Publicidad Activa en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Publicidad Activa. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

Publicidad Activa

Introducción

La publicidad activa se diferencia del derecho de acceso en la actitud de los poderes públicos a la hora de aportar datos a la ciudadanía. En la publicidad activa el gobierno pone los datos a disposición de la ciudadanía, en portales y páginas web, sin esperar a que los ciudadanos los demanden, pro-activamente. En el derecho de acceso el gobierno responde a las demandas de documentos que le hace la ciudadanía, reactivamente. Ambos forman parte de lo que se denomina políticas de open data y están interrelacionados, a más publicidad activa menos necesidad de solicitar documentos y a menos publicidad activa más demanda y más litigiosidad. La publicidad activa, con datos reutilizables y fuerte interoperatividad, es la vía más adecuada para generar transparencia en estos comienzos del siglo XXI. Aunque la publicidad activa no agota todas las posibilidades de open data –el derecho de acceso también es parte de esta política- hoy en día es casi sinónimo de la apertura de documentos, es decir, de documentos libremente disponibles y reutilizables.

Información institucional, organizativa y de planificación

La ley comienza el listado de obligaciones con aquellas más vinculadas a informaciones que podrían ayudar a mejorar la eficacia del sector público (en sentido muy amplio) y que permitirían a los ciudadanos receptores de la información clarificar sus derechos y obligaciones y simplificar sus interacciones con las entidades públicas. (Puede verse con un poco más de detalle aquí).

Información de relevancia jurídica

La información de relevancia jurídica puede ser un instrumento muy importante de cara a la mejora de la calidad de nuestra democracia, siempre que se conecte a vías de participación y colaboración ciudadanas en la elaboración normativa. Adelantar la información de cómo va a ser la norma sin que los ciudadanos puedan intervenir en el proceso puede ser incluso contraproducente y deslegitimar más aún a los poderes públicos. Veamos lo que establece la norma como debidamente publicable. (Puede verse con un poco más de detalle aquí).

Sanciones

En relación con todo este tipo de obligaciones se nos plantea ahora la pregunta sobre qué pasa en caso de incumplimiento. Las conclusiones, como veremos, no son muy optimistas. El artículo 9 de la LTBG establece que:

“1. El cumplimiento por la Administración General del Estado de las obligaciones contenidas en este capítulo será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
2. En ejercicio de la competencia prevista en el apartado anterior, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de acuerdo con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, podrá dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.
3. El incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa reguladas en este capítulo tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora”.

De este artículo se derivan las siguientes reflexiones. En primer lugar, como ya indican Barrero et al (2014), el artículo 9 no tiene carácter básico. Al no tener carácter básico el punto tercero, pues los otros dos es lógico que no lo tengan, la posible sanción por incumplimiento se deja a la decisión de cada Autonomía, que podría no establecer ninguna sanción para su Administración y para las administraciones locales que de su normativa dependan.

Segundo, para la AGE sí parece que existe un control del cumplimiento por parte del Consejo, el cual podrá abrir procedimientos destinados a requerir el cumplimiento a través de la resolución correspondiente y, en caso de reiterado incumplimiento, iniciar el expediente disciplinario. Ahora bien ¿qué implica reiterado incumplimiento? Para empezar, no habría sanción por el mero incumplimiento, sino que éste debe ser repetido; pero si es “reiterado” exigirá que tras varias llamadas de atención no se proceda a incorporar los datos correspondientes. Lo cual puede llevar meses, al menos.

Por otra parte ¿podría sancionarse de forma leve el mero incumplimiento sin reiteración? No parece claro, pues la norma sólo habla de sanciones graves y de una repetida conducta infractora. Más aún ¿quién es el responsable de la infracción? Este es un problema bastante complejo, pues debería indicarse desde ya que el responsable debería ser el subsecretario correspondiente, no el jefe de servicio de atención al público, que no tiene ninguna capacidad interna para exigir información a las respectivas direcciones generales.

Pero si fuera el subsecretario ¿cómo se le sanciona? No existe en la normativa de buen gobierno ninguna sanción incorporada por incumplir la obligación de publicidad activa. Sí existe una falta muy grave para los altos cargos y asimilados, en el artículo 28 k de la LTBG, por el incumplimiento de las obligaciones de publicación o de suministro de información previstas en la normativa presupuestaria y económico-financiera, pero estas obligaciones se agotan con la publicación en boletines o el suministro de datos al órgano competente, no requieren su publicidad en la red. Más aún, en el artículo 29 de la citada ley se establecen faltas muy graves por publicar, se supone que “indebidamente”, documentos a los que hayan tenido acceso por razón de su cargo o por la negligencia en la custodia de secretos oficiales. En suma, una verdadera contradicción que puede generar bloqueos en el suministro de información sin que se sepa, al final, qué criterios seguir en caso de dudas. En el caso de los empleados
públicos, la sanción tampoco existe aún en la normativa disciplinaria “correspondiente”, por lo que su aplicación puede ser diferida hasta que se incorpore al Estatuto del empleado público de la AGE, cuando exista y proceda.

Finalmente, se supone que el Consejo no es el órgano que va a incoar el expediente correspondiente, sino que simplemente instará al órgano competente a que lo haga; si éste no lo hace, el Consejo difícilmente podrá exigir que se respete su propuesta, sí podrá exigir, en analogía con lo dispuesto en el artículo 38.2.e de la LTBG para la publicidad pasiva, que se justifique la negativa.

En tercer lugar ¿qué pasa con los sujetos obligados que no son Administración pública? Pues que su incumplimiento quedará sujeto a la reprobación social, si llega el caso. El Consejo no tiene competencia sancionadora a los órganos del 2.1.f, como es lógico, pero no queda claro que la tenga para los entes y entidades distintos de la Administración General en sentido estricto, si seguimos el criterio general de la ley, que los ha distinguido reiteradamente. Y de los sujetos del artículo 3 habrá que separa a los partidos políticos del resto, pues los partidos, por su propia normativa de financiación podrían incurrir en responsabilidades y sanciones por incumplimientos de la publicidad activa.

En realidad, es una mera hipótesis que difícilmente se va a producir, por el momento, pues la Ley Orgánica de Financiación sólo habla de infracciones graves, y ésta no lo es, y como no existe una tipología de faltas en la citada Ley Orgánica, ni un sistema de sanciones coherente, pues habrá que esperar a ver cómo se modifica para que el tribunal de Cuentas pueda, por fin, sancionar a los partidos incumplidores. En cuanto a los demás sujetos del artículo 3 no hay ningún método previsto para exigirles el cumplimiento, en consecuencia, todo queda a la reprobación social.

Cómo ha de publicarse la información

Como ya indicamos y consta en el artículo 5 de la LTBG, la información ha de publicarse:

De forma periódica y actualizada

La verdad es que este precepto, si se toma en serio, exige, a partir de la entrada en vigor de la norma, una continua, diaria, actualización, salvo excepciones lógicas. Si no, puede ocasionar daños al interesado que habría que reparar. Muy importante es destacar que el principio afecta tan sólo a los sujetos del artículo 2.1, y que, unido al resto de artículos del Capítulo II, tiene por fin garantizar la transparencia de la actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

También, es esencial destacar que la información exigida en la norma es de mínimos, pues las obligaciones de transparencia contenidas en el capítulo II se entienden sin perjuicio de la
aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad.

En las correspondientes sedes electrónicas o páginas web

Las sedes electrónicas están vinculadas a la Administración electrónica y permiten la interacción para la gestión de servicios públicos, mientras las páginas web no tienen por qué
tener sede electrónica. Esto implica que todos los sujetos obligados deberían tener su correspondiente página o “sede electrónica” (si son Administraciones públicas). Como quiera que existen municipios muy pequeños y entidades privadas que no poseen quizás medios para mantener su página, existe la posibilidad de la cooperación y colaboración para ello.

Por esta razón, “cuando se trate de entidades sin ánimo de lucro que persigan exclusivamente fines de interés social o cultural y cuyo presupuesto sea inferior a 50.000 euros, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta Ley podrá realizarse utilizando los medios electrónicos puestos a su disposición por la Administración Pública de la que provenga la mayor parte de las ayudas o subvenciones públicas percibidas” (artículo 5.4 LTBG). Y para los organismos públicos el artículo 10.3 LTBG establece que: “La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y las entidades que integran la Administración Local podrán adoptar otras medidas complementarias y de colaboración para el cumplimiento de las obligaciones de transparencia recogidas en este capítulo”.

Forma Entendible y Reutilizable

La información se publicará de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables. Además, se facilitará la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada así como su identificación y localización. Finalmente, la información será comprensible, de acceso fácil y gratuito y estará a disposición de las personas con discapacidad. Todo esto es muy encomiable, aun cuando deberá ver cómo se implementa. Lo lógico es que, tras la aprobación de esta LTBG, la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, y el Real Decreto 1495/2011, de 24 de octubre, por el que se desarrolla
la Ley para el ámbito del sector público estatal, se modificaran y contemplaran no sólo la reutilización de documentos, sino de información, además de garantizar la gratuidad del proceso.

Para terminar con este apartado, es importante destacar que, para la AGE, se prevé desarrollar un Portal de Transparencia dependiente del Ministerio de la Presidencia, que facilitará el acceso de los ciudadanos a toda la información a la que se refieren los artículos 6, 7 y 8 relativa a su ámbito de actuación. Además, este Portal, funcionará de acuerdo con los siguientes principios técnicos:

• Accesibilidad: se proporcionará información estructurada sobre los documentos y recursos de información con vistas a facilitar la identificación y búsqueda de la información.
• Interoperabilidad: la información publicada será conforme al Esquema Nacional de Interoperabilidad, aprobado por el Real Decreto 4/2010, de 8 enero, así como a las normas técnicas de interoperabilidad.
• Reutilización: se fomentará que la información sea publicada en formatos que permita su reutilización, de acuerdo con lo previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público y en su normativa de desarrollo.

Este Portal, si consiguiera interconectar toda la información de la AGE sería un gran avance, lástima que no se entendiera que el Portal podría haber sido un gran portal de Gobierno Abierto, donde se incorporaran posibles vías de colaboración y participación ciudadana, además de conectarse con las sedes electrónicas y proporcionar servicios de calidad a los
usuarios públicos.

Límites

Como quiera que no es tema propio de esta conferencia, simplemente dejamos constancia que, según el artículo 5.3, serán de aplicación, en su caso, los límites al derecho de acceso a la información pública previstos en el artículo 14 y, especialmente, el derivado de la protección de datos de carácter personal, regulado en el artículo 15. A este respecto, cuando la información contuviera datos especialmente protegidos, la publicidad sólo se llevará a cabo previa disociación de los mismos.

Asumidos estos límites, dada su congruencia con la normativa comparada (Guichot, 2014), es cierto que su uso expansivo podría dar lugar a dejar casi sin efecto la normativa de publicidad activa, por ello es importante destacar que deben ser sometidos a la necesaria justificación, a la proporcionalidad en su invocación y a la ponderación, caso por caso, de los intereses diversos en conflicto. Algunos datos sobre el avance de la publicidad activa en el ámbito local

En el ámbito local, numerosos gobiernos se han tomado muy en serio estas políticas de transparencia y configurado unas prácticas dignas de análisis y, muchas, veces, elogio. Es sorprendente ver cómo, mientras la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, establece en su Disposición Final Novena que la regulación referida a transparencia y derecho de acceso tiene una «vacatio legis» de dos años para los gobiernos locales (y Comunidades Autónomas) y un año para la Administración General del Estado (AGE), en este último nivel de gobierno el retraso en la ejecución de la norma ha sido claro, mientras que numerosos gobiernos locales tienen plenamente aplicada la norma en lo relativo a publicidad activa y gestionan ya de forma normalizada bajo tal paradigma, desde hace más de un año; por ejemplo, si vemos el Índice de Transparencia en los Ayuntamientos (ITA), de Transparencia Internacional (TI), que mide la transparencia de los 110 municipios más grandes de España, con 80 indicadores, en 2012 varios ayuntamientos obtuvieron la puntuación máxima (100), lo cual quiere decir que ya tenían incorporadas a sus páginas web ¡en 2012! incluso los datos que requeriría un año más tarde la Ley de Transparencia.

En concreto, Alcobendas, Bilbao, Gandía, Gijón, Oviedo, Ponferrada, San Cugat del Vallés y Torrent ya cumplían en 2012 con los 15 indicadores que la ley requeriría un año más tarde, además de con los otros 65 que la organización especificaba en su cuestionario.

También es reseñable que en la edición del ITA 2012 las puntuaciones medias alcanzadas por el conjunto de los Ayuntamientos evaluados fueron ligeramente más altas a las de la edición precedente (2010), que a su vez había sido superior a la de los años anteriores (2009 y 2008). Así, la puntuación media general de los 110 Ayuntamientos en 2012 alcanzó 70´9 puntos (sobre 100), frente a la de 70´2 alcanzada en 2010, y de 64´0 y 52´1, en 2009 y 2008 respectivamente.

Además, en tres de las Áreas de transparencia analizadas, las puntuaciones medias del conjunto de Ayuntamientos fueron superiores a las del año anterior, destacando esta mejora en dos áreas: En Transparencia Económico financiera, el incremento fue superior a siete puntos: 71´2 en 2012, y 63´8 en 2010 (49´1 en 2009 y 29´1 en 2008); también fue alto el incremento en el nivel de Información sobre la Corporación municipal. La puntuación media más baja correspondió al área de indicadores relativa a la nueva Ley de Transparencia (57´4). (…)

Cabe destacar finalmente que, en la edición de 2012, había ya un importante número de Ayuntamientos que crearon una página especial, dentro de su web, dedicada a un portal o apartadoespecial para la transparencia, con una sección específica, además, para los Indicadores de transparencia del ITA; entre ellos cabe citar ayuntamientos de los más grandes, como Madrid y Bilbao, o de los medianos, como Zaragoza o San Sebastián, así como los de menor tamaño, como San Cugat del Vallés o Torrent. En 2014, ese portal estaba ya casi generalizado.

La cooperación y la interoperabilidad

Considerando los aspectos vinculados a las relaciones intergubernamentales y a la cooperación, es de destacar que, de acuerdo con la encuesta de la FEMP sólo un 7% de los municipios ha declarado recibir ayuda de otra administración para avanzar en la implantación de las normas de transparencia; las Diputaciones de A Coruña, Almería, Badajoz, Barcelona, Burgos, Córdoba (EPRINSA), Gerona, Huesca, Málaga, Salamanca (REGTSA) y el Gobierno de Navarra son identificados por los pequeños municipios como las entidades que ofrecen soporte y asesoramiento, mediante convenios, sobre transparencia a través de diferentes fórmulas (portales, bases de datos a las que recurrir, equipos y software, formación, etc…).

Conclusiones

Tras el análisis de la norma, lo importante en estas conclusiones es conectar la misma con los objetivos que estimamos guían el nacimiento de la LTBG. La pregunta clave, en consecuencia, es si la ley permitirá relegitimar la acción pública, si prevendrá la corrupción y si incrementará la eficiencia de nuestras administraciones. Lógicamente, para saber si estos nobles fines se alcanzan, será necesario realizar una evaluación de la política de transparencia una vez que la norma se implemente plenamente. Para que se implemente adecuadamente, será preciso que se den toda una serie de variables que permitan que los juegos de intereses y las capacidades de los actores alcancen equilibrios positivos y que no se produzcan vetos paralizadores.

En concreto, y siguiendo la literatura existente sobre esta materia, se pueden identificar los siguientes retos para que una estrategia de transparencia y acceso a la información sea implementada de forma efectiva:

• Que exista un sistema de archivos y de almacenamiento de decisiones eficaz, pues de lo contrario ni con buena voluntad se podrá dar la información exigida.
• Una simplificación exigente de normas y procedimientos. Si esta simplificación no se produce, la información será difícilmente clara, estructurada y entendible.
• Una interoperabilidad eficaz entre los sistemas o componentes para intercambiar información y utilizar la información intercambiada. En este caso, nos encontramos ante un problema de voluntad política, no tanto ante un problema técnico, pues la ingeniería informática y de telecomunicaciones tiene respuesta a estos problemas. Considerando los antecedentes en tantas políticas y programas españoles, parece que va a ser muy difícil superar este reto. El trabajo por silos es parte consustancial de la cultura organizativa española, los departamentos del mismo gobierno no se pasan información entre
  ellos, ni siquiera dentro de los ministerios las Direcciones Generales se la pasan, con que imaginemos cómo se la pasarán entre administraciones diferentes y de partidos distintos.
• Una garantía de agilidad en la provisión de información y en el tratamiento y renovación de la misma. Este reto pertenece a lo que denominaríamos “back office”; la reestructuración interna de procesos para garantizar la renovación informativa y la inmediata publicidad debe ser desarrollada en cada unidad de gobierno.
• Una garantía de reutilización de los datos, por todos los usuarios que lo deseen, gratis o a bajo coste. Para ello, será importante el compromiso de todas las Administraciones con esta forma de presentación de datos, tan importante para el adecuado control del gobierno y con tantas posibilidades para la generación de riqueza. Por ejemplo, en 2012, en el Reino
  Unido, el 75 por ciento de los datos de data.gov.uk eran reutilizables y de propiedad abierta.
• Un sistema de incentivos al cumplimiento. Para ello, los premios a la transparencia, o los ranking gestionados por organismos independientes son una fuente excelente de promoción del cumplimiento de las normas.
• Un sistema de sanciones eficaz de los incumplimientos. Ya hemos visto los enormes fallos que tiene la LTBG en esta materia.
• Un buen procedimiento de solicitud, demanda, quejas y recursos. Este requisito se refiere mayormente al derecho de acceso, aunque en publicidad activa también son importantes los procedimientos de control y demanda. Así como el control de calidad del proceso de implementación.
• Una formación de los funcionarios afectados, técnica y en valores. La ley en este sentido exige el desarrollo de un plan de formación en la materia, que, a nuestro juicio, debería completarse con una formación en gobierno abierto y en integridad.
• Un presupuesto suficiente. De acuerdo a la Oficina de Auditoría Británica, la media de gasto por departamento en la implantación del sistema de open data es de entre £53,000 y £500,000, lo cual indica que la implantación de la LTBG exigirá una inversión importante, no sólo en tecnología, sino también en tiempo de trabajo de funcionarios relevantes.
• Un órgano político impulsor con relevancia y peso político. En este caso, la LTBG pone para la AGE al Ministerio de Presidencia a la cabeza, es una buena idea, dado el peso extraordinario de la Vicepresidencia en la labor del Gobierno y su coordinación.
• Un órgano de gestión del sistema con medios suficientes, independencia, transparencia, que rinde cuentas y que asegura la integridad de sus miembros. Habrá que ver cómo se estructura finalmente el Consejo de Transparencia, pero, por ahora, la independencia del órgano no parece asegurada plenamente.

Con todas estas cautelas, esperemos que podamos afrontar la implantación de la LTBG con una estrategia suficientemente sofisticada como para evitar bloqueos, incumplimientos y fracasos superables con una buena hoja de ruta.

Autor: Manuel Villoria (CC)

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

Buen Gobierno
Transparencia
Tribunal de Cuentas

Bibliografía

• Alcalde, J.C. (2012) “Transparencia y acceso a la informacióneconómico-financiera del sector público”, Revista Española de Control Externo, vol. XIV, n.° 42: 17-40
• Aznar, M. (2013) “El Tribunal de Cuentas”, en Alberto Palomar y Mario Garcés (dirs.) La gestión de los fondos públicos: Control y responsabilidades: 791-890. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra.
• Barrero, C. , Guichot, E. y Horgué, C. (2014) “Cap. V PublicidadActiva” en Emilio Guichot (coord.) Transparencia, Acceso a la Información y BuenGobierno: 143-198. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid.
• Barrio, E., Martı́nCavanna, J. and Martisi, B.C. (2012). Transparencia, el mejor slogan. Madrid: Fundación Compromiso Empresarial.
• Eurobarometer (2014) Special Eurobarometer 374, Businesses’ attitudes towards corruption in the EU.European Union. Brussels.
• Garcés, M. (2013) “El control económico financiero en el ámbito de la Administración del Estado”, en Alberto Palomar y Mario Garcés (dirs.) La gestión de los fondos públicos: Control y responsabilidades: 475-538. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra.
• GRECO (2013) Greco Eval IV Rep (2013) 5E, Corruption prevention in respect of members of parliament, judges and prosecutors. Consejo de Europa, Estrasburgo.
• Guichot, E. (2014) “Límites a la Transparencia y el acceso a la información”, en Emilio Guichot (coord.) Transparencia, Acceso a la Información y BuenGobierno: 97-142. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid.
• National Audit Office (2012) Implementingtransparency. Report by the Comptroller and Auditor General. HC 1833 Session 2010–2012. 18 April 2012. The Stationery Office, Londres.
• Palomar, A. y Garcés, M. (dirs.) (2013) La gestión de los fondos públicos: Control y responsabilidades. Thomson ReutersAranzadi, Navarra.
• Sesma, Sánchez, B. (2012) “Comentarios al informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el cumplimiento del principio de transparencia establecido en la legislación sobre estabilidad presupuestaria en relación con los Presupuestos generales del estado para los ejercicios 2007 y 2008”, Revista Española de Control Externo, vol. XIV, n.° 42: 69-104
• VV.AA. (2013) Principios de contratación administrativa y su aplicación práctica en las áreas de riesgo. Documento no 5, Comision técnica de auditoría pública, Fundación Fiasep, Serie Documentos