Programa de Cumplimiento Normativo en España en España

Programa de Cumplimiento Normativo y Administradores

Los administradores dirigen la sociedad (a ellos compete gestionarla y representarla, art. 209 LSC). En consecuencia, son ellos quienes están en la mejor posición para influir sobre su comportamiento y, en particular, son quienes tienen atribuido el deber de asegurar que la sociedad actúa de conformidad con las normas jurídicas (ese es, precisamente, el contenido del deber de legalidad o Legalitätskontrollpflicht). En otras palabras, los administradores deben velar por que la sociedad se comporte «legalmente», esto es, conforme preceptúa el Ordenamiento jurídico. Naturalmente, el deber de legalidad no se proyecta exclusivamente sobre la actuación de la sociedad, sino también sobre el comportamiento de sus empleados y, lógicamente, también sobre el de los propios administradores. Son estos últimos quienes tienen el deber de asegurar la licitud de todas las decisiones que se adoptan en el seno de la organización. Como puede imaginarse, ello resulta de una importancia vital, máxime cuando el entorno en el cual se desenvuelve la actividad empresarial está, por lo general, transido de normas jurídicas. […]

Deber de Diligencia e implantación de un Programa de Cumplimiento Normativo

Determinaremos si la implantación de un programa de cumplimiento normativo (compliance program) resulta exigible conforme al deber de diligencia, así como el impacto que semejante programa puede tener a efectos de determinación de la responsabilidad de los administradores.

Por lo que respecta a la primera cuestión, debe recordarse que la responsabilidad de los administradores no se refiere solo a los actos propios, sino que también cabe la responsabilidad in vigilando. En este sentido, es cierto que la falta de establecimiento de sistemas dentro de la organización que garanticen la identificación y prevención de riesgos legales (programas de cumplimiento normativo en sentido amplio) puede constituir una falta in vigilando. Ahora bien, sentado lo anterior, no parece que la implantación de un programa de compliance resulte exigible, conforme al estándar de diligencia, en todos los casos y para todas las sociedades. Al contrario, parece razonable afirmar que ello dependerá de las características de cada sociedad (esto es, de su dimensión, de la actividad a la cual se dedica, de su estructura, etc.)[En idéntico sentido, RECALDE, A., «Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule», cit., pp. 253 y 254; y RONCERO, A., «Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia», cit., p. 416]. En consecuencia, la implantación de un programa de cumplimiento normativo no se deriva, necesaria y automáticamente, del deber de diligencia. Los administradores pueden cumplir con las exigencias del deber de diligencia sin implantar un programa de cumplimiento normativo. Dicho de otro modo, la mera ausencia de semejante programa no denota, por sí misma, una actuación negligente. Sin embargo, dependiendo del caso concreto y en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de implantación de un programa de cumplimiento normativo sí puede suponer una infracción del deber de diligencia de los administradores. Así ocurrirá, por ejemplo, en sociedades de gran tamaño y sujetas a un gran riesgo legal, o en sociedades en las cuales existan antecedentes de incumplimiento de normas por parte de los empleados que hayan generado perjuicios a la sociedad.

Finalmente, nos referiremos a la incidencia que la existencia de un programa de cumplimiento normativo es susceptible de tener respecto de la presunción de culpabilidad que establece la Ley de Sociedades de Capital cuando el daño deriva de una infracción legal (art. 236.1 LSC). Se trata, en definitiva, de determinar en qué medida dicho programa puede servir para desvirtuar la referida presunción. Pues bien, parece sensato afirmar que la implantación de un programa de compliance puede servir para desvirtuar la presunción de culpabilidad, mas la mera existencia de un programa de cumplimiento normativo no puede desarticular automáticamente la presunción de culpabilidad. Y ello porque, para dejar sin efecto a la presunción de culpabilidad, el programa de cumplimiento normativo deberá reunir determinadas características (i.e., ser eficaz y adecuado al tamaño, sector y complejidad de la sociedad en cuestión).

En definitiva, ni la existencia de un programa de cumplimiento normativo implica necesariamente que los administradores actuaron de manera diligente, ni su no existencia conlleva obligatoriamente una actuación negligente.

Fuente: Marta Flores S., MIJ-UAM

Deber de Diligencia de los Administradores

Sobre el deber de diligencia de los Administradores, véase aquí.

Recursos

Véase También