 3). A propósito del texto citado, deben formularse dos observaciones. En primer lugar, el precepto debería hablar de acciones, participaciones «o cuotas», en la medida en que nada indica en la norma proyectada que la regla se aplique solamente a sociedades de capital. En segundo lugar, parece oportuno llamar la atención acerca de las consecuencias potencialmente negativas que pudiera tener para el socio externo el ejercicio de este derecho de separación, pues de la regulación proyectada se desprende que el socio percibiría no el valor razonable de sus acciones, participaciones o cuotas, sino la cifra que resultare de detraer de este valor el importe de las cantidades percibidas por la sociedad dominante en concepto de compensación -que pudieran exceder del valor de la participación del socio-, así como el importe de los dividendos distribuidos. Por este motivo, sería quizá conveniente matizar este precepto, añadiendo que del valor razonable de las acciones, participaciones o cuotas se detraerán las cantidades percibidas por la sociedad en concepto de compensación, en la proporción que corresponda a la participación del socio, así como las cantidades percibidas en concepto de distribución de dividendos o restitución de aportaciones.
d) La «responsabilidad aparente». La regulación de la responsabilidad por apariencia sobresale como una de las novedades más significativas en el régimen de los grupos de sociedades y responde a la necesidad de dar respuesta a las dificultades que se suscitan frecuentemente en la práctica mercantil en relación con la imputación de responsabilidades cuando actúan varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo. De esta manera, el artículo 291-13, en su apartado primero, dispone que «la sociedad dominante responderá subsidiariamente de las deudas de la sociedad dependiente, cuando se hubiera generado en el acreedor, por las circunstancias concurrentes, la apariencia de que la dominante asumía la responsabilidad». Esta norma ha sido contestada en los informes de varias asociaciones y operadores jurídicos, que invocan argumentos diversos para rechazar la regulación proyectada, tales como la quiebra del principio de personalidad de las sociedades mercantiles; el quebrantamiento de la excepcionalidad de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo»; la inseguridad jurídica que genera confiar en una apreciación subjetiva del acreedor o, en fin, el posible uso fraudulento de la previsión proyectada, en caso de sociedades que generen injustificadamente una apariencia de pertenencia a un grupo.
El Consejo de Estado comparte parcialmente algunas de estas observaciones, pues aun cuando resulta ciertamente positivo abordar la regulación de la apariencia en los grupos de sociedades, parece necesario valorar las consecuencias que una definición de la responsabilidad en términos tan amplios como los expuestos pudiera tener en el tráfico mercantil. La memoria de análisis de impacto normativo del Anteproyecto se hace eco de esta situación, al afirmar que se ha optado por una «fórmula que deja abierta la valoración de las circunstancias del caso concreto». Ello no obstante, con ser cierto que resulta imposible acotar en una norma legal todos los supuestos que pudieran darse en la práctica, parece a este Consejo que una regulación concebida en términos tan amplios, que sólo precisa que se genere en el acreedor una apariencia de asunción de responsabilidad por la sociedad dominante, podría, en contra de lo pretendido por la norma, generar inseguridad jurídica (la apariencia podría abarcar supuestos fácticos muy distintos, difíciles de acotar en la práctica) y, eventualmente, conducir a un aumento de la litigiosidad. A estos efectos, una solución posible sería la de establecer una lista de presunciones «iuris tantum» -a la manera del artículo 291-3, que ofrece un listado de situaciones en los que se presume la existencia de control- o, al menos, un conjunto de parámetros objetivos que permitieran a acreedores y sociedades contar con unas pautas ciertas y con un modelo legal al que adecuar su conducta cuando pretendan, respectivamente, exigir responsabilidad a la sociedad dominante o evitar la responsabilidad por apariencia. La mayoría de estos parámetros puede deducirse de la jurisprudencia, tanto nacional como europea.
Así, y en lo que hace al ámbito europeo, el Tribunal de Justicia pone frecuentemente el énfasis en la existencia de instrucciones impartidas por la sociedad matriz, que vinculen a la sociedad dependiente (sentencias del TJCE de 14 de julio de 1972, asunto 48/69, caso Imperial Chemical Industries Ltd, de 31 de octubre de 1974, asunto 15/74, caso Centrafarm c. Sterling, y asunto 16/74, caso Centrafarm c. Winthrop, de 4 de mayo de 1988, asunto 30/87, caso Bodsom c. Pompas fúnebres, citadas por la STS núm. 327/2013 de 24 junio), en la medida en que pueden comportar la creación de apariencias.
En cuanto a la jurisdicción española, el Tribunal Supremo -habitualmente a través de la Sala Cuarta- ha concretado como parámetros «para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo (…) los siguientes: 1) la confusión de plantillas; 2) la confusión de patrimonios sociales; 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y 4) la dirección unitaria» (Sentencia de 26 diciembre 2001. RJ 20025292) y, en el mismo sentido, la existencia de «prestaciones de trabajo comunes, simultáneas o sucesivas de los empleados para varias empresas, así como una apariencia externa de unidad de empresa» (Sentencia de 26 de enero de 1998).
Este Consejo estima que la proyectada nueva legislación debería considerar la oportunidad de incorporar otros criterios objetivos que pueden ser relevantes y de utilidad para determinar la responsabilidad por apariencia, tales como el lugar en que se hayan desarrollado las negociaciones, la persona con quien se haya comunicado el acreedor, el lugar de la firma del contrato o la apariencia de respaldo financiero de la sociedad dominante en los tratos preliminares.
2. Capítulo II. De las agrupaciones de interés económico. La regulación de esta figura, como ya se ha dicho, se contiene en la actualidad en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, cuyas líneas básicas respeta, con carácter general, el proyecto de Código, a salvo de lo dicho en la consideración general al Título IX, a propósito de la personalidad jurídica. Ello no obstante, el Consejo de Estado considera que la regulación proyectada ganaría en precisión si se añadieran algunas precisiones adicionales, referidas a tres aspectos concretos: (i) la definición de agrupación de interés económico (artículo 292-1), (ii) los requisitos de constitución (artículo 292-8) y (iii) las agrupaciones europeas de interés económico (sección cuarta del capítulo II).
En cuanto a la noción de agrupación de interés económico, se aborda en el artículo 292-1, que arranca con la definición de esta figura (apartado 1) para a continuación apuntar dos características fundamentales como son la ausencia de ánimo de lucro (apartado 2) y la prohibición de que la agrupación ostente participación en el capital de las sociedades que la integran. La definición que da el apartado 1 se limita a señalar que «las agrupaciones de interés económico son asociaciones que tienen como objeto exclusivo el ejercicio de una actividad auxiliar a la que desarrollen los asociados», reproduciendo lo dispuesto en la actualidad por el artículo 3 de la Ley 12/1991. A juicio de este Consejo de Estado, sería deseable que esta definición fuera completada, en este u otro precepto, con una referencia a otras dos características que, además de esta «actividad auxiliar» definen, caracterizan y justifican la función de estas agrupaciones. Así, por un lado, sería conveniente explicitar que su finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios (artículo 2 de la Ley 12/1991) y, por otro, en conexión con esta finalidad, acotar quiénes pueden ser sujetos de las agrupaciones de interés económico, al igual que se hace en el artículo 293-2 al regular los requisitos necesarios para ser miembro de una unión temporal de empresa. A estos efectos, puede resultar ilustrativa la redacción del vigente artículo 4 de la Ley 12/1991, que exige que los miembros de la agrupación sean personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y quienes ejerzan profesiones liberales.
Por lo que respecta a los requisitos de constitución, el artículo 292-7 los concreta en el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil. En cuanto al contenido de la escritura, el artículo 292-8 remite a las «menciones comunes a toda clase de sociedades mercantiles» añadiendo la exigencia de que consten «la declaración de la voluntad de los otorgantes de fundar una agrupación de interés económico, los estatutos y los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los otorgantes consideren conveniente establecer». A propósito de esta regulación, conviene llamar la atención sobre el hecho de que, hasta la fecha, la existencia de un capital social no aparece como un requisito indispensable, aunque sí potestativo de las agrupaciones de interés económico. Es por este motivo por el que el artículo 8 de la Ley 12/1991 exige que en la escritura conste «el capital social, si lo tuviere» con expresión numérica de la participación que corresponde a cada socio, así como de las aportaciones de bienes o derechos realizadas. En atención a esta singularidad que ha venido caracterizando a estas agrupaciones, el Consejo de Estado considera que sería positivo incluir una referencia expresa al capital social en la regulación proyectada, bien en sede de los requisitos de constitución, bien al caracterizar y definir la figura, pero en definitiva a los efectos de concretar si la existencia de capital sigue siendo una cuestión potestativa y, en su caso, cómo debe hacerse constar la opción de los integrantes de la agrupación, así como la cuantía y distribución del capital que se hubiera aportado.
Por último, en lo que se refiere a las agrupaciones europeas de interés económico, la norma proyectada respeta la regulación dada a esta figura por la Ley 12/1991, a su vez trasunto del Reglamento CEE 2137/1985, de 25 de julio, del Consejo, sobre agrupaciones europeas de interés económico. Al respecto deben hacerse, sin embargo, dos observaciones. En primer lugar, se reitera la necesidad de hacer constar que estas agrupaciones gozan de personalidad jurídica, en este caso porque tal requisito de la personalidad no se desprende directamente del Reglamento europeo, cuyo artículo 1.3 impone a los Estados miembros la necesidad de determinar «si las agrupaciones inscritas en sus registros en virtud del artículo 6, tienen o no personalidad jurídica». En segundo lugar, a propósito del régimen sancionador, aunque es cierto que el artículo 39.3 del Reglamento contempla la necesidad de que los Estados miembros establezcan sanciones para el caso de incumplimiento de sus artículos 7, 8, 10 y 25, se reitera lo dicho en la consideración tercera a propósito de la necesidad de evitar que en una norma jurídico-privada se regule la imposición de sanciones administrativas.
Por último, y aunque también se refiere a una cuestión no mercantil, no puede dejar de observarse que la derogación del actual régimen aplicable a las agrupaciones que se vienen comentando alcanza también a su régimen fiscal, cuestión que deberá ser valorada y tenida en cuenta a la hora de dotar a tales agrupaciones de una nueva legislación.
3. Capítulo III: Las uniones temporales de empresas. A propósito de la regulación de las uniones temporales de empresas, la observación principal de este Consejo de Estado es la ya apuntada a propósito de la omisión de toda mención a la ausencia de personalidad jurídica de las mismas, que es una consecuencia ineludible de ser calificadas, por primera vez, como «sociedades mercantiles». Sin necesidad de reproducir lo ya dicho, debe notarse que, en atención, tanto a la finalidad propia y duración temporal de esas uniones, como a su propia naturaleza, no resulta adecuado aplicarles, sin matices, todas las normas que disciplinan el régimen de las sociedades mercantiles. Esto es especialmente claro si se tienen en cuenta las peculiaridades que contempla el proyecto de Código en relación con estas uniones. Así, existen peculiaridades en cuanto a su constitución (artículo 293-4), en cuanto al régimen de administración, atribuido a un «gerente» (artículo 293-5) y en cuanto al régimen especial de responsabilidad por deudas (artículo 293-6). Por todo ello, a juicio de este Consejo, resultaría conveniente eliminar las referencias a la «sociedad mercantil» (artículos 293-1 y 293-3) y al «domicilio social» (artículo 293-4, apartado 2), así como sustituir la mención a los «socios» (292-2 y 293.4, apartado 2) por la más acertada de «miembros de la unión temporal» (que emplea el artículo 293-6, apartado 1).
Octava. Libro Tercero: el Derecho de la Competencia y la propiedad industrial
A) El enfoque general del Anteproyecto
Dentro del propósito codificador al que responde, el Anteproyecto aborda, en su Libro Tercero, el Derecho de la Competencia y la propiedad industrial, en lo que es una de sus grandes novedades, puesto que la regulación de esas materias ha figurado tradicionalmente extramuros del Código de Comercio.
Además de esa inclusión del Derecho de la Competencia y de la propiedad industrial en el futuro Código Mercantil -en los términos concretos que posteriormente se examinarán-, otro aspecto novedoso de ese Libro Tercero es su propio alcance.
La opción por dedicar ese Libro al Derecho de la Competencia y a la propiedad industrial debe basarse en la conexión que existe entre el desarrollo de la competencia y la protección que la propiedad industrial confiere a determinados productos del ingenio humano aplicados a las actividades económicas, ya que esa propiedad especial permite a su titular sustraer el producto en cuestión de la competencia de otros interesados. Aun teniendo en cuenta esa conexión, también debe notarse que las previsiones detalladas del Derecho de la Competencia abordan muchas cuestiones bien diferentes a las de la protección de los titulares de derechos de propiedad industrial. De ello resulta que el Libro Tercero del proyectado nuevo Código Mercantil reúne previsiones referidas a cuestiones bastante heterogéneas entre sí.
En todo caso, y volviendo sobre lo que se indicó en la cuarta consideración de este dictamen, el Anteproyecto incluye en su Libro Tercero materias sobre las que confluyen varias perspectivas jurídicas diferenciadas.
Así, y por lo que se refiere al llamado Derecho de la Competencia, comprende dos grandes ramas, como son las referidas a la protección de la competencia leal y a la defensa de la competencia, a cada una de las cuales dedica actualmente nuestro ordenamiento jurídico un cuerpo legal diferenciado (la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Defensa de la Competencia). Existen obvias conexiones entre cada una de ellas, como son las que se ponen de manifiesto en el hecho de que actuaciones de competencia desleal puedan ser, al mismo tiempo, conductas prohibidas desde el punto de vista de la defensa de la competencia (artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia). Sin perjuicio de ello, el mecanismo de reacción que nuestro ordenamiento jurídico diseña en cada una de esas ramas es diferente, ya que, en términos generales, descansa en las reacciones judiciales a cargo del orden jurisdiccional civil en el caso de la protección de la competencia leal mientras que la defensa de la competencia está encomendada a un órgano administrativo (la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), sin perjuicio de las muy relevantes competencias que corresponden a los órganos de la Unión Europea y de las atribuciones que también están reconocidas al respecto a las Comunidades Autónomas.
Y, por lo que hace a la propiedad industrial, segundo bloque del Libro Tercero del proyectado nuevo Código, debe recordarse la amplia y diversificada legislación con que cuenta actualmente nuestro ordenamiento jurídico.
Desde este recordatorio de alcance general puede ahora pasarse a examinar las concretas previsiones de ese Libro Tercero, no sin antes dejar también señalado que esa parte del Anteproyecto aplica criterios bien diversos a cada una de las materias que aborda.
B) Títulos I a IV: El Derecho de la Competencia
1. El enfoque general del Anteproyecto. Por lo que hace a esta primera materia, el tratamiento de la proyectada nueva legislación es muy matizado.
Así, empieza por formular (Título I de su Libro Tercero) lo que califica de «principios generales en materia de competencia», para, seguidamente, incorporar al proyectado Código Mercantil (Título II de su Libro Tercero) toda la regulación de la competencia desleal, que, como acaba de indicarse, está actualmente recogida en una Ley independiente (la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), mientras que, en relación con la defensa de la competencia (Título III de su Libro Tercero), enuncia dos prohibiciones (prácticas colusorias y abuso de posición de dominio), remitiéndose, a los efectos de acotarlas, a los términos concretos contenidos al respecto en la regulación diferenciada de la defensa de la competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).
Pese a la rúbrica del aludido Título I, su eficacia general resulta dudosa.
En ese sentido, el primero de los preceptos que lo integran (artículo 310-1) es una enunciación de los intereses protegidos por la competencia, que carece de naturaleza prescriptiva y es más propia de una parte expositiva de un texto legal. Por otra parte, su propio contenido también es discutible, ya que bien puede sostenerse, por ejemplo, que el beneficio buscado por la competencia no se circunscribe a consumidores y usuarios sino que se extiende, también, a los competidores, ya sea reales o potenciales. Por todo ello, no se advierte una clara utilidad de ese primer precepto.
Por lo que hace a los otros dos artículos que integran el mencionado Título I (artículos 310-2 y 310-3), se ocupan de los ámbitos objetivo y subjetivo pero se centran en la competencia desleal, tal y como lo pone de manifiesto el hecho de que prácticamente coincidan con los artículos 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal (integrados en su Capítulo I, de disposiciones generales). En consecuencia, tampoco parece que esos preceptos aporten un contenido sustancial a una parte general del Derecho de la Competencia.
En lo que se refiere a la incorporación al nuevo Código de la regulación de la competencia desleal actualmente ubicada en su Ley diferenciada, se trata de una decisión de política legislativa que es coherente con la intención de dotar de nueva vigencia al Código de materias mercantiles.
Por el contrario, la opción por insertar en el proyectado Código dos prohibiciones en materia de defensa de la competencia, que quedan remitidas a los contornos precisos que les dé la legislación específica de defensa de la competencia es abiertamente cuestionable. Por de pronto, esa opción normativa carece de una sustantividad propia, ya que nada añade al contenido de esa legislación específica. Por otra parte, la existencia diferenciada de tal legislación responde a su muy singular naturaleza y a la específica perspectiva desde la que aborda el fenómeno concurrencial. También debe tenerse en cuenta que la regulación y actuación pública en materia de defensa de la competencia reúne a una diversidad de instancias competentes (autonómicas, estatales y supranacionales) y ha alumbrado una sólida doctrina al hilo del tratamiento que ha debido darse a actuaciones y situaciones complejas y cambiantes en el tiempo. En tales circunstancias, este Consejo de Estado entiende que el tratamiento que el proyectado Código Mercantil dedica a la defensa de la competencia es innecesario y puede transmitir un mensaje confuso y distorsionador sobre el papel verdaderamente fundamental que debe seguir jugando en este campo la legislación específica de protección y defensa de la competencia. En tales circunstancias, este Cuerpo Consultivo propugna suprimir del nuevo Código Mercantil las previsiones que dedica a la defensa de la competencia.
2. El tratamiento unitario de las acciones derivadas de la competencia desleal y de las prácticas restrictivas de la competencia. Cuestión distinta de la anterior es el tratamiento unitario que el Anteproyecto dedica a las acciones derivadas, tanto de la competencia desleal como de las prácticas restrictivas de la competencia, recogido en el Título IV de su Libro Tercero.
De nuevo, el Anteproyecto parte de la regulación actualmente contenida en la Ley de Competencia Desleal, cuyo cuadro de acciones (artículo 32) recoge el artículo 341-1 del nuevo Código, con el importante matiz de que tales acciones quedarían referidas a los actos de competencia desleal y a las prácticas restrictivas de la competencia.
Podría, quizá, argüirse que esa extensión de las acciones que están analizándose exige partir del enfoque general anteriormente comentado. Sin embargo, ha de notarse que la aplicación a las prácticas restrictivas de la competencia de las acciones que están actualmente formuladas en relación con la competencia desleal dependerá de que tales acciones se correspondan con la índole de las aludidas prácticas y no, por el contrario, de que existan unos principios aparentemente comunes a la competencia desleal y a la defensa de la competencia, máxime cuando tales principios tienen el muy limitado alcance anteriormente comentado.
Por otra parte, no está de más recordar que el actual cuadro de acciones en materia de competencia desleal responde al distinto alcance que, con carácter general, tienen las acciones que pueden hacerse valer ante el orden jurisdiccional civil (declaración de ilicitud de una conducta, cesación de la misma, remoción y rectificación de sus efectos, resarcimiento de daños y enriquecimiento injusto). De ello se sigue que, aun sin necesidad de que tales acciones se formulen en un texto legal, podrían ser ejercidas por los afectados.
En todo caso, entiende este Consejo que nada se opone a que la proyectada legislación recoja el cuadro de acciones civiles que podrán ejercerse contra las prácticas restrictivas de la competencia, debiendo quedar claro que se está, con toda precisión, ante acciones de esa índole, que son, por tanto, completamente independientes de otros mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico para reaccionar frente a tales prácticas desde otra óptica, como es el de los controles y sanciones de índole administrativa aplicables en materia de defensa de la competencia.
Desde esta misma óptica han de evaluarse las objeciones opuestas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a la legitimación que el artículo 341-2, número 2, c), del Anteproyecto atribuye a los órganos estatales, autonómicos y locales competentes en materia de defensa de los consumidores para ejercer acciones en relación con las prácticas restrictivas de la competencia que afecten a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.
En concreto, ha suscitado esa Comisión que, de ser considerada como uno de esos órganos, podría producirse una muy indeseable confusión entre las actuaciones que le están legalmente encomendadas para controlar y supervisar las eventuales prácticas restrictivas de la competencia y las acciones de índole civil que estaría legitimada a ejercer en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.
Ha de recordarse al respecto que la citada Comisión está legalmente definida como el órgano que «tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios»(artículo 1, número 2, de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia). Parece que ese enunciado es distinto de aquél contemplado por el Anteproyecto (órganos «competentes en materia de defensa de los consumidores»). No obstante, a fin de despejar cualquier posible duda interpretativa que se suscitase acerca de las diferencias entre el «beneficio» y la «defensa» de los consumidores, entiende este Consejo que el proyectado Código debería precisar expresamente que los órganos contemplados en su actual artículo 341-2, número 2, c), no incluyen a la referida Comisión, lo que podría ser objeto de una disposición adicional.
3. La acción declarativa de la ilicitud del acto o práctica. El Consejo General del Poder Judicial ha destacado que el artículo 341-1, número 1, a) vuelve a configurar esa acción en los términos en que estaba en la Ley de Competencia Desleal antes de la reforma parcial que de ese texto legal hizo la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, exigiendo que tal acción podrá ejercerse frente a un acto o práctica «si la perturbación creada por su realización subsiste».
Estándose ante una acción declarativa respecto de la ilicitud de cierto acto o práctica, no es extraño exigir que, al menos, sus efectos persistan, de modo que la previsión de tal requisito forma parte de las opciones que están abiertas a la política legislativa
No obstante, y dado que la referida Ley de 2009 suprimió tal requisito, llama la atención que ni la memoria de análisis de su impacto normativo ni la exposición de motivos del Anteproyecto den cuenta de las razones que han llevado a reintroducirlo. En consecuencia, estima este Consejo que conviene explicitar y, en su caso, revisar los fundamentos de esa opción y los términos que llevan a proponer una rectificación de una opción legislativa tomada bastante recientemente.
4. La acción de cesación y de prohibición. Ese mismo Consejo General también ha postulado que el artículo 341-1, número 1, b), del proyectado Código mantenga los actuales términos de la Ley de Competencia Desleal y no utilice los que tenía antes de la mencionada reforma de 2009. A esta observación cabe avanzar la misma valoración que se ha hecho a propósito de la anterior.
5. La represión de ciertos actos de competencia desleal y de las prácticas restrictivas de la competencia. El Capítulo II del Título IV del Libro Tercero del nuevo Código se ocupa de declarar que ciertos actos de competencia desleal referidos a las relaciones de los afectados con los consumidores y las prácticas restrictivas de la competencia tendrán la consideración de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios y de la legislación de defensa de la competencia, respectivamente.
Se trata de previsiones que nada añaden a las correspondientes previsiones de índole sancionadora de las legislaciones a las que se remiten, por lo que este Consejo las considera innecesarias y contraindicadas en un cuerpo normativo de la índole del que ahora se dictamina.
C) Título V: Los códigos de conducta.
Dentro de su Libro Tercero, y a continuación de los Títulos que dedica a los principios generales en materia de competencia, competencia desleal, defensa de la competencia y acciones derivadas de la competencia desleal y de las prácticas restrictivas, el Anteproyecto incluye un Título IV, referido a los códigos de conducta elaborados por corporaciones, asociaciones y organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios y que respetarán la normativa de defensa de la competencia (artículo 350-1 del Anteproyecto).
Ni la exposición de motivos ni la memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto contienen reflexiones sobre esa regulación, que procede de la reforma parcial que la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, efectuó de la Ley de Competencia Desleal para recoger diversas normas del Derecho de la Unión Europea, centradas en la protección de consumidores y usuarios y, en concreto, en la objetivación de la conducta que debían esperar y en los cauces para reaccionar frente a conductas impropias. En consecuencia, el proyectado Código Mercantil recoge, en este punto, previsiones que forman parte de la vigente Ley de Competencia Desleal.
A lo largo de la tramitación del Anteproyecto, la cuestión mereció la atención de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, algunas de cuyas observaciones, dirigidas a mantener en el nuevo Código los términos de la vigente Ley de Competencia Desleal, han sido recogidas por el texto remitido a dictamen de este Consejo. Otras de ellas, que trataban de ampliar el juego práctico de los códigos de conducta y de encomendar a las Administraciones Públicas actuaciones de fomento de su utilización, no han sido incorporadas al texto del nuevo Código Mercantil. Se trata de una opción válida de política legislativa y que, al menos en lo que concierne a las actuaciones de las Administraciones Públicas, parece corresponderse con el hecho de que tal cuestión escapa al ámbito estricto de la legislación mercantil y, por tanto, del proyectado nuevo Código.
D) Título VI: La propiedad industrial
En la cuarta consideración de la presente consulta hubo ya ocasión de destacar la diversidad de criterios que el Anteproyecto ha aplicado a la hora de definir los contornos que propugna para la codificación mercantil, de la que es buen ejemplo el concreto criterio que ha tenido en cuenta en relación con la regulación de la propiedad industrial.
Sin que corresponda efectuar ahora una exposición detallada de la cuestión, sí conviene recordar que nuestra legislación mercantil ha venido canalizando esa regulación a través de textos legales diferenciados, que abordan las diversas manifestaciones de la propiedad industrial.
Este Consejo ha conocido de una multiplicidad de consultas referidas a esa especial regulación de las diversas manifestaciones y modalidades de la propiedad industrial. Tales consultas han puesto elocuentemente de manifiesto el dinamismo y complejidad de la regulación de tal propiedad y los cambios verdaderamente sustanciales que se vienen produciendo en ella. Un ejemplo paradigmático de todo ello es la muy reciente intervención de este Consejo de Estado en relación con un anteproyecto de nueva Ley de Patentes (dictamen del Pleno de este Cuerpo Consultivo, del pasado 16 de octubre, referido al expediente número 762/2014), en el que hubo ocasión de examinar los profundos cambios que deben introducirse en la disciplina de esa concreta modalidad de propiedad industrial como consecuencia del tránsito que los países desarrollados han hecho desde ser economías industriales a convertirse, predominantemente, en economías de servicios y, yendo mucho más lejos en cambios de ese tipo, a la vista de su creciente caracterización como economías del conocimiento.
La exposición de motivos y la memoria de análisis del impacto normativo del Anteproyecto se hacen eco de ese estado de cosas y ponen de manifiesto los factores que la explican, entre los que se invoca el entramado de normas aplicables, muchas de ellas de procedencia internacional, la especialización sectorial y las competencias atribuidas a diversos Ministerios.
Yendo más lejos, los documentos explicativos de la proyectada nueva legislación consideran aconsejable mantener esa pluralidad de leyes especiales referidas a las distintas modalidades y manifestaciones de la propiedad industrial, si bien propugnan incluir en el nuevo Código unos preceptos generales comunes a todas esas modalidades, de modo que la legislación mercantil contaría con unos principios comunes en materia de propiedad industrial. Entre ellos, se enfatiza la importancia del principio de unidad de registro e indivisibilidad de los derechos exclusivos; las limitaciones al ejercicio de los derechos de propiedad industrial y la responsabilidad solidaria del titular de la tecnología objeto de propiedad industrial y del fabricante de los productos a los que esa tecnología se aplica respecto de los daños causados por defectos de la tecnología en cuestión.
Por último, debe también destacarse que esos principios generales comunes en materia de propiedad industrial contienen múltiples remisiones a las legislaciones específicas y a los instrumentos internacionales aplicables.
En tales condiciones, este Consejo entiende que la utilidad y conveniencia de esa suerte de parte general en materia de propiedad industrial debe valorarse teniendo en cuenta una doble circunstancia:
– De un lado, que ese sector seguirá estando abierto a novedades de muy distinta procedencia, entre las que destaca una abundante regulación de origen internacional. Por ello, es previsible que el régimen de la propiedad industrial siga estando abierto a frecuentes novedades y perfeccionamientos normativos que se centrarán en las leyes especiales que abordan sus distintas manifestaciones y modalidades. De ello resultará que la atención preferente estará centrada en esas legislaciones especializadas y no en la nueva parte general del régimen de propiedad industrial. Adicionalmente, esa parte general se verá sometida a la tensión de mantener la coherencia con legislaciones sectoriales que es muy posible que no siempre respondan exactamente a unos mismos principios y que pueden poner en cuestión la voluntad de dotar a nuestro ordenamiento jurídico- mercantil de unos preceptos generales aplicables en materia de propiedad industrial.
– De otro, que es muy dudoso que sea viable insertar únicamente en esa nueva parte general en materia de propiedad industrial previsiones tan relevantes como la aludida responsabilidad solidaria del titular de una tecnología protegida y del fabricante de los productos que hagan uso de la misma. En tal sentido, es muy probable que una novedad de tal calado requiera ser concretada y especificada en las leyes especiales que rigen en esa materia. De ser así, la introducción de una proclamación de índole general en materia de responsabilidad solidaria entre agentes económicos pudiera tener efectos perversos.
En atención a esas reflexiones, y abundando en las reflexiones de alcance general que se efectuaron en la cuarta consideración de la presente consulta, el Consejo de Estado estima que no es clara la utilidad que brindarán esos preceptos generales en materia de propiedad industrial y que, por el contrario, pueden introducir distorsiones y proyectar unas relaciones innecesariamente complejas entre la legislación mercantil de carácter general y la regulación específica de la propiedad industrial. Por todo ello, este Consejo recomienda reconsiderar esa parte del Libro Tercero del proyectado nuevo Código Mercantil.
Novena. Libro Cuarto: Las obligaciones y los contratos mercantiles en general
A) Consideraciones generales
En el Código Mercantil proyectado, la regulación de las obligaciones y contratos se distribuye en dos libros. De este modo, el Libro Cuarto incluye el régimen general aplicable a las obligaciones y contratos mercantiles, mientras que el Libro Quinto se ocupa de los contratos mercantiles en particular.
En alguno de los informes incorporados al expediente se ha apuntado que la inclusión de la teoría general del contrato en el Código Mercantil -tal y como queda expuesta en el Libro IV del Anteproyecto- podría afectar al régimen constitucional de competencias, que expresamente incluye en la legislación civil (artículo 149.1.8ª) y no en la mercantil (artículo 149.1.6ª) las bases de las obligaciones contractuales como competencia exclusiva del Estado.
No comparte tal parecer el Consejo de Estado siempre que, en efecto, se trate de normas generales sobre obligaciones y contratos mercantiles, lo que exigirá precisar algunos extremos. El artículo 149.1.6ª reserva al Estado la competencia exclusiva sobre «legislación mercantil», expresión que, sin duda, incluye la regulación legal de los contratos mercantiles, tanto la general como la de los diversos contratos en particular. Carecería de sentido que el Estado pudiera regular los contratos mercantiles en particular y no pudiera establecer una regulación general y común a esa categoría de contratos -los mercantiles-.
La razón de que el artículo 149.1.8ª haga expresa referencia a las «bases de las obligaciones contractuales» radica en que la competencia exclusiva que allí se reserva al Estado sobre la legislación civil encuentra, en el mismo precepto, determinadas salvedades («…sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan»), lo que llevó al constituyente a mantener en la esfera estatal -por vía de excepción a la salvedad- la regulación de aquellas materias que, en todo caso, debían tener una regulación común en todo el ámbito nacional; y entre ellas se incluyó, en efecto, la relativa a las bases de las obligaciones contractuales.
Por tanto, además de la competencia exclusiva reservada al Estado en materia de legislación civil que, aunque con ciertas salvedades, incluye en todo caso las bases de las obligaciones contractuales (149.1.8ª), la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil (149.1.6ª). De acuerdo con ello, corresponde al Estado la legislación civil, incluidas, en todo caso, las bases de las obligaciones contractuales; pero, junto a ello, tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, lo que le habilita para regular no sólo lo que el vigente Código de Comercio llama «los contratos especiales de comercio» (Libro II, artículos 116 y siguientes), sino también lo que el mismo texto legal denomina las «disposiciones generales sobre los contratos de comercio» (Título IV del Libro I, artículos 50 y siguientes). En suma, entiende el Consejo de Estado que, en línea de principio, el Estado tiene competencia para establecer en el Código Mercantil las disposiciones generales aplicables a las obligaciones y contratos mercantiles.
Ahora bien, la afirmación de esa competencia exige tener en cuenta una doble limitación: de un lado, debe mantenerse en el ámbito mercantil sin incorporar normas de naturaleza jurídico-pública que pudieran invadir competencias autonómicas sobre otras materias (además de por la esencia -mercantil- del Código); de otro lado, ha de tratarse de normas cuya aplicación se ciña al ámbito estrictamente mercantil, sin que puedan configurarse como una regulación general de las obligaciones y contratos con vocación de aplicabilidad general, extramuros del Derecho mercantil.
Por lo que hace a la primera cuestión (el ámbito privado de la contratación mercantil), y al margen de las observaciones concretas que hayan de hacerse respecto de determinadas previsiones del Anteproyecto, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ha distinguido entre, de un lado, el ámbito de la regulación administrativa de la actividad comercial, es decir, la disciplina de la proyección y alcance jurídico-público de determinadas ventas (sentencia 124/2003, f.j. 7), y, de otro, el propio del régimen de derechos y obligaciones específico de las relaciones contractuales privadas; y ha afirmado que, si en el ámbito jurídico-público señalado se proyectan con normalidad las competencias autonómicas, en el jurídico-privado lo hacen las competencias del Estado ex artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución (sentencia 124/2003, f.j. 7); ámbitos a los que se añade un tercer plano que afecta a la defensa de la competencia, es decir, a los aspectos atinentes al «régimen de la competencia de los ofertantes» (sentencia 157/2004, f.j. 9), que corresponde disciplinar también al Estado ex artículo 149.1.13 de la Constitución (sentencia 31/2010, f.j. 68).
En esta misma línea, el propio Tribunal Constitucional ha sostenido que si bien la competencia del Estado en materia de legislación mercantil y obligacional (artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución) incluye los ámbitos relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y régimen jurídico de los establecimientos mercantiles, a la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales, o la responsabilidad por los daños derivados de la adquisición o utilización por los consumidores de bienes, medios o servicios, «ello no impide que las normas autonómicas puedan disciplinar determinados tipos de ventas, y en concreto la venta no sedentaria, con base en su competencia en materia de comercio interior, siempre que dicha regulación autonómica se ciña al espacio de las relaciones jurídico- públicas» (sentencia 124/2003, f.j. 7). Por eso, si la motivación y finalidad de una norma no se dirige a establecer una regla sobre la contratación inter privatos, sino a disciplinar una modalidad de venta en sus aspectos netamente públicos, no podrá entenderse encuadrada en el ámbito competencial reservado al Estado ex artículo 149.1.6ª y 8ª por lo que deberá considerarse inconstitucional (sentencia 124/2003; o, más recientemente, sentencia 143/2012, f.j. 3).
Y, en relación con la segunda limitación (el ámbito estrictamente mercantil de la contratación), el Anteproyecto refleja un Derecho mercantil que traspasa sus fronteras y se proyecta sobre ámbitos que le son ajenos.
En la quinta consideración de la presente consulta, hubo ya ocasión de destacar que el recurso a la figura del operador del mercado y la atención a su sola presencia como criterio calificador de la naturaleza mercantil de los contratos en los que sea parte conllevaban una desmedida e injustificada extensión del ámbito del Derecho Mercantil, convirtiendo en mercantiles contratos que nada tienen que ver con el ámbito típico y característico de la contratación mercantil.
Todavía en relación con esta cuestión -la aparente invasión del ámbito civil por la regulación proyectada- aunque en relación con otro aspecto, algunos informes incorporados al expediente han advertido sobre la exigencia de que no se ubique en el Código Mercantil la parte general de obligaciones y contratos común al Derecho privado, tanto civil como mercantil.
En la misma línea, las observaciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirman la «difícil justificación actual de superponer una teoría general del contrato a la del Código Civil»; y en este mismo sentido se manifiestan diversos informes, con alusiones a distintas regulaciones europeas de derecho privado codificado (como las de Alemania, Italia, Francia u Holanda) en que la parte general del Derecho de los contratos se residencia en los códigos civiles (o, en otros casos, en códigos «comunes» de obligaciones y contratos), mientras que los códigos de comercio recogen la regulación específica de los contratos mercantiles. También se ha invocado, en la misma línea, el tratamiento de la cuestión que ha hecho la Comisión General de Codificación en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos (en adelante, PMCC), si bien aquella propuesta no ha llegado a cristalizar en un texto legal dotado de vigencia.
El Consejo de Estado comparte este parecer, por lo que quiere insistir en la necesidad de mantener una regulación general común de la contratación privada -lo más amplia posible- en el Código Civil, de forma que el Código Mercantil se limite a precisar aquellas reglas concretas en que el tratamiento mercantil haya de ser necesariamente diferente y, en su caso, con una remisión a las bases de las obligaciones contractuales del Código Civil (adviértase que sólo las bases de las obligaciones contractuales serán necesariamente uniformes, mientras que pueden existir divergencias autonómicas fuera de esas bases, lo que obligaría a una especial atención en las remisiones que al Derecho Civil se hicieran desde el Código Mercantil). En definitiva, el Derecho privado común en materia de obligaciones y contratos debe ubicarse en el Código Civil, mientras que el Código Mercantil debe recoger sólo las reglas especiales que se considere pertinente mantener para el ámbito mercantil.
En apoyo de esta opción cabe invocar, además de razones conceptuales -vinculadas al concepto mismo de Derecho Mercantil-, una simplificación normativa y un cuerpo más uniforme de jurisprudencia en la materia -con las ventajas que ello tiene en términos de seguridad jurídica-, así como una mejor coordinación con los textos europeos orientados a armonizar el derecho privado de la contratación. De este modo, sería más fácil evitar las lagunas, redundancias y discordancias sobre las que se ha llamado la atención en alguno de los informes incorporados al expediente.
En efecto, entiende el Consejo de Estado que muchas de las normas del Libro IV deben ser comunes a la contratación privada, tanto civil como mercantil, por tratarse de soluciones lógicas o acordes con la tradición, los usos o la jurisprudencia, sin que se aprecien razones específicamente vinculadas al tráfico mercantil que aconsejen separarse de las soluciones previstas en el ámbito civil o propias de él. Debe notarse que el hecho de que se incluyan en el Código Mercantil unas normas generales distintas de las recogidas en el Código Civil, o de que se recojan en aquél y no en este, no implica que deban aplicarse fuera del ámbito mercantil y puede determinar diferencias interpretativas que supondrían un efecto perturbador -incluso perverso- y no pretendido. Así, si las normas novedosas del proyectado Libro IV se considerasen aplicables a las relaciones civiles, se produciría una indebida aplicación del Código Mercantil al ámbito civil (produciéndose una especie de colonización del Derecho Civil por el Mercantil); pero si se consideran no aplicables (destacando la diferencia entre uno y otro código y a partir de ella), puede resultar perjudicada la natural evolución del Derecho Civil y su tendencia a converger con otros ordenamientos europeos.
A título de ejemplo, piénsese en la nueva regulación de la tradicional cláusula rebus sic stantibus, o en las normas reguladoras de los deberes en la fase preparatoria del contrato (artículos 412-1, sobre el deber de confidencialidad, y 412-2, sobre la culpa in contrahendo), cuyo origen puede encontrarse en los «Principios de Derecho Europeo de los Contratos de la Comisión Lando» (en adelante, PDEC) y, más concretamente, en sus artículos 2:301 y 2:302; más allá de las dudas que puedan suscitarse en torno a la regulación que de unas u otras cuestiones se introduce en el Anteproyecto, la regulación que finalmente se adopte debería ser común para la contratación privada, civil y mercantil y, por tanto, introducirse en el Código Civil (o, en su caso, en un Código unitario de obligaciones y contratos). Los ejemplos podrían multiplicarse. Así, el hecho de que muchas de las soluciones adoptadas en el Anteproyecto estén inspiradas en la PMCC o en los PDEC revela que no se trata de normas especiales, con soluciones específicas vinculadas al tráfico mercantil, sino de disposiciones con vocación de incorporarse al derecho común (contrapuesto al derecho foral, autonómico, provincial, municipal o local) y que deberían plasmarse en el Código Civil.
En suma, la cuestión competencial apuntada en relación con el designio de recoger una regulación general y común en el doble sentido apuntado (común a todos los contratos mercantiles y a todo en el ámbito nacional), unida a la frustración de las iniciativas orientadas a una actualización de la regulación del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, puede explicar que, en la elaboración de este concreto Anteproyecto, se haya considerado oportuno incorporar al Libro Cuarto un conjunto de normas que, en otro caso, podrían extenderse tanto al ámbito civil como al mercantil (y, por tanto, no se configurarían como específicas del ámbito mercantil).
Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que una correcta técnica normativa y, sobre todo, una adecuada planificación del ejercicio de la iniciativa legislativa que al Gobierno corresponde debe ubicar en el lugar que le es propio -el Código Civil- el conjunto de normas generales que, en materia de obligaciones y contratos, se consideren comunes a los ámbitos civil y mercantil; y limitar al Código Mercantil aquellas disposiciones que deban recoger soluciones diferentes o previsiones específicas para el ámbito mercantil.
Como se ha indicado, esta solución viene impuesta no sólo por razones conceptuales y para evitar lagunas, redundancias y discordancias entre los códigos de derecho privado, sino con el objetivo de incrementar la seguridad jurídica, por razones de simplificación normativa y jurisprudencial, y para permitir una mejor coordinación con los textos europeos orientados a armonizar el derecho privado de la contratación.
Sentadas las anteriores reflexiones de índole general, y teniéndolas siempre presentes, se pasa a examinar (véase la entrada sobre el código de comercio y otros), la concreta regulación proyectada.
Fuente. Consejo de Estado