Régimen Jurídico de la Adopción en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Régimen Jurídico de la Adopción. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Régimen Jurídico de la Adopción en el Derecho Civil

En el Diccionario Jurídico Espasa, Régimen jurídico de la Adopción se define y describe de la siguiente forma: «La adopción se regula en la Sección segunda, Capítulo V, Título VII, del Libro I del Código Civil, artículos 175 a 180. Probablemente la reforma de 1987 ha puesto más de relieve la deficiente colocación sistemática de esta materia dentro del C.C. Más bien que junto a la patria potestad, en el título que trata de las relaciones paternofiliales, el puesto adecuado de la adopción debiera estar en el Título V, que trata de la paternidad y filiación. Resulta significativo, a este respecto, el artículo 108, con el que se abre el régimen de la filiación por naturaleza y por adopción, distinguiendo la primera en matrimonial y no matrimonial. En efecto, la adopción es el vínculo de filiación establecido por la ley entre personas que no son, entre sí, procreantes y procreado, al que atribuye los mismos efectos que la filiación por naturaleza.

El régimen de la adopción se caracteriza por las siguientes notas:

1) Simplificación de los requisitos de capacidad, de suerte que la adopción resultará más accesible que antes, si bien parece que el modelo ha sido la figura de la antigua adopción plena (al menos en cuanto a la situación familiar del adoptante).

2) Reducción de formalidades al suprimirse la etapa notarial.

3) En aparente contradicción con lo anterior, administrativización del acceso a la adopción, de suerte que puede considerarse desaparecida la adopción «de particular a particular»; y

4) Decidido propósito legislativo de equiparar los efectos de la filiación adoptiva por naturaleza.»

Capacidad para adoptar.

» Según el artículo 175.1, la adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años; en la adopción conjunta por ambos cónyuges (antes la situación normal en la adopción plena, y ahora sólo una de las posibilidades) basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. La reducción de la edad para adoptar ha sido una constante en el mundo occidental, y así la edad de veinticinco años es la exigida en Holanda, Gran Bretaña, Portugal (si adoptan ambos cónyuges) y Alemania. No se ha seguido, en cambio, cierta tendencia que junto a la edad mínima, señala una edad máxima (así, cuarenta años en Italia y sesenta en Portugal). Ha desaparecido la exigencia de que «el adoptante se halle en el ejercicio de todos sus derechos civiles» (derogado art. 172 párrafo 2.º), de suerte que podrá adoptar una persona sujeta a curatela y también a tutela restringida siempre que la sentencia de incapacitación no lo prohíba. También el requisito de que los cónyuges vivan juntos y procedan de consuno (art. 178, párrafo 1.º). Con ello parece contradecirse el propósito legislativo de favorecer la integración familiar del menor adoptado; contradicción más flagrante todavía a la vista de la tercera disposición adicional, que permite la adopción «al hombre y la mujer integrante de un pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal»; la situación de concubinato no tiene reflejo en ningún Registro Civil y muy difícil va a ser al Juez adquirir la convicción de la existencia de una pareja permanente (¿con base es una solemne declaración jurada de los concubinos?, ¿ con la existencia de otros hijos?); en caso de duda parece que ha de primar el interés del adoptado para denegar la solicitud. En todo caso, no existiendo una regulación legal del «concubinato permanente» parece prudente exigir también a cada concubino la edad de veinticinco años.»

Prohibiciones

«Según el artículo 175.3, no puede adoptarse: 1.º A un descendiente. 2.º A un pariente de segundo grado de la línea colateral por consanguinidad; y 3.º A un pupilo por tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. Está justificada la prohibición de adoptar al hijo o al descendiente, pues existiendo vínculos de sangre, ya se trate de parentesco matrimonial o no matrimonial, han de considerarse preferentes al vínculo adoptivo; aunque no se menciona expresamente al parentesco de afinidad, hay que entenderlo incluido por el argumento «a minore a maius» dada la expresa alusión en el apartado siguiente, pese a que aquí las razones son de mera conveniencia. La preferencia dada al vínculo de fraternidad consanguínea sobre el de adopción también parece razonable, pero menos fundamento tiene, en cambio, que una previa relación entre cuñados impida la adopción. En la nueva regulación la previa relación de tutela entre adoptante y adoptado origina una modalidad, en cierto modo privilegiada (art. 176.2.31), pero también está justificado que se exija la previa liquidación de la gestión tutelar para evitar sospechas de una actuación patrimonial dudosa. La desaparición de la prohibición basada en el estatuto religioso es una consecuencia del principio de libertad religiosa.»

Quién puede ser adoptado

«En este punto, el Derecho comparado ofrece un variado panorama. En Italia sólo son los menores en estado de adoptabilidad, como consecuencia de una situación de abandono. Pero son mayoría los países que admiten la posibilidad de adoptar a mayores de edad, generalmente utilizando una modalidad especial de adopción; así en Alemania la adopción normal es posible a partir de las ocho semanas del parto hasta los dieciocho años, mientras que una «Adoptio mit Verwandtvorbehalt» es posible para los mayores de edad; en Francia la adopción plena es posible para los menores de quince años que hubieran sido previamente acogidos, en tanto que la adopción simple no tiene estas limitaciones; en Bélgica y Dinamarca la adopción es posible tanto para mayores como para menores.»

Regla General y Excepción

«En el artículo 175.2 se contiene una regla general y una excepción. Únicamente pueden ser adoptados los menores no emancipados. Ello significa que se ha elevado la edad anteriormente señalada para la adopción plena, como norma general, en el derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) artículo 178, párrafo 2.º. Por otra parte, se ha mantenido una excepción que permite «la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación hubiera existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años» (art. 175.2 in fine). La adopción de menores emancipados o de mayores de edad es, en cierto modo, una forma privilegiada al no precisar la propuesta de la entidad pública (art. 176.2). Obsérvese que la emancipación puede haberse logrado por cualquier medio, incluso por vida independiente. La reforma de 1987, salvo las normas de Derecho Internacional privado, no contiene disposiciones sobre adopción de extranjeros y por extranjeros. Según el artículo 9.4, el carácter y contenido de la filiación adoptiva se regirá por la ley personal del hijo; por tanto, se aplicará la ley española aunque los adoptantes sean extranjeros. Parecería, no obstante, que esta circunstancia debiera figurar necesariamente en el informe que la entidad pública debe acompañar a la propuesta de adopción (el art. 1.829, letra a, de L.E.C., habla de las condiciones personales del adoptante o adoptantes seleccionados). También según el artículo 9.5, la adopción constituida por Juez español, se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley española, y también se aplicará ésta, en cuanto a la capacidad y consentimientos necesarios, cuando el adoptado extranjero, pero residente en España, vaya a adquirir la nacionalidad española. Así como no hay, en los casos excepcionales en que se admite adoptar a los mayores de edad, una edad máxima (siempre que se respete la diferencia de edades), tampoco la hay de carácter mínimo, no pudiendo entenderse que lo constituya la norma del artículo 177.2.2.º in fine, al disponer que «el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto», pues la madre pude abandonar al hijo desde el momento del nacimiento. Lo que sí parece cerrar el paso dicho precepto es la adopción del «nasciturus», unido, además, a la normal intervención de la entidad pública. Pero aunque teóricamente fuera posible la adopción desde dicho instante, de facto transcurrirá cierto plazo hasta la aprobación judicial de la adopción, interviniendo normalmente un acogimiento intermedio. No hay obstáculo legal para la adopción de incapacitados; aun sin mencionarlo expresamente, el texto legal lo posibilita al dar intervención al tutor en el procedimiento adopcional. No se prevé, en cambio, la posible disparidad de pareceres sobre la adopción entre el Juez encargado de la tutela del incapaz y el que deba aprobar la adopción (de suyo no se requiere el conocimiento de aquél).»

Diferencia de edad entre adoptante o adoptantes y adoptado

«Si adoptio imitatur naturae, parece lógico que entre el padre, o padres, legales y su hijo debe existir una diferencia de edad similar a la que suele darse, o se da entre procreantes y procreados. Lo que ocurre es que no existe un único criterio para fijar la diferencia de edad mínima que por otro lado vendrá condicionada por la edad mínima para adoptar. Al reducirse esta última, ha venido también rebajándose la diferencia de edad, disponiéndose ahora que «en todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado» (art. 175.1). Así resulta que un adoptante de veinticinco años podrá adoptar a uno de once, lo que induciría a pensar que se había casado con dispensa. Si quiere mantenerse la ficción de «quod plerumquae accidit», no será posible ya rebajar esa diferencia de edad. Si adoptan ambos cónyuges, parece que debe cumplir tal requisito el de menor edad (recuérdese que puede tener, incluso, menos de veinticinco años); en la adopción por concubinos habrá que exigir estrictamente dicha diferencia de edad respecto de ambos al no existir normas legales sobre capacidad para la unión no matrimonial.»

La intervención de las entidades públicas o de las privadas habilitadas

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Ya se ha indicado que esta administrativización y burocratización del negocio adopcional parece contradecir el propósito legislativo de facilitar el acceso a la adopción por parte del mayor número de ciudadanos, al tiempo que se agilizan sus trámites. Quizá se ha olvidado que, por parte de los adoptantes, el móvil fundamental es el de gratuidad, el altruismo y la beneficencia, conceptos que casan mal con la también pretendida publificación de la adopción.

Los datos legales que han de conjugarse son los siguientes:

En el encabezamiento del art. 172.1, se dice:

«La entidad pública a la que en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando conste que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo…».

Como el Código Civil no es sedes «materiae» adecuada para el desarrollo de esta norma, ello se ha realizado en la disposición adicional primera de la Ley de 11 de noviembre de 1987, como se expone a continuación:

«Las Entidades Públicas mencionadas en esta ley son los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, a las que, con arreglo a las leyes, corresponde, en el territorio respectivo, la protección de menores.

Las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia en materia de protección menores, podrán habilitar, en su territorio, como entidades colaboradores de integración familiar, a aquellas asociaciones o fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las funciones encomendadas.

Estas instituciones colaboradoras podrán intervenir sólo en funciones de guarda y mediación con las limitaciones que la entidad pública señale, estando siempre sometidas a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilite.

Ninguna otra persona o entidad podrán intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones.

La habilitación se otorgará previo expediente. Podrá ser privada de efectos la habilitación si la asociación o fundación dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuación las normas legales.

Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinación con fines de información y colaboración, estadísticas (existen varios instrumentos internacionales multilaterales en materia de estadísticas económicas: el Protocolo de enmienda a la Convención internacional sobre estadísticas económicas, firmada en Ginebra el 14 de diciembre de 1928, y París, 9 de diciembre de 1948 y la Convención internacional sobre estadísticas económicas, firmando en Ginebra, 14 de diciembre de 1928 y enmendada por el Protocolo firmado en París el 9 de diciembre de 1948, Paris, 9 de diciembre 1948; la Convención se adoptó en esa fecha, y el Protocolo en Ginebra, Suiza, el 14 de diciembre de 1928) y relaciones internacionales, para lo cual las Comunidades Autónomas deberán facilitar la información necesaria.

Las personas que prestan servicios en las Entidades Públicas o en las instituciones colaboradoras están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción.

Desde que una persona es seleccionada por la entidad pública como adoptante, podrá solicitar que la entidad le proporcione los datos que posee sobre la salud del menor».

La disposición final 22.ª de la Ley de 1996 ha añadido las ciudades de Ceuta y Melilla de acuerdo con sus normas de organización.

El punto de partida hay que situarlo en el artículo 148.1.20.º, de la Constitución que faculta a las Comunidades Autónomas para asumir competencias en materia social, de suerte que, en cada territorio habrá que consultar el Estatuto de Autonomía para comprobar dicho extremo y examinar el modo en que, en cada caso, las ejerce. Conviene no olvidar que con anterioridad a la Constitución las Diputaciones Provinciales solían acoger los niños abandonados por sus padres, así como también lo hacían algunos Ayuntamientos.

La mencionada disposición adicional primera se inspira en una desconfianza casi total respecto de las entidades privadas, muchas de ellas religiosas, hasta ahora dedicadas a la asistencia de madres solteras y de niños abandonados. Tal desconfianza no parece justificada, y lleva al legislador a someter a un control tan estricto a las entidades privadas que podrán seguir actuando en ese campo, que, probablemente, supondrá para muchas su desaparición.

Resulta claro que la Administración se ha reservado el monopolio exclusivo del acogimiento y adopción de los menores en situaciones de desamparo. En consecuencia, «ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones». Por ello se establece la necesaria intervención de la entidad pública en la formalización de cualquier modalidad de acogimiento, siendo imprescindible su consentimiento (art. 173.2), y, así mismo, que «para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública» (art. 176.2), regla esta última que comporta algunas excepciones.

La reforma de 1996 ha matizado la intervención de la entidad pública en los siguientes términos:

«Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta».

(Antes de la reforma de 1996) se decía que, del conjunto del sistema que regula las relaciones de patria potestad y filiación, se deduce que no puede excluirse la intervención de los Tribunales ordinarios para decidir con eficacia vinculante -también para la Administración- si un menor ha sido, o no, efectivamente desamparado por sus pares. La reforma de 1996 ha venido a recoger esta idea al admitir el recurso ante la jurisdicción civil en el art. 172.6.

Sin embargo, en la misma Ley de 15 de enero de 1996, se ha acentuado la intervención administrativa en el proceso adopcional al exigir que el adoptante o adoptantes sean declarados idóneos para adoptar. Aunque la propuesta administrativa no vincula al Juez, nadie que no haya sido declarado idóneo para adoptar puede ser designado adoptante por el Juez. 6. El procedimiento adopcional. La reforma de 1987 simplificó el procedimiento adopcional al suprimir la fase notarial, como auspiciaba parte de la doctrina, al omitir toda referencia a la fase registral, que queda ahora relegada a la legislación del Registro Civil, y al dar nueva regulación al tema de los consentimientos, asentimientos y audiencias, todo ello además de potenciar la intervención del propio adoptado.»

Propuesta Previa

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La adopción es un negocio jurídico de derecho de familia que se realiza entre el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años, precisándose resolución judicial que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado (art. 176.1), y que tendrá la forma de auto dictado en procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 1.831, párrafo 4.º L.E.C.).

Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública (art. 176.2, párrafo 1.º), que debe recaer sobre persona que la propia entidad pública haya declarado idónea para el ejercicio de la patria potestad, idoneidad que puede ser declarada previamente a la propuesta.

Según el artículo 1.829 L.E.C., dicha propuesta contendrá los datos siguientes: a) las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado, con detalles de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados; b) en su caso, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptado, y c) si unos y otros han formalizado su asentimiento ante la entidad pública o en documento auténtico.

Pero según el artículo 176.2, párrafo 2.º C.C., no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.

2.ª Ser hijo del consorte del adoptante.

3.ª Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.

4.ª Ser mayor de edad o menor emancipado.

Son casos excepcionales de «adopciones privadas», en los que se renuncia a la intervención administrativa: adopción por los tíos, adopción en caso de nuevas nupcias de viudos o divorciados con hijos o cónyuges con hijos no matrimoniales, adopción por los padres acogedores por más de un año, adopción por el tutor (después de aprobadas las cuentas finales de la tutela) y adopción de mayores o de emancipados.

Los tres primeros supuestos son además formas privilegiadas de adopción por otra razón, ya que se permite la perfección del negocio aunque el adoptante hubiera fallecido, lógicamente después de prestar su consentimiento pero antes de recaer la resolución judicial aprobatoria, con retroacción de efectos a la fecha de prestación del consentimiento (art. 176.3).»

Prestación de los consentimientos, de los asentimientos y de las meras audiencias

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El artículo 177 ordena jerarquizadamente la prestación de los consentimientos, de los asentimientos y de las meras audiencias. Los dos primeros integran el negocio adopcional, pero con diverso carácter, pues mientras que no hay adopción si no consienten adoptante/s y adoptado mayor de doce años, el asentimiento es un requisito normalmente exigible, pero del que el Juez puede prescindir en ciertos casos; además, los consentimientos se dirigen a persona determinada (se quiere adoptar o ser adoptado por persona plenamente identificada), mientras que «en las adopciones que exijan propuesta previa, en ningún momento se admitirá que el asentimiento de los padres se refiera a adoptantes determinados» (art. 1.830, párrafo 3.º L.E.C.). En cambio, el parecer de los que son oídos no sirve para integrar el negocio, sino que ayudan al Juez para aprobar, o no, la adopción.

La reforma de 1996 (dió) una nueva redacción al art. 177, cuyo contenido (pasó a ser) el siguiente:

«1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento civil:

a) El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

b) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1.827 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deben prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.

3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:

a) Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

b) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.

c) El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.

d) La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquélla».

Los consentimientos básicos han de prestarse a presencia judicial. Los asentimientos pueden prestarse previamente ante la entidad pública o en documentos auténtico, estando prevista la posibilidad de su revocación (art. 1.829.c) L.E.C.); así mismo pueden prestarse por comparecencia ante el Juez (art. 1.830 L.E.C.); si cuando se presenta la propuesta o solicitud de adopción hubieren transcurrido más de seis meses desde que se prestó el asentimiento, será necesario que éste sea renovado ante el Juez (ídem).

En esta regulación no queda clara la influencia que tiene en el negocio adopcional la no prestación de un asentimiento que legalmente debió prestarse. Cabría sostener que se trata de una conditio iuris de aquél, cuya falta arrastra la ineficacia. En todo caso resulta preocupante la disminución del protagonismo de los progenitores, y también del tutor, en el procedimiento adopcional; es peligroso que se elimine la necesidad del asentimiento de los progenitores del adoptando «cuando […] se encuentren imposibilitados para ello», pues no se determina la clase de imposibilidad; también la innecesariedad del asentimiento cuando los padres se hallaren incursos en causa de privación, pues requiriéndose para ello una sentencia (art. 170, párrafo 1.º C.C.), no parece que el procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se sustancia la adopción, ofrezca suficientes garantías. Por otra parte no parece congruente que el autor necesite autorización judicial para el internamiento del tutelado, mientras que otro Juez puede decidir sobre la adopción de éste sin más que oír al tutor (quid si ambos jueces discrepasen).»

Momento de la Adopción

«En cuanto al otrora largamente debatido tema del momento perfectivo de la adopción, parece ahora indudable que éste se constituye (según expresión del artículo 176.1, aunque más correcto parece querer decir: se perfecciona) al recaer aprobación judicial en el expediente de jurisdicción voluntaria, una vez prestados los consentimientos y asentimientos requeridos por la ley, y evacuado el trámite de audiencia legalmente establecido. Parece que después de prestados los consentimientos básicos, éstos no podrán ser válidamente revocados.

El asentimiento previo puede ser revocado notificándoselo a la entidad antes de su presentación en el juzgado (art. 1.829 L.E.C.), de donde puede deducirse que el asentimiento prestado ante el Juez es irrevocable. El fallecimiento de alguno de los intervinientes tiene efectos diferentes según de quién se trate; la muerte del adoptando extingue el expediente cuando aquél se produce antes de la adopción intentada; para el caso de muerte del adoptante, el artículo 176.3 ofrece apoyo legal para sostener una constitución válida de la adopción retrotraída al momento de la prestación del consentimiento en supuestos especiales, que podrían generalizarse o aplicarse por analogía en otros, a la vista de la doctrina mantenida por la sentencia de 6 de febrero de 1982. Por último, el fallecimiento de quienes prestaron su asentimiento ocurrido antes de la aprobación judicial parece irrelevante para la validez de la adopción.

La conveniencia del adoptado y la aprobación judicial de la Adopción

«Dice el artículo 176.1, después de la reforma de 1996, que «la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad». Aunque no se ha reproducido la norma del derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) artículo 173, párrafo 1.º, singularmente expresiva, pues decía que «la adopción requiere la aprobación del juez competente», hay que darla por sobreentendida, pues todo el procedimiento adopcional, regulado ahora minuciosamente en los artículos 1.829 a 1.832 L.E.C., conduce a tal aprobación una vez que el Juez se convence de que resulta beneficiosa para el menor. El Juez no está vinculado por la propuesta de la entidad pública, ni por la solicitud de quien pretende adoptar cuando aquélla no sea necesaria; mucho menos por el parecer de quienes son meramente oídos (no obstante, un parecer en contra del menor de doce años, del tutor o, incluso, de los padres, en su caso, debe ser valorado seriamente por el Juez). Parece claro que, proponiendo la entidad varios candidatos no propuestos, aunque idóneos, sea de los excluidos por la entidad pública (a los que se refiere el artículo 1.829, letra a) sea a terceras personas que no han sido parte en el expediente.

La resolución judicial que pone término al expediente adopcional se hará por auto, susceptible de apelación en ambos efectos (art. 1.832, párrafo 4.º), debiendo razonarse por el Juez tanto la aprobación como la denegación de la adopción propuesta o solicitada. La resolución de la apelación pone fin al procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo los interesados replantear la cuestión en vía judicial ordinaria.

Con carácter general aplicable al acogimiento y a la adopción, el artículo 1.826, párrafo 2.º L.E.C. dispone que «todas las actuaciones se llevarán a cabo con la conveniente reserva, evitando en particular que la familia de origen tenga conocimiento de cuál sea la adoptiva». Para el acogimiento dicta regla análoga el artículo 173.5: «Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se practicarán con la conveniente reserva». En el mismo sentido ordena la disposición adicional 1.ª, párrafo 7.º de la Ley de 1987, que «las personas que presten servicios en la entidades públicas o en las instituciones colaboradoras están obligadas a guardar secreto de la información obtenida y de los datos de filiación de los acogidos o adoptados, evitando, en particular, que la familia de origen conozca a la de adopción», pero el siguiente párrafo dispone que «desde que una persona es seleccionada por la entidad pública como adoptante podrá solicitar que la entidad le proporcione los datos que posee sobre la salud del menor».»

Efectos de la Adopción

«La normativa de 1987 se caracteriza en este punto por su simplicidad, dado que únicamente dedica al tema el artículo 178, que se limita a formular una regla negativa que cabría enunciar en los siguientes términos: La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales. Por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia paterna o materna, según los casos, en la adopción del hijo del consorte y en la adopción del hijo no matrimonial de una persona de distinto sexo bajo ciertos requisitos. Pero nada se dice en esta sede sobre los efectos positivos de la adopción, que se encuentran definidos en el artículo 108, párrafo 2.º, que siente el principio de equiparación entre todas las filiaciones, en los términos siguientes: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este código». Aparte la incorrección sistemática de no prever los efectos de una institución allí donde radica su sedes materiae, cabe abrigar dudas de si la mencionada regla va a resolver todos los problemas que en la legislación derogada (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) se planteaban. Obsérvese que no establece sic et simpliciter la igualdad de efectos, sino que contiene un condicionamiento expreso, a saber «conforme a las disposiciones de este Código». Por otra parte, pueden surgir problemas a la hora de integrar al hijo adoptivo en la familia del o de los adoptantes.

Vicisitudes de la Adopción

«La ley de 1987 se inspira en el propósito de reforzar la estabilidad del vínculo adoptivo y del subsiguiente estado civil reduciendo las causas de impugnación del negocio adopcional.

Se mantiene inalterado el principio contenido en el derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) artículo 177, párrafo 1.º, que ahora reitera el artículo 180.1: «La adopción es irrevocable». La firmeza del negocio adopcional no se ve afectada por causas sobrevenidas, tales como que el adoptante, incurra en causa de pérdida de la patria potestad (art. 179), supuesto en el que, a título de pena, quedaría excluido de las funciones tuitivas y de los derechos hereditarios en la herencia del adoptado o sus descendientes, con posibilidad de perdón por parte del hijo mayor de edad; ni tampoco que en el procedimiento adecuado se determinará la filiación por naturaleza que le corresponda al adoptado (art. 180.4).

Según el artículo 180.2: «El Juez acordará la extinción de la adopción a petición del padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieran intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor». Comparando la norma transcrita con el derogado (en el caso de una norma, cuando se suprime una parte; si se elimina en su totalidad es una ley abrogada; véase abrogación o abrogatio) artículo 177, se comprueba el propósito de fortalecer la estabilidad del vínculo adopcional reduciendo a una única causa de extinción las tres anteriores; además se ha añadido el condicionamiento de que la extinción no perjudique al menor. Por otra parte, la declaración de extinción producirá efectos ex nunc y no ex tunc, ya que el artículo 180.3 dispone que «la extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos».

Por otra parte, el vínculo adopcional quedará invalidado por los vicios que afectan a su constitución: falta de capacidad en el adoptante o adoptado, diferencia de edad falta de los consentimientos o asentimientos, defecto de forma sustancial.

Normas de Derecho Internacional privado

«Después de las reformas de 1987 y 1996, el régimen aplicable se encuentra en el art. 9, apartados 4 y 5, del C.C., cuyo texto es el siguiente:

«4. El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.
»

Más

«5. Para la constitución de la adopción, los cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular. La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.

En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera, la ley del adoptante regirá en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente. En su caso, para la adopción de un español será necesario el consentimiento de la autoridad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será mientras la autoridad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción».

Las últimas reformas han llevado la administrativización de la adopción al ámbito del Derecho Internacional privado, con dudosa efectividad en algún caso. en el supuesto de un español que lleve fuera de España más de dos años ¿qué tipo de informes podrá recabar la autoridad consular para valorar su idoneidad? En cambio, parece acertada la exigencia de que los efectos de una adopción constituida en el extranjero por españoles se correspondan con los previstos en nuestra legislación, para su reconocimiento en España. El Derecho comparado muestra la gran variedad de adopciones vigentes en el mundo, muchas veces no parangonables a la introducida en 1987 (modelo de adopción «fuerte», con ruptura de vínculos con la familia de origen e inserción en la familia del adoptante).»

Valoración crítica de la reforma

«La «gran reforma» de la adopción realizada en 1987, ha sido objeto de «retoques» en 1996, algunos para corregir deficiencias de aquella Ley (como la posibilidad de recurrir ante los Tribunales civiles contra las decisiones administrativas de desamparo y tutela ex lege), lo que confirma el reproche de apresurada que aquí se le hizo; otras veces con laudable finalidad de perfeccionamiento (como en materia de acogimiento); en ocasiones, insistiendo en la administrativización y burocratización del proceso adopcional, como ocurre con el requisito de «idoneidad» que se arroga en exclusiva la administración.

En el haber del legislador puede anotarse:

– La regulación del acogimiento familiar en el Código Civil con una visión general de esta figura, llamada, sin duda, a prestar buenos servicios en la asistencia a menores.

– La eliminación de la categoría de adopción que la doctrina consideraba inútil en razón a lo limitado de sus efectos.

– El acierto de reformar paralelamente el Derecho Internacional privado y las normas de jurisdicción voluntaria en la materia.

En el debe del legislador hay que subrayar:

– La abundancia de conceptos jurídicos indeterminados, comenzando por la noción de desamparo, cuya aplicación comporta gravísimas dudas interpretativas.

– La injustificada pérdida del protagonismo que en la adopción han de ostentar padres y tutores.

– El quebranto de la seguridad jurídica que implica introducir una desvaída forma de tutela ex lege, rompiendo el esquema de organización tutelar diseñado en 1983 por una ley propuesta por este mismo Gobierno.

– Excesiva burocratización de la adopción con amenaza de muerte por asfixia de la iniciativa privada en este importante sector asistencial.

– Improvisación y apresuramiento en la entrada en vigor de un sistema de adopción radicalmente diverso del vigente, sin una adecuada vacatio legis y sin dotar de los medios indispensables a los organizamos ahora competentes.

Acierto de la reforma de 1996 ha sido incorporar a nuestro derecho interno las normas sobre adopción internacional, que implican dar mayor juego a la iniciativa privada por exigencias de las Conferencias de La Haya. Normativa a la que cabe augurar, como ya he indicado, un prometedor futuro.

Luces y sombras que un observador imparcial debe destacar si se tiene en cuenta que no parece probable que, con la nueva normativa aumenten los niños adoptables, y que no es seguro que la sociedad no se oriente hacia la salida menos «burocratizada» de las adopciones de hecho ante la imposibilidad de cumplir los nuevos requisitos legales. [G.G.C.]»